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Schwerbehindertenrecht -Zustimmung zur Änderungskündigung und Zumutbarkeit

VG Ansbach, Az.: AN 14 K 06.02739, Urteil vom 25.01.2007

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

 Schwerbehindertenrecht -Zustimmung zur Änderungskündigung und Zumutbarkeit
Symbolfoto: Von Kamon_Wongnon /Shutterstock.com

Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Aufhebung des Bescheides des Zentrums Bayern Familie und Soziales – Region … – Integrationsamt – (im Folgenden: Integrationsamt) vom 7. April 2006, mit dem auf Antrag der Beigeladenen vom 24. März 2006 (Antragseingang) der ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mit der Maßgabe zugestimmt wurde, dass der Kläger nach Wirksamwerden der Änderungskündigung (mit der für den Kläger maßgeblichen Kündigungsfrist) bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt wird, sowie des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Zentrum … Familie und Soziales – Integrationsamt – vom 26.Juli 2006.

Der am… geborene Kläger ist bei einer von der Beigeladenen aufgekauften und fortgeführten Firma seit 1. Februar 1998 im Vertrieb der Niederlassung … beschäftigt. Das Versorgungsamt … stellte mit Bescheid vom 12. August 2003 (Bl. 98 der Behördenakte, im Folgenden ohne Zusatz) eine Schwerbehinderung des Klägers im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX mit einem Grad der Behinderung von 50 fest, wobei weiter ausgeführt wurde, dass unter anderem die Merkzeichen G sowie aG nicht vorliegen. Als Gesundheitsstörungen wurden anerkannt:

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1. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, degenerative Veränderungen, Wirbelsäulenverformung, Wirbelgleiten, Bandscheibenschäden, Nervenmuskelreizerscheinungen,

2. Atemnot bei Trichterbrust,

3. Migräne,

4. Schuppenflechte,

5. Bluthochdruck sowie

6. Funktionsbehinderung des Hüftgelenks links.

1. Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 2. August 2005 (Bl. 1 f. der Behördenakten, im Folgenden BA) beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung nach § 85 SGB IX.

Der Kläger ließ mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 12. August 2005 erklären, dass kein Einverständnis mit der beabsichtigten Änderungskündigung bestehe, und folgende Einwendungen erheben: Der Arbeitsplatz des Klägers falle nicht weg, der andere ihm von der Beigeladenen angebotene Arbeitsplatz sei nicht angemessen und nicht zumutbar. Als Folge der beabsichtigten Änderungskündigung sei es zum einen dem Kläger kaum noch möglich, die für ihn erforderlichen Umsätze zu erzielen, nachdem sein Gehalt im Wesentlichen aus Verkaufsprämien bestehe. Bisher sei er ausschließlich für Großkunden mit mehr als 100 Arbeitnehmern im Raum …, … und … zuständig gewesen, wobei er pro Tag 5 bis 6 Firmen, die bereits zu seinem Kundenstamm zählten, anzufahren gehabt habe und Aufträge nicht nur direkt beim Kunden, sondern auch mit Telefon akquiriert worden seien. Demgegenüber müsse er nunmehr in dem neuen Bereich Gastronomie mindestens 20 Kunden pro Tag anfahren. Nachdem es insoweit derzeit noch keinen Kundenstamm gebe, müsse er erheblich mehr Energie aufwenden, um überhaupt neue Kunden aus der Gastronomie gewinnen zu können. Der neue Kundenstamm sei für den Kläger insbesondere auf Grund seiner Behinderungen wesentlich schwerer zu betreuen, er müsse erheblich mehr Zeit (insbesondere Fahrzeiten) aufwenden, und werde nunmehr höheren Belastungen ausgesetzt. Nach dem Inhalt der beabsichtigten Kündigung dürfe der Kläger nicht einmal Hotelleriebetriebe anfahren. Zudem verfügten bekanntermaßen die meisten Gaststätten bereits über die vom Kläger verkauften Produkte, nämlich Handtuch- und Seifenspender. Gerade in der heutigen Wirtschaftslage sei es kaum möglich, im Gastronomiebereich Kunden zu gewinnen. Weiter bestünde weder ein Bedürfnis für eine Änderungskündigung noch werde es dargelegt. Vielmehr habe die Beigeladene bereits mehrfach versucht, den Kläger aus seinem bisherigen Arbeitsgebiet heraus zu drängen, unter anderem mit einer Gebietsänderungskündigung vom 27. Juni 2005 und einer Weisung vom 26. Juli 2005. Ihm stattdessen einen Kundenbereich anzubieten, der keine Umsätze bringe, sei als Mobbing zu bezeichnen, zumal die Umsatzzahlen des Klägers nicht gesunken seien, die Beigeladene führe hierzu nicht einmal Zahlen bzw. ein konkretes Gebiet an. Nachdem sich die Gewinnung von Neukunden in dem neuen Bereich schwierig gestalte, stelle sich die Frage, warum überhaupt der Kläger seinen Kundenstamm und sein Verkaufsgebiet wechseln solle bzw. warum nicht jüngere oder kürzer beschäftigte Mitarbeiter, wie etwa die als „Ersatz“ für das vom Kläger bisher betreute Kundensegment eingestellte Person, für diese neue Aufgabe heranzuziehen seien. Die Behauptung der Beigeladenen, das neue Kundensegment im Gaststättenbereich biete ein höheres Kundenpotential und damit höhere Vertragsabschlusschancen, widerspreche jedenfalls jeglicher Lebenserfahrung.

