E-Mail Spamming – Anstiftung von Dritten mit Provisionsversprechungen

E-Mail Spamming – Anstiftung von Dritten mit Provisionsversprechungen

 Landgericht München I

Az: 4 HK O 9685/02

Verkündet am 28.11.2002


In dem Rechtsstreit erläßt das Landgericht München I, 4. Kammer für Handelssachen, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1.8.2002 folgendes Endurteil:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 und, falls dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Vorständen, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs E-Mail-Werbung zu -betreiben, indem Dritten eine Mail zur Verfügung gestellt wird, z.B. mit dem nachfolgenden Inhalt:

„Hallo und guten Tag,

Ich habe eine wirklich intelligente neue Idee im Internet gefunden. Wenn du dich bei FA anmeldest und die Software herunterlädst, kannst Du beim Surfen Geld verdienen. Du brauchst nur beim Surfen im Internet die Software laufen lassen und Du kannst bis zu DM 1,10 in der Stunde verdienen.

Es lassen sich auch noch Freunde werben. Surfen die dann auch, wird es deinem Konto gut gerechnet.

Dadurch, hat es schon einer geschafft 2.674,63 DM in einem Monat einzunehmen.

XX liefert auch XXX. XX versorgt Dich ständig mit den aktuellsten Nachrichten, und es gibt auch wahlweise einen Börsen-Ticker oder einen TV-Ticker.

Nun in den Banner -Bar sind noch wirklich sinnvolle Internet Werkzeuge eingebaut. So gibt’s zum Beispiel einen E-Mail Checker der Deine E-Mail Konten abfragt, auch wenn Dein E-Mail Programm nicht gestartet ist auch Deine virtuellen Konten im Internet abfragen kann.

Melde Dich an und wir können gemeinsam sinnvoll surfen.

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Viel Vergnügen (Benutzerkennung: TGI93698).“,

die von diesen weiterversandt wird, es sei denn, die Werbung wurde ausdrücklich angefordert oder es bestehen Geschäftskontakte zum Anschlußinhaber.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 175,06 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.01.02 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 15.000,00 vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger ist gerichtsbekannt und verfolgt gemäß seiner Satzung u.a. den Zweck unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen.

Die Beklagte bietet unter der Domain „f“ Internetdienstleistungen an, die sie wie folgt beschreibt:

„Das Prinzip

Mit XX verdienen Sie immer!

Denn die Community für clevere Surfer & Konsumenten, bei der Sie ein Honorar Bekommen.

Und das geht so:

XXX weiß, was Sie interessiert und was Sie nicht interessiert. So können wir ein auf Sie ganz persönlich zugeschnittenes Angebotspaket schnüren.

Unsere Partner-Unternehmen sparen dadurch eine ordentliche Stange Geld – Geld, dass an Sie weiter gibt! Ist das nicht fair? Eben „XXX“!

…und mit uns können Sie sogar dreifach profitieren! Verdienen Sie bares Geld durch…

1. das Betrachten von Werbebannern und Werbespots

2. das Testen und Kaufen von Produkten und Dienstleistungen

Wohlgemerkt: Es geht um Geld, keine „Rabattmarken“ oder „Bonuspunkte“!

Alles, was Sie tun müssen, ist, sich völlig unverbindlich und ohne jegliches Risiko bei uns anzumelden und unsere Gratis-Software zu installieren. Werden Sie noch heute Teil der Community: über 600.000 Mitglieder bis heute können sich nicht irren!“

Durch die Installation dieser Gratis-Software werden im Online-Betrieb im Internet Werbeeinblendungen vorgenommen, wobei die jeweiligen Nutzer für die Dauer der Werbeeinblendungen eine Vergütung erhalten.

Die Beklagte betreibt unter ihrer Domain auch nachfolgend dargestellte Aktion „Freunde werben Freunde“:

„Freunde werben Freunde Profitieren Sie auf 5 Ebenen!

Sie haben Freunde, die auch von den vielen Vorteilen profitieren wollen? Das ist gut! Denn auch Sie selbst können etwas verdienen, wenn Sie uns an Freunde und Bekannte weiter empfehlen. Top-Verdiener bekommen so über 1000,- Euro im Monat zusätzlich! Und das geht so:

Sie

Level 1

Level 2

Level 3

Level 4

Level 5

Ein Beispiel.

Angenommen, alle von Ihnen geworbenen Teilnehmer surfen genau eine Stunde. Sie

bekommen dann folgende Prozentbeträge im jeweiligen Level pro User gut geschrieben:

Level 1 Level 2 Level 3 Level 4 Level 5

Sie empfehlen „A“ empfiehlt „B“ empfiehlt „C“ empfiehlt „D“ empfiehlt

„A“ weiter an „B“. weiter an „C“. weiter an „D“.

