SMS-Nachrichten: Vergütungsanspruch des Netzbetreibers – Beweispflichten

Amtsgericht Elmshorn

Az.: 49 C 144/05

Urteil vom 12.10.2005

Entscheidungsgründe:

A.

Soweit die Klage nicht zurückgenommen ist, ist sie zulässig und begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem geschlossenen Mobilfunkvertrag zunächst einen Anspruch auf Zahlung von Verbindungsentgelten in Höhe von 254,78 € gemäß der Rechnungen vom 13.09.2004 (10,81 € + 195,87 € + MwSt.) und vom 11.10.2004 (4,43 € + 8,53 € + MwSt). Ausweislich der vorgelegten Einzelverbindungsnachweise sind entsprechende Entgelte durch den Versand von Textnachrichten (SMS) unter Verwendung der SIM-Karte des Beklagten verursacht worden. Die Einzelverbindungsnachweise begründen den Beweis des ersten Anscheins für ihre Richtigkeit.

Der Beklagte hat diesen Beweis des ersten Anscheins nicht erschüttert.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass in kurzer Zeitfolge jeweils eine kostenpflichtige und eine kostenfreie SMS ausgewiesen sind, beruht dies darauf, dass die Nachrichten jeweils an eine Kurzwahlnummer versandt und dann automatisch an eine andere Nummer weitergeleitet wurden.

Soweit der Beklagte vortragen lässt, so viele SMS wie ausgewiesen könnten nicht nacheinander versandt worden sein, ist dem nicht zu folgen. Wie bereits ausgeführt, ist zu beachten, dass viele der SMS an eine Kurzwahlnummer versandt und dann automatisch an eine andere Nummer weitergeleitet wurden. Vom Nutzer veranlasst wurden in diesen Fällen also jeweils nur die an die Kurzwahlnummer versandte SMS. Hiervon ausgehend wurden SMS vorliegend nicht im Abstand von weniger als sieben Sekunden nacheinander versandt. Der Versand zweier SMS im Abstand von sieben Sekunden ist geübten Nutzern auch ohne eine Funktion zur Sammelversendung durchaus möglich, zumal es bei kommerziellen Gewinnspielen, Abstimmungen (Voting) und ähnlichen Angeboten oftmals genügt, zur Teilnahme eine „leere“ SMS ohne Text an eine Kurzwahlnummer zu versenden. Im Übrigen räumt der Beklagte selbst ein, dass seine Tochter am 10.08.2004 zu den folgenden Zeiten mit seinem Mobiltelefon Textnachrichten versandte: 21:35:30, 21:35:38 und 21:35:47. Weiter räumt der Beklagte ein, dass seine Tochter am 11.08.2004 zu den folgenden Zeiten SMS versandte: 20:18:39 und 20:18:46. Selbst die unstreitig von der Tochter des Beklagten versandten SMS wurden also in einem Abstand von wenigen Sekunden nacheinander versandt.

Soweit der Beklagte zu den Inhabern der ausgewiesenen Zielrufnummern vortragen lässt, verkennt er, dass die Ziffernfolge „049“ zu Beginn der Nummern für das Land Deutschland steht, es sich also nicht um Anschlüsse auf Langeoog o. ä. handelt.

Soweit der Beklagte die Vorlage des Textes der SMS verlangt, ist dies aus Sicht des Gerichts nicht erforderlich. Bereits ein Einzelverbindungsnachweis begründet nach der Rechtsprechung einen Anscheinsbeweis für seine Richtigkeit. Die Vorlage des Inhalts von SMS ist ebensowenig erforderlich wie die Wiedergabe des Inhalts von Telefongesprächen bei Telefonverbindungen. Ohnehin dürfte der Text der SMS in Übereinstimmung mit den datenschutzrechtlichen Vorschriften sogleich nach Versand gelöscht worden sein. Aus der Unmöglichkeit der Vorlage entstehen der Klägerin keine Beweisnachteile (§ 16 Abs. 2 TKV).

Soweit der Beklagte angibt, die SMS seien jedenfalls nicht von einem berechtigten Nutzer seines Handys versandt worden, findet § 16 Abs. 3 TKV Anwendung. Dass der Beklagte den Versand der SMS nicht zu vertreten hätte, wäre von ihm darzulegen und zu beweisen. Der Beklagte hat jedoch keinerlei Ausführungen bezüglich der Frage gemacht, ob und wie er die erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB) aufgewandt haben will, um eine unbefugte Nutzung seines Mobiltelefons – auch etwa durch seine Tochter – zu verhindern.

II.

Die Klägerin hat aus dem Mobilfunkvertrag ferner einen Anspruch auf Zahlung von Grundgebühren und Mindestumsatz in Höhe von 29,85 € für die Zeit vom 01.08.-31.10.2004 (siehe Rechnungen vom 13.09.2004, vom 11.10.2004 und vom 08.11.2004). Als Grundgebühr und Mindestumsatz waren 9,95 € pro Monat vereinbart.

III.

Die Klägerin hat weiter einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 98,43 € für die Zeit vom 01.01.2005-17.02.2006 aus § 628 Abs. 2 BGB. Gemäß Ziff. 2.5. Buchst, d. der AGB der Klägerin war diese zur fristlosen Kündigung berechtigt, wenn der Kunde für zwei aufeinander folgende Monate mit der Zahlung seines monatlichen Rechnungsbetrags bzw. eines nicht unerheblichen Teils davon in Verzug gerät. Diese Voraussetzungen waren im Fall des Beklagten erfüllt, weil er im Zeitpunkt der Kündigung am 13.12.2004 die angefallenen Verbindungsentgelte für die Monate September und Oktober 2004 nicht gezahlt hatte, und zwar auch auf die Mahnungen vom 02.09.2004, 07.10.2004 und 27.10.2004 nicht. Die Kündigung war auch durch die vertragswidrige Nichtzahlung der Verbindungsentgelte veranlasst (§ 628 Abs. 2 BGB). Der Beklagte ist daher verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, wie sie bei vertragsgemäßem Verhalten gestanden hätte. In diesem Fall wäre das Vertrags Verhältnis mindestens bis zum 18.02.2006 fortgesetzt worden und hätte die Klägerin Anspruch auf Zahlung von Grundgebühren und Mindestumsatz bis zum 18.02.2006 gehabt. Die vertragliche Mindestlaufzeit von zwei Jahren endete zwar am 18.02.2005. Jedoch verlängerte sich der Vertrag gemäß Ziff. 2.2. der AGB am 18.11.2004 um ein Jahr, weil der Beklagte den Vertrag nicht spätestens drei Monate vor dem Ende der Vertragslaufzeit gekündigt hatte. Das Schreiben des Beklagten vom 17.09.2004, wonach die Einzugsermächtigung widerrufen und die Angelegenheit dem Rechtsanwalt des Beklagten übergeben werde, ist nicht als Kündigung auszulegen. Ein Kündigungswille des Beklagten ist diesen Formulierungen nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen. Die Höhe des entgangenen Gewinns beziffert die Klägerin zutreffend mit 98,43 €.

IV.

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf die Rechnungsbeträge ab Rechtshängigkeit folgt aus § 291 BGB. Der Mahnbescheid wurde dem Beklagten am 22.03.2005 zugestellt.

B.

Hinsichtlich der Kostenverteilung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat und der Streitwert insgesamt 496,24 € beträgt.

C.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§708 Nr. 11, 713 ZPO.

Beschluss:

Der Streitwert für die Gerichtsgebühren wird auf 496,24 € festgesetzt.