Am 28. September 2005 fand beim Integrationsamt ein Gespräch mit allen Verfahrensbeteiligten statt, das laut an den Integrationsfachdienst … gerichteten Schreiben des Integrationsamtes vom 29. September 2005 (Bl. 21 f.) Folgendes ergeben hat: Nach Auffassung der Beigeladenen bringe der Kläger sich nicht ausreichend ein, und er schneide in der Verkaufsstatistik schlechter ab als seine Kollegen, auch weil er sich mehr um Stammkunden als um Neuakquise bemühe. Die Beigeladene könne es sich nicht länger leisten, ein derartig wichtiges Kundensegment so unbearbeitet zu lassen. Der Kläger bestreite dies wiederum vehement und führe unter anderem an, dass seine schlechten Auftragszahlen mit längeren krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu tun hätten und er in der Firma der Beigeladenen vor Ort nicht die notwendige Unterstützung erfahre, um seine Arbeit entsprechend ausüben zu können. Hier liege auch der Grund für den Kündigungsantrag, da er sich von seinem direkten Vorgesetzten in … häufig übergangen fühle. Abrechnungen liefen an ihm vorbei und ihm zustehende Provisionen habe er bereits gerichtlich einklagen müssen. Insgesamt sei das Arbeitsverhältnis äußerst angespannt. Es könne durchaus sein, dass er weniger belastbar sei als ein gesunder Kollege, dennoch seien seine Zahlen nicht derart schlecht, wie die Beigeladene behaupte. Zudem könne er in dem neuen Kundensegment auf keinerlei Stammkunden zurückgreifen und es gebe auch keinerlei Erfahrungen, wie sich die Produkte in dem ihm angebotenen Kundensegment verkaufen ließen. Er befürchte daher massive finanzielle Einbußen. Sein Gehalt bestehe aus einem Fixum plus Provision. Auch werde er körperlich mehr gefordert als bisher, wenn er die ganzen gastronomischen Kleinbetriebe besuchen müsse, was ihm von Seiten der Beigeladenen auf Grund seiner Erkrankung (Hüftleiden) nicht zugemutet werden könne. Unter anderem seien folgende Optionen als Lösungsansätze seitens des Integrationsamtes vorgeschlagen worden: neues Überdenken der strikten Trennung von Großkunden und Gastronomie, der neue Kollege und der Kläger könnten je zur Hälfte die Großkunden sowie den Bereich Gastronomie übernehmen, was evtl. auch Synergieeffekte bei Vertretungen zur Folge hätte; der Kläger erhalte ein anderes Kundensegment, man achte jedoch darauf, dass es nicht Einzelfirmen, sondern größere Firmen seien, damit die körperliche Belastung für den Kläger (Laufwege, Auto ein- und aussteigen …) nicht so groß seien; der Kläger nehme die Änderungskündigung an, wenn der Anteil des Fixum-Gehaltes erhöht werde. Im Ergebnis seien die Verfahrensbeteiligten gemeinsam mit dem Integrationsamt übereingekommen, dass vor einer formellen Entscheidung des Integrationsamtes folgende im Gespräch vereinbarten Schritte zu unternehmen seien: 1. Herr … (Personalabteilung, Hauptsitz …) erörtere mit Vorgesetzten und Gremien inwieweit ein Kompromiss hinsichtlich des zu bearbeiten Gebietes sowie des Kundensegmentes gefunden werden könne; 2. Das Integrationsamt schalte den Fachdienst ein, um in Einzelgesprächen mit den Verfahrensbeteiligten die Gesamtsituation erneut zu erörtern; 3. Der zuständige Mitarbeiter des Fachdienstes begleite und betreue das Arbeitsverhältnis (sofern eine Weiterbeschäftigung zum Tragen komme) über einen längeren Zeitraum, um eine Stabilisierung am Arbeitsplatz zu erreichen.

Der Bevollmächtigte der Beigeladenen teilte daraufhin mit Schreiben vom 6. Oktober 2005 (Bl. 31 f.) mit, dass die Beigeladene das angebotene Aufgabengebiet des Klägers mittlerweile um den Bereich Hotellerie erweitert habe. Sie habe sich ferner dazu entschlossen, dem Vorschlag des Integrationsamtes auf Überprüfung und eventuelle Anpassung der Erwartungszahlen für den Kläger ebenfalls zu folgen und zwar diese konkret von 680 auf 590 Punkte zu reduzieren. Diese Reduzierung um ca. 15 % erfolge ohne sachliche Grundlage und lediglich um dem Kläger auch an dieser Stelle entgegenzukommen. Dies beziehe sich ausschließlich auf das geänderte Aufgabengebiet. Somit sei den Bedenken des Klägers wohl umfassend Rechnung getragen, so dass der Änderung des Aufgabengebietes nichts mehr im Wege stehen dürfte. Ferner werde darauf hingewiesen, dass dem Kläger schon seit langem ein Dienstkraftfahrzeug zur Verfügung stehe, das erheblich besser ausgestattet sei, als ihm dies nach der im Haus der Beigeladenen gültigen Firmenwagenrichtlinie zustünde. Das Fahrzeug sei darüber hinaus auf alleinige Kosten der Beigeladene mit einem speziellen orthopädischen Sitz ausgestattet, um der Behinderung des Klägers Rechnung zu tragen. Das Fahrzeug stehe dem Kläger uneingeschränkt auch zur privaten Nutzung zur Verfügung. Dies verdeutliche, dass seitens der Beigeladenen bereits in der Vergangenheit immer wieder den besonderen Wünschen des Klägers Rechnung getragen worden sei.

Laut Aktenvermerk (ohne Datum, Bl. 32) hat eine telefonische Rücksprache mit dem Integrationsfachdienst ergeben, dass der Kläger wenig kooperativ und auch mit den neuen Aufgaben nicht einverstanden sei. Weiter sehe der Integrationsfachdienst das Entgegenkommen der Beigeladenen als ausreichend an, Hinderungsgründe für die Zustimmung würden nicht gesehen.

Daraufhin stimmte das Integrationsamt mit Bescheid vom 22. November 2005 (Bl. 34 ff.) auf Antrag der Beigeladenen vom 2. August 2005 sowie gemäß den Ergänzungen vom 6. Oktober 2005 der ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mit der Maßgabe zu, dass der Kläger nach Wirksamwerden der Änderungskündigung (mit der für den Kläger maßgeblichen Kündigungsfrist) bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt wird. Unter Punkt I. der Gründe wurde festgestellt, dass Betriebsrat sowie Schwerbehindertenvertretung nicht vorhanden seien. Begründet wurde der Bescheid unter Punkt II. dahingehend, das Integrationsamt komme zu der Überzeugung, dass die Vorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX zum Tragen komme und eine Zustimmung im vorliegenden Fall nicht habe abgelehnt werden können. Insbesondere vor dem Hintergrund des geänderten Vertragsangebotes vom 6. Oktober 2005 würden von Seiten des Integrationsamtes keine Möglichkeiten gesehen, die beabsichtigte Änderungskündigung mit den Mitteln des Schwerbehindertenrechts zu versagen.

Hiergegen legte der Kläger mit Telefax-Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 9. Dezember 2005 (Bl. 42 ff.) Widerspruch ein, der im Wesentlichen mit gravierenden Mängel in der Ausübung des dem Integrationsamt zustehenden Ermessens begründet wurde.

Nachdem der Geschäftsführer der Niederlassung … telefonisch mitgeteilt hatte, dass ein Betriebsrat und eine Schwerbehindertenvertretung vorhanden seien (Aktenvermerk Bl. 55), hörte das Integrationsamt beide Gremien mit Telefax-Schreiben vom 21. Dezember 2005 (Bl. 56 bzw. 57) an und bat um Stellungnahme bis 23. Dezember 2005.

Der Regionalbetriebsrat Heidenheim äußerte sich mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 (Bl. 58) dahingehend, dass er keine Möglichkeit sehe, der Änderungskündigung zu widersprechen, da sich nicht die Tätigkeit des Klägers als Außendienstmitarbeiter – sondern nur das Gebiet sowie das Marktsegment – ändere und dem Kläger keine zusätzliche Belastung zugemutet werde. Diese Stellungnahme ist auch von der Schwerbehindertenvertretung unterzeichnet worden.