Sie erhalten 2% zusätzlich wenn „A“ surft.

Sie erhalten 4% zusätzlich wenn „B“ surft.

Sie erhalten 6% zusätzlich wenn „C“ surft.

Sie erhalten 8% zusätzlich wenn „D“ surft.

Sie erhalten 10% zusätzlich wenn „E“ surft.

Leiter an „E“. Und was besonders angenehm ist: Egal, ob Sie selbst surfen oder nicht, das Geld, das Ihre Freunde für Sie „verdienen“, gibt’s in jedem Fall. XXX das ist Geld verdienen im Schlaf.“

Hiernach erhalten Nutzer der Gratis-Software der Beklagten Zusatzvergüturigen, wenn sie „Freunde“ für das Produkt der Beklagten gewinnen können und diese dann ebenfalls am Angebot der Beklagten teilnehmen. Für diese Freundschaftswerbung stellt die Beklagte den nachfolgend dargestellten Mail-Automaten zur Verfügung, in welchen der jeweilige Nutzer die E-Mail-Adressen von „Freunden“ eingibt:

„F E-Mail

Schnell und einfach:

Verschicken Sie bis zu 10 vorformulierte E-Mails an Ihre Freunde mit einem Klick!

Geben Sie Ihre Benutzerkennung und Ihr Passwort ein und klicken Sie dann auf „E-Mail

senden!“.

Auf der nachfolgenden Seite bis zu 10 E-Mail Adressen eintragen und bald klingelt die Kasse

extra.

Ihr Passwort:

In Hamburg folgende E-Mail:

Hallo und guten Tag,

Ich habe eine wirklich intelligente neue Idee im Internet gefunden. Wenn du Dich bei XXX anmeldest und die Software herunter lädst, kannst Du beim Surfen Geld verdienen.

Du brauchst nur beim Surfen im Internet die Software laufen lassen und Du kannst bis zu DM 1,10 in der Stunde verdienen, Es lassen sich auch noch Freunde werben. Surfen die dann auch, wird es deinem Konto gut gerechnet.

Dadurch hat es schon einer geschafft 2.674.63 DM in einem Monat einzunehmen.

XXX fördert auch Super Content:

XXX News versogt Dich ständig mit den aktuellsten Nachrichten, und es gibt auch wahlweise einen Börsen-Ticker oder einen TV-Ticker.

Nun in dem Banner-Bar sind noch wirklich sinnvolle Internet Werkzeuge eingebaut. So gibts zum Beispiel einen“ E-Mail Cheeker der Deine E-Mail Konten abfragt, auch wenn Dein E-Mail Programm nicht gestartet ist und auch Deine virtuellen Konten im Internet abfragen kann.

Melde Dich an und wir können gemeinsam sinnvoll surfen.

Viel Vergnügen (Benutzerkennung: TGI93698).

Das Mail war an die Adresse gerichtet und war vorher nicht angefordert worden. Auch bestand keine Geschäftsbeziehung zwischen den Adressaten und der Beklagten. Es handelt sich um eine vorformulierte Mail im Rahmen der Aktion „Freunde werben Freunde“.

Auf Abmahnung des Klägers vom 08.01.2002 gab die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 18.01.2002 eine Unterlassungserklärung ab (Anlage K 7). Der Kläger akzeptierte diese Erklärung nicht und forderte abermals zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Nach der mündlichen Verhandlung vom 01.08.2002 hat die Beklagte am 25.09.2002 abermals eine modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben (Anlage B 3).

Der Kläger ist der Ansicht, es liege eine wettbewerbswidrige E-Mail-Werbung der Beklagten vor; diese verstoße unter dem Gesichtspunkt der Belästigung als unaufgeforderte Werbung gegen § 1 UWG. Auch liege eine verdeckte Laienwerbung vor:

Der Kläger hat beantragt: wie entschieden.

Die geklagte beantragt Klageabweisung. Sie ist der Ansicht, sie sei für die E-Mail-Werbung nicht verantwortlich, da sie die E-Mails nicht versende. Ein Fall sittenwidriger Laienwerbung liege nicht vor, da es an der Kommerzialisierung der Privatsphäre fehle, auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass E-Mail-Werbung grundsätzlich unzulässig sei.

Schließlich fehle es an den Voraussetzungen des § 13 II Nr. 2 UWG, da die streitgegenständlichen Werbung nicht geeignet sei, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu beeinflussen.

Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu und wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 01,08.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist im Unterlassungsantrag unter den Gesichtspunkten der verdeckten Laienwerbung und der progressiven Kundenwerbung aus § 1 UWG begründet; der Zahlungsanspruch ist aus Geschäftsführung ohne Auftrag begründet.