Das Integrationsamt berichtigte mit Schreiben vom 13. Januar 2006 (Bl. 66 f.) den Bescheid vom 22. November 2005 dahingehend, dass es auf Seite 2 vorletzter Absatz zutreffend heißen müsse: „Betriebsrat sowie Schwerbehindertenvertretung sind im Unternehmen vorhanden.“

Der Widerspruchsausschuss beim Zentrum … Familie und Soziales – Integrationsamt – wies den Widerspruch vom 9. Dezember 2005 mit Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2006 (Bl. 83 ff.) zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Widerspruch trotz Einhaltung der Widerspruchsfrist unzulässig und zudem unbegründet sei. Der Widerspruch sei unzulässig geworden, ihm fehle des Regelungs- bzw. Rechtschutzbedürfnis, da die Beigeladene die Änderungskündigung nicht rechtzeitig innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides vom 22. November 2005 erklärt habe (§ 88 Abs. 3 SGB IX). Nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX könne die Beigeladene das Arbeitsverhältnis des schwerbehinderten Klägers nicht mehr wirksam kündigen, da die Kündigungssperre des § 85 SGB IX wieder auflebe. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht. Zudem sei der Widerspruch auch nicht begründet. Das Zustimmungsverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden, die Anhörung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung seien nachgeholt worden, in deren Stellungnahme vom 21. Dezember 2005 werde keine Möglichkeit gesehen, der Änderungskündigung zu widersprechen. Das Integrationsamt habe ferner das ihm zustehende, nach § 89 Abs. 2 SGB IX eingeschränkte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Es habe das Angebot der Beigeladenen zu Recht für angemessen und zumutbar gehalten.

2. Zuvor hatten die Bevollmächtigten der Beigeladenen mit Schreiben vom 27. Februar 2006 (Bl. 76 f.) vorsorglich erneut die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung beantragt. Die Beigeladene sei der Ansicht gewesen, wegen der offensichtlich fehlerhaften Zustimmung vom 22. November 2005 eine Kündigung nicht mit Aussicht auf Erfolg aussprechen zu können. Zur Begründung des Antrags wurde auf den bisherigen Sachvortrag verwiesen. Nachdem festgestellt worden war, dass dieses Schreiben dem Integrationsamt nicht zugegangen war, übersandte die Beigeladene diesen Antrag nochmals per Telefax am 24. März 2006 (Bl. 71).

Auf das Anhörungsschreiben des Integrationsamtes vom 27. März 2006 (Bl. 88 f.) ließ der Kläger mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 3. April 2006 (Bl. 90 ff.) erklären, dass kein Einverständnis mit der beabsichtigten Änderungskündigung bestehe, und erhob im Wesentlichen die bereits mit Schreiben vom 12. August 2005 vorgetragenen Einwendungen.

Das Integrationsamt stimmte mit Bescheid vom 7. April 2006 (Bl. 34 ff.) auf Antrag der Beigeladenen vom 24. März 2006 (Antragseingang) der ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mit der Maßgabe zu, dass der Kläger nach Wirksamwerden der Änderungskündigung (mit der für den Kläger maßgeblichen Kündigungsfrist) bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt wird. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nach § 89 Abs. 2 SGB IX das Integrationsamt die Zustimmung zu einer Kündigung erteilen solle, wenn dem schwerbehinderten Arbeitnehmer ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert sei. Diese Soll-Vorschrift habe zur Folge, dass das grundsätzlich bestehende freie Ermessen des Integrationsamtes hier an dieser Stelle eingeschränkt werde, wenn die in der Bestimmung genannten Voraussetzungen vorlägen und zwingende Tatbestände nicht vorgetragen und auch nicht erkennbar seien, die eine Versagung der Zustimmung erforderten. § 89 Abs. 2 SGB IX setze nicht voraus, dass ein anderer Arbeitsplatz gleichwertig oder gleichartig sei. Angemessen sei ein anderer Arbeitsplatz immer dann, wenn er nach Entgelt und Art der Tätigkeit den Fähigkeiten, den durch die Behinderung bedingten Einsatzmöglichkeiten und der Vorbildung des schwerbehinderten Arbeitnehmers entspreche. Diese Angemessenheit beziehe sich dabei nicht auf das jeweils vor bzw. nach der Änderungskündigung erzielte verfügbare Einkommen, sondern auf die Entlohnung der Tätigkeit selbst, d. h. auf das innere Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Der Umstand des gegebenenfalls erzielten Mindereinkommens des schwerbehinderten Arbeitsnehmers auf Grund der beabsichtigten Änderungskündigung sei dagegen unter dem Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit zu prüfen. Im vorliegenden Fall sei eine Anpassung der Arbeitsgebiete die Folge von Umstrukturierungsmaßnahmen. Der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund sei im vorliegenden Fall betriebswirtschaftlicher Art und die daraus erfolgenden Maßnahmen lägen im Rahmen der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, in die das Integrationsamt nicht eingreifen könne und dürfe. Letztendlich müsse es dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolge. Dazu gehörten auch Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen. Zum anderen könne ein – zumindest – mittelbarer Kausalzusammenhang mit der anerkannten Schwerbehinderung nicht ausgeschlossen werden, so dass hier der Schutzzweck des SGB IX einen erhöhten Stellenwert erhalte. Wenngleich hier eine eventuell monatliche Bruttolohneinbuße eine Einschränkung des finanziellen Spielraums des Klägers bedeute sowie die Veränderung des Kundensegments teilweise eine Veränderung der bisher gewohnten Arbeitsweise bedeuten könne, so komme das Integrationsamt doch zu der Überzeugung, dass trotz der Einbuße die Vorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX zum Tragen komme und eine Zustimmung in diesem Fall nicht abgelehnt werden könne. Insbesondere vor dem Hintergrund des geänderten Vertragsangebotes vom 6. Oktober 2005 werde von Seiten des Integrationsamtes keine Möglichkeit gesehen, die beabsichtigte Änderungskündigung mit den Mitteln des Schwerbehindertenrechts zu versagen. Der Arbeitgeber habe insoweit seiner Fürsorgepflicht Genüge getan, als er Veränderungen am Kundensegment durchgeführt habe, sowie eine Reduzierung der Erwartungszahl von 15 % angeboten habe. In der dem Integrationsamt bereits übermittelten mündlichen Stellungnahme der Integrationsberaterin werde deutlich, dass sich der Arbeitgeber im Verlauf des Verfahrens als durchaus kooperativ gezeigt habe und sein Änderungsangebot auch vor dem Hintergrund der Schwerbehinderung des Klägers angepasst habe. Auch aus Sicht der Integrationsberaterin sei hier letztlich ein Angebot gemacht worden, welches den Belangen des Schwerbehindertenschutzes und der Fürsorgepflicht Rechnung trage.

Hiergegen legte der Kläger mit Telefax-Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 12. April 2006 (Bl. 106 ff.) Widerspruch ein, der im Wesentlichen wiederum mit gravierenden Mängeln in der Ausübung des dem Integrationsamt zustehenden Ermessens begründet wurde. Mit Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 19. April 2006 wurde das Widerspruchsschreiben dahingehend berichtigt, dass dem Kläger das Merkzeichen „G“ nicht zuerkannt worden sei. Gleichwohl sei er gehbehindert. Laut Bescheid des Versorgungsamtes liege eine Funktionsbehinderung der Wirbelsäule sowie eine Funktionsbehinderung des Hüftgelenks vor.

Die Bevollmächtigten der Beigeladenen gaben mit Schreiben vom 2. Juni 2006 (Bl. 114 ff.) eine Stellungnahme zur Widerspruchsbegründung ab, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Der Widerspruchsausschuss beim Zentrum … Familie und Soziales – Integrationsamt – wies den Widerspruch vom 9. Dezember 2005 mit Widerspruchsbescheid vom 26.Juli 2006 (Bl. 121 ff.) als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sei; die Anhörung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung sei bereits im vorangegangenen Zustimmungsverfahren durchgeführt worden, in deren Stellungnahmen vom 21. Dezember 2005, auf die verwiesen werde, sei keine Möglichkeit gesehen worden, der Änderungskündigung zu widersprechen. Hierzu habe der Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 3. April 2006 bereits Stellung genommen. Das Integrationsamt habe hier mangels Änderung der Sach- und Rechtslage im Vergleich zum vorhergehenden Verfahren auf der Grundlage von § 89 Abs. 2 SGB IX entscheiden müssen und dabei von dem ihm nach dieser Vorschrift eingeschränkt eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht. Es habe das Angebot der Beigeladenen zu Recht für angemessen und zumutbar gehalten. Der von der Beigeladenen angeführte Kündigungsgrund sei im vorliegenden Fall betriebswirtschaftlicher Art und die daraus erfolgenden Maßnahmen lägen im Rahmen der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, in die das Integrationsamt nicht eingreifen könne und dürfe. Letztendlich müsse es dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolge. Dazu gehörten auch Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen. Zum anderen könne ein – zumindest – mittelbarer Kausalzusammenhang mit der anerkannten Schwerbehinderung nicht ausgeschlossen werden, so dass hier der Schutzzweck des SGB IX einen erhöhten Stellenwert erhalte. Wenngleich hier eine eventuell monatliche Bruttolohneinbuße eine Einschränkung des finanziellen Spielraums des Klägers bedeute sowie die Veränderung des Kundensegments teilweise eine Veränderung der bisher gewohnten Arbeitsweise bedeuten könne, so komme das Integrationsamt doch zu der Überzeugung, dass trotz der Einbuße die Vorschrift des § 89 Abs. 2 SGB IX zum Tragen komme und eine Zustimmung in diesem Fall nicht abgelehnt werden könne.

Hiergegen erhob der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. August 2006 Klage beim Verwaltungsgericht Ansbach, dort eingegangen per Telefax am selben Tag, und beantragte:

Der Bescheid des Zentrums … Familie und Soziales vom 7. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 wird aufgehoben.

Begründet wurde die Klage damit, dass die Zustimmung rechtswidrig erteilt worden sei. Entgegen § 87 Abs. 2 SGB IX seien Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung nicht angehört worden. Ferner sei der neue Arbeitsplatz weder angemessen, noch zumutbar. Der Kläger sei als Gebietsverkaufsleiter angestellt worden und in dieser Funktion nur für Firmen mit mehr als 100 Mitarbeitern zuständig gewesen. Auf Grund der Änderungskündigung solle der Kläger nunmehr Neukunden in der Gastronomie werben. Eine solche Tätigkeit sei praktisch unmöglich auszuführen, insbesondere für den Kläger als Schwerbehinderten. Die Beigeladene habe einen Mitarbeiter ab dem 1. Juli 2005 neu eingestellt und diesem das alte Kundengebiet des Klägers gegen dessen Willen übertragen. Dieser neue Mitarbeiter sei zwischenzeitlich nicht mehr für die Beigeladene tätig. Im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung vor dem Arbeitsgericht … habe der dort zuständige Richter erkannt, dass der Kläger mit dieser Gebietsänderung quasi „ausgetrocknet“ werden solle. Es handle sich praktisch um eine verdeckte Arbeitgeberkündigung. Eine Vertretertätigkeit im Gastronomiegewerbe sei äußerst anstrengend und wenig lukrativ. Die meisten Gaststätten bezögen ihre Toilettenartikel ohnehin über den Großhandel oder hätten bereits eine Firma, die sie mit diesen Artikeln versorge. Größere und damit lukrativere Gastronomieketten, wie zum Beispiel Firmen wie … oder …, hätten eigene Verträge direkt mit der Zentrale. Auch die Franchiseunternehmen in dieser Branche hätten die Verpflichtung, bestimmte, vom Lizenzgeber genannte Firmen zu beauftragen. Somit verbleibe praktisch dem Kläger nur die „Gaststätte …“, wobei diese keinen nennenswerten Bedarf für derartige Artikel hätten. Während bei Großkunden bis zu 1000 Einheiten pro Kunde vermittelt würden, könne bei Gastronomiebetreiben gerade einmal 2 Artikel verkauft werden. Viele Gaststätten befänden sich zudem in ungünstiger Lage für PKW-Fahrer, zum Beispiel in Fußgängerzonen oder in Gegenden mit hoher Parkdichte. Auf Grund seiner Bewegungseinschränkungen sei es dem Kläger deshalb nicht zumutbar, eine derartige Tätigkeit auszuüben. Bislang sei die Akquisition in der Weise geschehen, dass der Kläger die zuständigen Einkäufer bei den Firmen angerufen habe und dann Termine mit diesen vereinbart habe. Zusätzlich seien dann auch Betriebe angerufen und angefahren worden, die noch nicht Kunde gewesen seien. Bei 5 bis 6 Kunden täglich sei es für den Kläger auf Grund seiner körperlichen Beeinträchtigung relativ einfach gewesen, die Geschäfte zu tätigen. Die von der Beigeladenen in ihren beiden Anträgen vom 27. Februar 2006 sowie vom 2. August 2005 angegebenen Gründe seien offenkundig falsch. Vielmehr sei es erforderlich, dem Kläger ein Kundensegment mit einem höheren Kundenpotential und mit höheren Vertragsabschlusschancen zuzuweisen. Hier habe keine Umstrukturierung stattgefunden, die letzte Umstrukturierung habe vielmehr zum 31. Dezember 2004 stattgefunden, als die Verkaufsgebiete neu aufgeteilt worden seien, wobei der Kläger sein neues Verkaufsgebiet, zusätzlich Großkunden im Bereich … und …, erhalten habe. Das Verkaufsgebiet des Klägers sei seither unverändert geblieben. Indem die Beigeladene ab 1. Juli 2005 den neuen Mitarbeiter eingesetzt habe, habe sie zugleich den Vertrag des Klägers gebrochen, der Gebietsschutz garantiere. Stattdessen solle der Kläger ein neues Arbeitsfeld bearbeiten. Ferner treffe es nicht zu, dass die Umsatzzahlen gesunken seien. Obwohl der Kläger dies unter anderem in den beiden Schreiben vom 12. August 2005 und 3. April 2006 bestritten habe, und obwohl die Beigeladene hierzu keine konkreten Zahlen vorgelegt und keine ausreichenden Darlegungen gemacht habe, gehe das Integrationsamt gleichwohl von diesem Sachverhalt aus. Grundsätzlich müsse bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung eine Abmahnung vorausgehen, welche hier jedoch fehle. Da es schwierig sei, Neukunden zu gewinnen, müsse sich die Beigeladene fragen lassen, weshalb sie für das neue Kundensegment keine neuen Mitarbeiter einstelle. Dass der Kläger seine Verdienstmöglichkeiten steigern könne, wenn er von seinen angestammten Großkunden, die ja auch andauernde Folgeaufträge garantierten, zu Gaststätten wechsle, sei eine offenkundig wahrheitswidrige Behauptung der Beigeladenen. Das Integrationsamt hätte daher bereits mangels ausreichender Begründung den Antrag zurückweisen müssen. Stattdessen aber gehe das Integrationsamt sogar davon aus, dass der bestrittene und nicht im geringsten dargelegte Umsatzrückgang wohl auf die Behinderung zurückzuführen sei. Weder stimme das eine noch das andere. Aber selbst wenn der Kläger in seiner bisherigen Erwerbstätigkeit nicht mehr voll einsatzfähig wäre, sei es geradezu widersinnig, die Zustimmung für eine wesentlich schwerere Arbeit zu erteilen. Im neuen Kundensegment müsse der Kläger weitaus mehr Kunden aufsuchen, ohne überhaupt annähernd denselben Umsatz erzielen zu können. Ein solcher Arbeitsplatz könne nicht angemessen und zumutbar sein.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 12. September 2006, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt: Die fehlende Anhörung des Betriebsrates sowie der Schwerbehindertenvertretung könne nicht gerügt werden, da beide Gremien bereits in dem vorangegangenen Zustimmungsverfahren mit Telefaxschreiben vom 21. Dezember 2005 gehört worden seien und daraufhin erklärt hätten, der beabsichtigten Kündigung nicht zu widersprechen. Nachdem es die Beigeladene versäumt habe, die Änderungskündigung innerhalb der Monatsfrist auszusprechen, sie deshalb erneut eine Zustimmung beantragt habe und der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits von der Arbeit freigestellt gewesen sei, sei das Integrationsamt von keiner wesentlichen Änderung der Sach- und Rechtslage ausgegangen. Deshalb sei auf eine erneute Anhörung des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung verzichtet worden, da dies aus Sicht des Integrationsamtes ein reiner Formalakt gewesen wäre. Auf die Rüge des Klägers habe eine telefonische Nachfrage bei der Gesamtschwerbehindertenvertretung sowie dem Betriebsrat ergeben, dass sich aus der Sicht der beiden Gremien an der Sachlage nichts geändert habe, es bestehe nur die Möglichkeit, den Kläger zu den ihm angebotenen geänderten Bedingungen weiter zu beschäftigen, was daraufhin am 31. August 2006 auch schriftlich bestätigt worden sei. Weiter ist das Integrationsamt der Auffassung, dass der geänderte Arbeitsplatz für den Kläger angemessen und zumutbar im Sinne des § 89 Abs. 2 SGB IX sei. Das dem Integrationsamt insoweit eingeschränkt zustehende Ermessen sei von diesem fehlerfrei ausgeübt worden. Der Kläger habe bisher nichts substantiiert genug vortragen, weshalb konkret die neue Tätigkeit für den Kläger nicht ausführbar sei. Das Argument, der Kläger könne den Umfang der zu betreuenden Kunden nach der Änderung nicht mehr bewältigen, sei nicht nachvollziehbar, zumal ihm von der Beigeladenen ein Dienstfahrzeug mit einer Spezialausstattung zur Verfügung gestellt werde, die dem Leiden des schwerbehinderten Klägers Rechnung trage. Damit sei die Beigeladene ihrer erhöhten Fürsorgepflicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Der Vortrag, bei der neuen Tätigkeit im Gastronomiegewerbe handle es sich um kein lukratives Geschäft, sei zu pauschal, der Kläger habe bis zum heutigen Tage nicht einmal ansatzweise den Versuch unternommen, sich den neuen Herausforderungen zu stellen. Im Übrigen habe die Beigeladene dem Umstand, dass es sich um einen neuen Kundenstamm handle, dahingehend Rechnung getragen, dass sie ihre (ursprünglichen) Erwartungen an den Kläger reduziert habe. Es könne nicht Aufgabe des Integrationsamtes sein, eine exakte Prüfung von Umsatzrückgängen anhand vorzulegender Zahlen anzustellen. Vielmehr sei das Integrationsamt in diesem Zusammenhang an den Vortrag der Beteiligten gebunden. Im vorliegenden Fall habe sich dieser Sachverhalt jedoch auch aus Gesprächen ergeben, wie beispielsweise dem Gütegespräch vom 28. September 2005 sowie Stellungnahmen des Integrationsfachdienstes. Danach habe das Integrationsamt zumindest davon ausgehen können, dass Umsatzrückgänge in dem neuen Kundengebiet nicht völlig auszuschließen seien. Im Übrigen sei es unzutreffend, dass das Integrationsamt bei seinen Entscheidungen von einem zumindest mittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der Schwerbehinderung und dem Änderungskündigungsgrund ausgehe. Vielmehr habe das Integrationsamt einen zumindest mittelbaren Kausalzusammenhang nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sei damit gerade zum Schutze des schwerbehinderten Klägers von einer erhöhten Fürsorgepflicht ausgegangen und habe hiermit den ihm nach dem SGB IX obliegenden Pflichten Rechnung getragen.