(1)

Soweit die Beklagte ihre wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit für die streitgegenständliche E-Mail-Werbung in Abrede gestellt hat, haftet sie jedenfalls als Mitstörerin, da sie willentlich und adäquat kausal an der Verbreitung der E-Mails beteiligt ist.

(2)

Die vom Kläger angegriffene E-Mail-Werbung der Beklagten stellt sich unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände als unzulässige verdeckte Laienwerbung dar.

Charakteristisch für die Laienwerbung ist es, dass die privaten Beziehungen des Werbers zu Dritten für die Kundenwerbung nutzbar gemacht werden; typischerweise geht der Laienwerber so vor, dass er Personen aus seinem privaten Bekanntenkreis anspricht und sie als Kunden zu gewinnen sucht.

Zwar ist die Einschaltung von Laien in die Kundenwerbung nicht grundsätzlich wettbewerbsfremd, stößt aber aus zahlreichen Gründen auf nicht unerhebliche Bedenken, die eine sorgfältige Würdigung der Umstände erforderlich machen; wegen der vielfältigen Bedenken sind strenge Maßstäbe anzulegen (BGH GRUR1991, 150 – Laienwerbung für Kreditkarten).

Für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit kommt es dabei nicht allein auf die Zulässigkeit einzelner Aspekte, sondern auf eine Gesamtwürdigung an, in die insbesondere auch die Gefahr der Nachahmung eines insgesamt bedenklichen Verhaltens durch Mitbewerber und der hiervon ausgehenden Beeinträchtigung des Wettbewerbs einzubeziehen ist.

Zu Berücksichtigen war im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung zunächst eine Belästigung der Adressaten der Werbe-E-Mails.

Nach wohl h.M. verstößt die; unverlangte -E-Mail-Werbung gegenüber Privatpersonen jedenfalls beim derzeitigen Stand der technischen Entwicklung gegen § 1 UWG, da diese zu einer unzumutbaren Belästigung des Verbrauchers führt. Die Unzumutbarkeit folgt dabei zum einen aus dem Kostenaufwand und zum anderen an dem Aufwand an Mühe und Zeit für die Aussonderung unerbetener E-Mails.

Nach der auch von XXX (UWG, § 1, Rdnr.168) vertretenen Ansicht ist eine andere Beurteilung jedoch dann angezeigt, wenn die Botschaft im „Subjekt“ von vorneherein klar und unzweideutig als Werbung gekennzeichnet ist und der Empfänger sie aufgrund dieser Kennzeichnung ohne weiteres löschen kann, ohne sie erst lesen zu müssen. Der insoweit verbleibende Zeit- und Kostenaufwand für den Empfänger erschiene in diesem Fall noch hinnehmbar.

Insoweit hat die Beklagte vortragen lassen, dass alle E-Mails, die mit dem Streitgegenstand liehen Inhalt von Privaten an Private über die Homepage der Beklagten versandt werden, in der Betreffzeile den Hinweis „Werbung von XXX“ enthielten.

Ob eine solcher Hinweis tatsächlich ausreichend erscheint, eine unzumutbare Belästigung von Empfängern auszuschließen, erschien der Kammer unter Berücksichtigung eines zu erwartenden Nachahmeffektes fraglich; sollte das unverlangte Zusenden von E-Mail-Werbung mit entsprechender Kennzeichnung in der Betreffzeile grundsätzlich zugelassen werden, könnte eine massenhafte Zusendung von E-Mail-Werbung nicht ausgeschlossen werden, was wiederum einen höheren Sortieraufwand bei Sichtung eingegangener E-Mails bedeuten würde und den Internetnutzer zu einer sorgfältigen Unterscheidung der eingegangenen E-Mails nach solchen mit rein werbendem und sonstigem Inhalt zwingen würde.

Zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits konnte diese Frage letztendlich dahinstehen, da nach Ansicht der Kammer insoweit jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass das unverlangte Zusenden von gekennzeichneter E-Mail-Werbung bei einem Teil der Adressaten auf Unverständnis oder Ablehnung stoßen wird, was im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung jedenfalls nicht außer Betracht bleiben darf.

Weitere Bedenken gegen die streitgegenständliche E-Mail-Werbung ergaben sich unter dem Gesichtspunkt der progressiven Kundenwerbung.

Bei dieser Art von Werbung werden Kunden in die Vertriebsorganisation des werbenden Unternehmens in der Weise eingespannt, dass ihnen bei Anwerbung weiterer Kunden zu den gleichen Bedingungen wie bei ihnen besondere Vorteile in Aussicht gestellt werden.

Vorliegend wirbt die Beklagte insoweit mit einem Bonussystem unter dem Schlagwort „Freunde werben Freunde“, wonach Kunden der Beklagten bei Anwerbung weiterer Nutzer der Software der Beklagten Provisionen bis zu 10% in Aussicht gestellt werden, wobei die Höhe der ausgelobten Provision von der schneeballartigen Weiterverbreitung abhängig ist.