Hierauf erwiderte der Kläger mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10. Oktober 2006 und vom 13. Oktober 2006: Nachdem das Integrationsamt einräume, weder Betriebsrat noch Schwerbehindertenvertretung angehört zu haben, liege ein klarer Verstoß gegen § 87 Abs. 2 SGB IX vor, weshalb der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei. Aus dem Gesetz ergebe sich nicht, dass auf die Anhörung verzichtet werden könne. Das Integrationsamt sei zu Unrecht von keiner wesentlichen Änderung der Sach- und Rechtslage ausgegangen. Vielmehr hätten im März 2006 bei der Beigeladenen Betriebsratswahlen stattgefunden und infolgedessen die Zuständigkeiten gewechselt. Bereits aus diesem Grunde habe nicht auf die gesetzlich vorgeschriebenen Anhörungen verzichtet werden können. Das Integrationsamt weigere sich aus unerfindlichen Gründen anzuerkennen, dass der Kläger mit der beabsichtigten Änderung seines Aufgabengebietes schlichtweg gemobbt werden solle. Der Arbeitsplatz des Klägers falle nicht weg, vielmehr solle der Kläger ohne Abmahnung „aufs Abstellgleis“ geschoben werden. Die Beigeladene bewerbe im gesamten Bundesgebiet nicht den Kundenkreis, den der Kläger nunmehr übernehmen solle. Hintergrund hierfür sei, dass gerade im Gaststättengewerbe der Kostendruck extrem hoch sei und daher Gaststätten möglichst sparsam wirtschafteten, weshalb die Verdienstspanne extrem gering sei. Der angebotene Arbeitsplatz sei somit weder angemessen noch zumutbar. Entgegen der Auffassung des Integrationsamtes könne die Behinderung des Klägers durch das zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug nicht ausreichend kompensiert werden, da der Kläger mit diesem Fahrzeug Gaststätten nur bedingt anfahren könne – etwa wenn diese sich in Fußgängerzonen befänden.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 16. Oktober 2006 äußerte die Beigeladene sich dahingehend, dass der Bescheid rechtmäßig sei. Im Vorfeld des Verfahrens habe es umfangreiche Schriftwechsel gegeben und es seien zahlreiche Gespräche geführt worden, um für den Kläger zumutbare Arbeitsbedingungen festzulegen. Hierbei sei zum einen das Leistungssoll für den Kläger sehr deutlich reduziert worden. Zum anderen sei auf die Rüge des angeblich unzulänglichen Kundenpotentials hin das Verkaufsgebiet des Klägers räumlich erheblich ausgeweitet worden (weitere Postleitzahlengebiete). Schließlich sei den Bedürfnissen des Klägers auch durch die Bereitstellung eines speziell ausgestatteten Firmenfahrzeugs Rechnung getragen worden, welches in seiner Ausstattung weit über das übliche Maß hinausgehe. Dieses Fahrzeug nütze er auch privat. Die Behauptung des Klägers, er könne in dem neuen Aufgabengebiet keine Umsätze erzielen, sei völlig haltlos, zumal er dies bisher weder versucht habe, noch seine Bereitschaft hierzu angedeutet habe. Weshalb das vom Kläger zu vertreibende Sortiment, welches – wie der Kläger einräume – von Gaststätten benötigt werde, dort nicht vertreibbar sei, habe er bisher nicht nachvollziehbar vorgetragen. Tatsächlich seien die Leistungen des Klägers bis zum Beginn seiner Freistellung im Oktober 2005 katastrophal gewesen. Der Vortrag des Klägers sei in der Vergangenheit bereits wiederholt unzutreffend gewesen, in diesem Zusammenhang sei beispielsweise auf die behauptete Zuordnung des Merkzeichens „G“ zu verweisen, was vom Kläger später wieder habe zurückgenommen werden müssen.

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2007 stellte der Klägerbevollmächtigte den Klageantrag aus dem Schriftsatz vom 11. August 2006. Die Beklagtenvertreterin sowie der Bevollmächtigte der Beigeladenen beantragten jeweils, die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Behördenakten. Wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung im Einzelnen wird auf den Inhalt der Niederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Bescheid vom 7. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2006 ist rechtmäßig, der Kläger wird hierdurch nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

1. Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere wurde der Kläger ordnungsgemäß nach § 87 Abs. 2 SGB IX angehört. Auch der Betriebsrat sowie die Schwerbehindertenvertretung sind im vorliegenden Fall ordnungsgemäß beteiligt worden i. S. d. § 87 Abs. 2 SGB IX.

Zwar hat der Beklagte – wie er einräumt – vor Erlass des angefochtenen Widerspruchsbescheides keine weiteren Stellungnahmen des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung in schriftlicher Form eingeholt, da seiner Auffassung nach hiervon auf Grund der bereits im vorangegangenen Zustimmungsverfahren eingeholten Stellungnahmen habe abgesehen werden können. Dieser Ansicht ist insoweit zuzustimmen, dass diese Gremien für den Fall nicht (nochmals) schriftlich angehört werden müssen, wenn der Zweck der der Behörde nach § 87 Abs. 2 SGB IX auferlegten Pflicht zur Anhörung der Gremien durch deren bereits erfolgte Beteiligung bereits ausreichend gewährleistet worden ist. Andernfalls liefe die (erneute) schriftliche Anhörung auf einen inhaltsleeren Formalismus hinaus, was nicht Sinn und Zweck der Verfahrensvorschriften ist (vgl. Urteil der Kammer vom 1.6.2006 – AN 14 K 05.01427; VG Augsburg vom 2.8.2005 – Au 3 K 04.1379 – m. w. N.). Im vorliegenden Fall wendet der Kläger allerdings weiter ein, dass sich die Zusammensetzung dieser Gremien nach der im vorausgegangenen Zustimmungsverfahren erfolgten Beteiligung auf Grund von Betriebsratswahlen im März 2006 und damit vor Erlass der verfahrensgegenständlichen Bescheide geändert habe, weshalb eine erneute Anhörung dieser beiden Gremien hier zwingend erforderlich sei.

Diese Frage kann an dieser Stelle jedoch als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, da das Integrationsamt die Anhörung dieser beiden neu gewählten Gremien jedenfalls mit heilender Wirkung nach § 41 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 3 SGB X vor Abschluss der letzten Tatsacheninstanz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgeholt hat. Mit Schreiben vom 31. August 2006 (Bl. 129) äußerte sich der (neu konstituierte) Regionalbetriebsrat dahingehend, dass sich seit der letzten Stellungnahme für das Betriebsratsgremium keine neuen Gesichtspunkte zur beabsichtigten Änderungskündigung ergeben hätten. Ebenso erklärte die neu gewählte Gesamtschwerbehindertenvertretung am 1. September 2006 telefonisch, dass es bei der ursprünglichen Stellungnahme vom 21. Dezember 2005 bleibe, da der Änderungskündigung zugestimmt werden müsse, weil der Kläger den Anforderungen seines bisherigen Aufgabengebietes nicht mehr gerecht geworden sei (vgl. Aktenvermerk vom 1.9.2006, Bl. 128). Damit wurde dem Zweck dieser Anhörung ausreichend Rechnung getragen: Denn die Beteiligung dieser Gremien durch die Behörde im Zustimmungsverfahren soll die Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse sichern und gewährleisten, dass der bei der Antragstellung vom Arbeitgeber vorgebrachte Kündigungssachverhalt Grundlage der Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung ist (Urteil der Kammer vom 1.6.2006 – AN 14 K 05.01427; VG Augsburg vom 2.8.2005 – Au 3 K 04.1379 – m. w. N.). Bei dieser Sachlage auch von der Gesamtschwerbehindertenvertretung nochmals eine schriftliche Stellungnahme anzufordern, liefe in der Tat auf einen inhaltsleeren Formalismus hinaus, was – wie bereits dargelegt – nicht Sinn und Zweck dieser Verfahrensvorschriften ist.

Insgesamt ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs somit nicht gegeben.

2. Die angefochtenen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig.

Der Beklagte hat zu Recht der Änderungskündigung zugestimmt. Die Zustimmung zu dieser Kündigung des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages, ist nach § 85 SGB IX erforderlich, da beim Kläger eine Schwerbehinderung i. S. d. § 2 Abs. 2 SGB IX gegeben ist.

Bei einer Änderungskündigung des Arbeitsvertrages mit einem Schwerbehinderten hat das Integrationsamt seine Entscheidung nach § 85 SGB IX (gleichlautend mit der bis 30.6.2001 gültigen Regelung in § 12 SchwbG) im Rahmen des ihm nach § 89 Abs. 2 SGB IX eingeräumten Ermessens zu treffen. Nach § 89 Abs. 2 SGB IX soll die Zustimmung erteilt werden, wenn dem schwerbehinderten Menschen ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert ist. Dies bedeutet, dass das Integrationsamt der Änderungskündigung zustimmen muss, wenn die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind. Das Integrationsamt darf somit nur ausnahmsweise bei Vorliegen von typisch schwerbehindertenrechtlichen Belangen von Bedeutung die Zustimmung versagen. Das Ermessen der Behörde war somit bei der Frage, ob der beabsichtigten Änderungskündigung zugestimmt wird oder nicht, eingeschränkt. Diese Ermessensentscheidung ist von den Verwaltungsgerichten nur im gesetzlichen Rahmen des § 114 VwGO überprüfbar.

Der Zweck des Sonderkündigungsschutzes besteht darin, die Nachteile schwerbehinderter Arbeitnehmer auszugleichen und möglichst ihre Gleichstellung mit nicht behinderten Arbeitnehmern zu erreichen. Damit korrespondiert, dass der Arbeitgeber zu erhöhter Fürsorge gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer verpflichtet ist. Das Integrationsamt hat diesem Zweck – in den gesetzlichen Grenzen – Geltung zu verschaffen. Es hat allerdings nicht die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Kündigung zu überprüfen; das ist allein Sache des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren. Beide Kompetenzen sind strikt zu trennen.