Die Gefährlichkeit dieses pyramidenförmig angelegten Systems besteht vornehmlich in der starken Willensbeeinflussung, indem den Interessenten suggeriert wird, sie könnten bei entsprechender Weiterverbreitung hohe Einnähmen erzielen.

Ob hierbei seitens der Beklagten ein eigener persönlicher Kontakt zum Beworbenen hergestellt wird oder nicht, ist ohne Bedeutung, da die Beklagte persönliche Kontakte unter Internetnutzern ausnutzen will, wie sich bereits aus der Auslobung „Freunde werben Freunde“ zweifelsfrei ergibt. Damit ist die Werbung gerade darauf angelegt, persönliche Beziehungen zwischen Privatleuten zu Werbezwecken auszunutzen.

Auch kommt es entscheidend nicht darauf an, dass der Werbende keine eigenen finanziellen Aufwendungen zu erbringen hat, wobei jedoch auch anzumerken ist, dass auch Telefonkosten und ggf. Providergebühren im Rahmen der Versendung von E-Mails anfallen.

Die Höhe der ausgelobten Prämie von bis zu über € 1.000,00 („Dadurch hat es schon einer geschafft 2.674,63 DM in einem Monat einzunehmen“) stellt nach Ansicht der Kammer ein gewichtiges Indiz in Richtung Kommerzialisierung der Privatsphäre da.

Von einer „geringen Gutschrift“ (OLG Hamburg, CR 2001, 679) kann insoweit keine Rede sein, da hierdurch ein gewichtiger Anreiz geschaffen wird, am Pyramidensystem der Beklagten teilzunehmen.

In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, welche maximale Prämie ein privater Nutzer, der „Freunde“ per E-Mail geworben hat, tatsächlich erzielen kann, ausschlaggebend ist vielmehr die hohe Anlockwirkung von der Auslobung mit einem Betrag von über € 1.000,00.

Insoweit hat die Kammer die Voraussetzungen einer Kommerzialisierung der Privatsphäre auch als gegeben anzusehen, da ein erheblicher finanzieller Anreiz geschaffen wird, privat erlangte Daten zum Zwecke der Gewinnerzielung zu verwenden.

Schließlich hat die Kammer gegen die von der Beklagten gepflogene Werbung erhebliche Bedenken auch unter dem Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr.

Die Zulassung eines Systems progressiver Kundenwerbung über lediglich privat verfügbare E-Mail-Adressen ließe befürchten, dass der gestalte Werbesysteme auch in anderen Waren- und Dienstleistungsbereichen eingesetzt würden. Die Besonderheit der E-Mail-Werbung liegt darin, dass E-Mail-Adressen jedenfalls im privaten Bereich nicht anhand von Verzeichnissen festzustellen sind und die technische Art der Verbreitung die Versendung von Massen-E-Mails ohne großen Aufwand ermöglicht.

Auch wenn der Ausgangswerbende (wie vorliegend von der Beklagten behauptet) die E-Mail-Adressen der jeweiligen Empfänger nicht speichert, könnte die Verbreitung jedweder Werbung im Internet mittels Privatpersonen durch Bonussysteme gesteuert werden, wodurch eine massenhafte Zunahme kommerzieller E-Mail-Werbung zu erwarten wäre.

Aus diesem Grunde bestehen auch keine Zweifel daran, dass die streitgegenständlichen Werbung geeignet ist, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu beeinflussen.

(3)

Bei Summierung dieser negativen Umstände und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das dadurch insgesamt schon negative Gepräge des Wettbewerbssystems eine erhebliche und entscheidende Verstärkung dadurch erfahren könnte, dass bei Zulassung eines solchen Verhaltens die Gefahr der Nachahmung besteht, war insgesamt von einem Verstoß gegen § 1 UWG auszugehen.

Der Unterlassungsanspruch des Klägers erweist sich daher als begründet.

(4)

Die bestehende Wiederholungsgefahr ist nicht durch die von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärungen ausgeräumt:

Die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 25.09.2002 ist vor dem Hintergrund der vorgenannten Gesichtspunkte zu eng formuliert und konnte vom Kläger zurückgewiesen werden. Gleiches gilt für die von der Beklagten vorprozessual mit Anwaltsschreiben vom 18.01.2002 abgegebene Unterlassungserklärung.

(5)

Soweit der Kläger mit der Klage auch die Abmahnkosten geltend gemacht hat, ist dieser Anspruch in ständiger Rechtsprechung anerkannt; die Höhe der Klageförderung entspricht unstreitig einem angemessenen Anteil der Aufwendungen des Klägers, der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug.

(6)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 l ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.