Die Begriffe „angemessen“ und „zumutbar“ im Sinne von § 81 Abs. 2 SGB IX sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Dabei sind Überschneidungen denkbar, so dass eine exakte juristische Trennung beider Begriffe nicht bzw. nicht immer möglich ist (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 28.11.1996 – 12 A 10.457/96). Maßgeblich ist eine Bewertung der Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles, wobei das Entgelt für den anderen Arbeitsplatz nicht dem für den vorhergehenden Arbeitsplatz entsprechen muss, sondern auch geringer sein kann (BVerwG vom 12.01.1966 – 5 C 62.64 – BVerwGE 23, 123 ff.). Der andere Arbeitsplatz kann bei dem kündigenden oder einem anderen Arbeitgeber bestehen; er muss dem Schwerbehinderten sicher sein. Geht es – nur – um die Zustimmung zu einer Änderungskündigung, tritt der Sonderkündigungsschutz mithin bereits zurück, wenn der dem Schwerbehinderten mit der Kündigung fest angebotene Arbeitsplatz angemessen und zumutbar ist. Die Frage der Angemessenheit und Zumutbarkeit betrifft somit ausschließlich den neuen Arbeitsplatz und verlangt insbesondere nicht, dass der neue im Verhältnis zum alten Arbeitsplatz gleichwertig oder gleichartig sein müsste.

Die Angemessenheit beurteilt sich nach der Art der Beschäftigung, der Höhe des Arbeitsentgelts und den sonstigen Arbeitsbedingungen, d. h. der andere Arbeitsplatz muss nach Entgelt und Art der Tätigkeit, den Fähigkeiten, den durch die Behinderung bedingten Einsatzmöglichkeiten und der Vorbildung des betroffenen Arbeitnehmers entsprechen (BVerwG vom 12.01.1966, a. a. O.). Die Zumutbarkeit des anderen Arbeitsplatzes wird, wie bereits ausgeführt, teilweise von der Angemessenheit mit umfasst. Nur was angemessen im vorgenannten Sinne ist, kann auch zumutbar sein, jedoch kann ein angemessener Arbeitsplatz dem Schwerbehinderten unter Umständen gleichwohl nicht zumutbar sein. Während die Angemessenheit sich ausschließlich auf die Bedingungen der Arbeit und des Arbeitsplatzes selbst bezieht, stellt die Zumutbarkeit auf alle Umstände ab, die mit dem neuen Arbeitsplatz im weiteren Sinne zusammenhängen.

In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze genügt die Zustimmung zur Änderungskündigung den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensentscheidung. Anhaltspunkte dafür, dass das Integrationsamt bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung nach §§ 85 ff. SGB IX die Grenzen des ihm insoweit zustehenden – eingeschränkten – Ermessens (vgl. z. B. BVerwG vom 5.6.1975 BVerwGE 48, 264 ff.) überschritten hätte, sind weder vom Kläger ausreichend substantiiert vorgetragen worden, noch ersichtlich.

Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen ist nach Auswertung der Akten sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung die Einschätzung des Beklagten, dass der dem Kläger angebotene Arbeitsplatz angemessen und zumutbar ist, rechtlich nicht zu beanstanden:

Sowohl Ausgangs- als auch Widerspruchsbescheid gehen zu Recht davon aus, dass der vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund im Falle des Klägers betriebswirtschaftlicher Art ist, da diese zur Umsetzung von Umstrukturierungsmaßnahmen – zur Vermeidung eines Umsatzrückganges sowie zur Gewinnung neuer Kunden – erfolgte. Hierzu zählen entgegen der Auffassung des Klägers auch die Schaffung eines neuen zusätzlichen Arbeitsplatzes und dessen erstmalige Besetzung. Derartige Maßnahmen unterliegen der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, da das Unternehmen auch das wirtschaftliche Risiko für seine Maßnahmen zu tragen hat. Das Integrationsamt ist nicht befugt, in diese unternehmerische Gestaltungsfreiheit einzugreifen.

Zu Gunsten des Klägers nahmen jedoch sowohl Integrationsamt, als auch der Widerspruchs-ausschuss an, dass auch ein zumindest mittelbarer Zusammenhang zwischen der Schwerbehinderung des Klägers und der Änderungskündigung nicht auszuschließen sei. Dem wurde dadurch Rechnung getragen, dass seitens des Integrationsamtes versucht wurde, eine zumutbare Lösung für alle Beteiligten zu finden. So führten die Ergebnisse des Gütetermins vom 28. September 2005 zu einer Abänderung des ursprünglichen Arbeitsplatzangebotes zu demjenigen Angebot in der Form der Änderungskündigung. Die Einschätzung des Beklagten, dass mit dieser Abänderung den typisch schwerbehindertenrechtlichen Belangen des Klägers ausreichend Rechnung getragen worden ist – die im Übrigen auch vom Integrationsfachdienst geteilt wird -, hält einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung stand. Anhaltspunkte dafür, dass der angebotene neue Arbeitsplatz für den Kläger nicht angemessen oder nicht zumutbar ist, sind vom Kläger weder ausreichend substantiiert vortragen worden, noch ersichtlich.

Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses als Leiter für das Verkaufsgebiet im Raum …, … und … war das Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages als Gebietsverkaufsleiter mit der Änderung verbunden, dass der Kläger ausschließlich Kunden der Gastronomie und Hotellerie unter optionaler Erweiterung seines bisherigen Verkaufsgebiets für die Bereiche 90…, 91…, 92…, 95…und 96… zu betreuen hat, wobei die Erwartungszahl seiner Verkaufspunkte aus rein sozialen Erwägungen von 680 auf 590 reduziert wurde. Damit wurde dem Kläger dem Grunde nach ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt.

Diese Einschätzung wird durch das Vorbringen des Klägers im Klageverfahren nicht in Frage gestellt.

Soweit der Kläger vorträgt, die neue Tätigkeit sei ihm auf Grund seiner „Gehbehinderung“ nicht zumutbar, muss sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass bei ihm zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung laut Bescheid des Versorgungsamtes … vom 12. August 2003 die gesundheitlichen Voraussetzungen weder für das Merkzeichen „aG“ noch für das Merkzeichen „G“ vorlagen. Das Merkzeichen G bedeutet, dass die Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist. Voraussetzung dafür ist grundsätzlich, dass Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Dies bedeutet, dass die Gehfähigkeit in etwa der eines einseitig Unterschenkelamputierten entsprechen muss. Diese Voraussetzungen können auch bei entsprechend schweren inneren Leiden (z. B. Herzleiden, Lungenfunktionseinschränkung) sowie hirnorganischen Anfällen und geistigen Behinderungen vorliegen. Das Merkzeichen aG bedeutet hingegen, dass eine außergewöhnliche Gehbehinderung vorliegt. Als schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind nur solche Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein zu tragen oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch aufgrund von Erkrankungen, dem angeführten Personenkreis gleichzustellen sind. Nachdem das Versorgungsamt dem Kläger weder das Merkzeichen G noch das Merkzeichen aG zuerkannt hat, überschreitet das Integrationsamt mit seiner Einschätzung, die Bewegungsfähigkeit des Klägers im Straßenverkehr sei nicht derart eingeschränkt, dass ihm die neue Tätigkeit unter diesem Gesichtspunkt unzumutbar sei, nicht die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens. Auch die im Bescheid des Versorgungsamtes vom 12. August 2003 anerkannten Gesundheitsstörungen rechtfertigen nicht zwingend eine andere Schlussfolgerung. Sowohl das Integra-tionsamt als auch das Gericht sind insoweit an die Feststellungen des Versorgungsamtes gebunden. Es ist jedenfalls kein Gesichtspunkt ersichtlich, der es dem Beklagten ermöglicht hätte von diesen Feststellungen des Versorgungsamtes ermessensfehlerfrei abzuweichen.

Zudem hatte die Beigeladene den Einwand des Klägers, bestimmte Gaststätten seien beispielsweise in Innenstädten mangels ausreichender Parkgelegenheiten für den Kläger mit einem PKW schwerlich zu erreichen, als Ergebnis des Gütetermins vom 28. September 2005 bereits dahingehend berücksichtigt, dass das ursprüngliche Angebot – wonach der Kläger ausschließlich für den Bereich Gastronomie zuständig sein sollte – um den zusätzlichen Bereich Hotellerie sowie um ein größeres (optionales) Verkaufsgebiet erweitert worden ist. Nachdem Hotels in aller Regel über hoteleigene Parkplätze verfügen, stellt sich das vom Kläger angeführte Parkplatzproblem für den Bereich Hotellerie insoweit ohnehin nicht. Weiter wurden – ebenfalls als Ergebnis des Gütetermins vom 28. September 2005 – die an den Kläger zu stellenden Erwartungszahlen um 13 % reduziert. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass mit diesen Abänderungen die typisch schwerbehindertenrechtlichen Belange des Klägers nur unzureichend berücksichtigt worden seien. Zudem wird dem Kläger von der Beigeladenen auch weiterhin ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, das auf Grund seiner Spezialausstattung den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers Rechnung trägt. Damit ist die Einschätzung des Integrationsamtes, die Beigeladene sei der ihr gegenüber dem Kläger obliegenden Fürsorgepflicht insgesamt in ausreichendem Maße nachgekommen, rechtlich nicht zu beanstanden.

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte ist die Einschätzung von Integrationsamt und Widerspruchsausschuss, der Kläger sei aufgrund seiner Beschwerden nicht in einem derartigen Maße im Straßenverkehr beeinträchtigt, dass ihm die neue Tätigkeit gemäß Änderungskündigung auf Grund seiner Bewegungseinschränkungen nicht zumutbar sei, rechtlich nicht zu beanstanden. Der durch nichts belegte Vortrag des Klägers ist jedenfalls nicht geeignet, die vorgenannte Einschätzung des Beklagten substantiiert in Zweifel zu ziehen.

Insoweit geht auch der Einwand des Klägers ins Leere, dass ihm seine bisherige Tätigkeit wesentlich leichter gefallen sei, da er pro Tag nur 5 – 6 Großkunden habe aufsuchen müssen. Hierauf kann es nicht entscheidungserheblich ankommen, da die Frage der Angemessenheit und Zumutbarkeit – wie bereits ausgeführt – ausschließlich den neuen Arbeitsplatz betrifft und insbesondere nicht verlangt, dass der neue im Verhältnis zum alten Arbeitsplatz gleichwertig oder gleichartig sein müsste.

Der Einwand des Klägers, die Änderung des Aufgabengebietes habe für ihn nicht zumutbare finanzielle Einbußen zur Folge, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Das Gehalt des Klägers setzt sich aus einem festen Gehalt (vgl. Ziffer 11.10 des Arbeitsvertrages vom 8.10.1997 i. V. m. Anlage 2) sowie zusätzlich aus Provisionen (Ziffer 11.10 des Arbeitsvertrages vom 8.10.1997 i. V. m. Anlage 3) zusammen. An diesen Gehaltsbedingungen hat sich durch die Änderungskündigung nichts geändert – gleiches gilt im Übrigen auch für den Umfang des Jahresurlaubs nach Ziffer 5. des Arbeitsvertrages vom 8. Oktober 1997. Inwieweit die vom Kläger erzielbaren Provisionen auf Grund der Änderung seines Aufgabengebietes zukünftig unter Umständen geringer als bisher ausfallen, kann das Verwaltungsgericht in dem vorliegenden Verfahren wegen Schwerbehindertenrechts weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht überprüfen. Eine Betrachtung der Kündigungsfolgen ist vom Schutzzweck des § 85 SGB IX nicht umfasst. Das Integrationsamt muss (lediglich) prüfen, ob und inwieweit die Änderungskündigung die besondere, durch sein körperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen Schwerbehinderten im Wirtschaftsleben berührt; es ist hingegen grundsätzlich nicht Aufgabe des Integrationsamtes, bei seiner Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren (vgl. BVerwG vom 2.7.1992 BVerwGE 90, 287 ff.). Es ist somit weder Sinn und Zweck noch Aufgabe des Zustimmungserfordernisses nach § 85 SGB IX, einen “Bestandsschutz” für den Arbeitsplatz eines Schwerbehinderten zu sichern (BVerwG vom 5.6.1975 BVerwGE 48, 264/267; VG Augsburg vom 16.12.2003 – Au 3 K 03.1426). Die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung ist von der Behörde nicht zu berücksichtigen; dies ist ausschließlich vor dem Arbeitsgericht zu klären (BVerwG vom 2.7.1992, a. a. O.).

Die weiteren vom Kläger im Einzelnen vorgetragenen Einwendungen können im Verwaltungsgerichtsverfahren keine Berücksichtigung finden, die Klärung dieser Rechtsfragen obliegt ebenfalls ausschließlich dem Arbeitsgericht: Dies gilt insbesondere für den Einwand, die eigentliche Motivation für die Änderungskündigung sei verhaltensbedingt, eine entsprechende Abmahnung fehle jedoch und die Beigeladene habe auch nicht ausreichend begründet, weshalb der Kläger seinen bisherigen Arbeitsplatz nicht behalten dürfe. Gleiches gilt für den Vortrag, der Kläger werde gemobbt. Auch der Vorwurf, die Übertragung des neuen Aufgabengebietes gemäß der Änderungskündigung stelle eine Verletzung des Arbeitsvertrages dar, da der Arbeitsvertrag einen Gebietsschutz beinhalte, betrifft die Frage der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Änderungskündigung und kann deshalb nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sein, sondern nur vom zuständigen Arbeitsgericht überprüft werden.

In Anbetracht all dessen wird die Entscheidung des Integrationsamtes den Zielsetzungen des Schwerbehindertenrechts gerecht. Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Integrationsamtes, der Änderungskündigung zuzustimmen, war damit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

3. Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen (§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO). Gemäß § 162 Abs. 3 VwGO waren dem Kläger aus Billigkeitsgründen ferner die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese sich mit der beantragten Klageabweisung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 S. 2 VwGO.

Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

Beschluss vom 25. Januar 2007

Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt (§ 33 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).

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