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Sparguthabenauszahlung – Beweislast Erfüllung Auszahlungsanspruch

Bank trägt die Beweislast für die Erfüllung des Auszahlungsanspruchs

OLG Dresden – Az.: 8 U 1827/19 – Urteil vom 30.07.2020

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16.07.2019 (6 O 1245/17) aufgehoben, soweit es nicht bereits durch eine teilweise Klagerücknahme wirkungslos geworden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, mit welchen Zinssätzen das Sparguthaben auf dem Sparkonto Nr. xxxxxxxxxx nach den Geschäftsbedingungen der Beklagten in der Zeit vom 01.01.1998 bis zum 27.08.2016 zu verzinsen gewesen ist.

II. Der Rechtsstreit wird hinsichtlich der weiteren Stufe der Stufenklage (Antrag zu 2.) an das Landgericht Chemnitz zurückverwiesen.

III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts Chemnitz vorbehalten.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 1.000,00 € leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin als Rechtsnachfolgerin noch Forderungen aus einem Sparbuch ihres Vaters zustehen oder ob die Beklagte bereits erfüllt hat. Die Klägerin begehrt im Wege der Stufenklage zuletzt noch Auskunft über die Höhe der Zinssätze für Sparguthaben auf einem Sparbuch sowie Auszahlung eines noch zu bezifferten Guthabenbetrages.

Das Ehepaar M… J… und W… J… errichtete am 12.04.1993 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sich die Erblasser wechselseitig zum Erben des Erstversterbenden einsetzten und zu den Schlusserben ihre vier Töchter – die Klägerin sowie die Zeuginnen H… W…, B… H… und A… S… – bestimmten. Sie bestimmten zudem, dass ihr Enkel T… W… – Sohn der H… W… – Testamentsvollstrecker sein sollte.

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Am 24.10.1996 verstarb M… J… Das vom Enkel T… W… zum Nachlassgericht gereichte Nachlassverzeichnis hat als Guthaben bei XXX zwei Beträge in Höhe von 6.712,77 DM und 60.562,30 DM ausgewiesen (vgl. Bl. 13 der Nachlassakte 3 VI 1/99 des Nachlassgerichts H…). Dem Enkel T… W… wurde ein Testamentsvollstreckerzeugnis vom 20.01.1997 erteilt und eine Ausfertigung ausgehändigt.

Ende November 1998 erteilte W… J… seiner Tochter H… W… eine umfassende Kontovollmacht. Am 18.12.1998 verstarb W… J… Unstreitig verfügte er bei der beklagten XXX über ein Guthaben auf einem Girokonto in Höhe von 11.577,18 DM und über ein Sparguthaben (Sparbuch) in Höhe von 96.583,90 DM. Diese Beträge weisen auch ein von der Klägerin erstelltes Nachlassverzeichnis aus.

Am 28.12.1998 richtete die Zeugin W… ein Schließfach bei der XXX M… ein. Die Klägerin beantragte beim Nachlassgericht H… die Erteilung eines Erbscheins ohne Testamentsvollstreckerzusatz, nach dessen Inhalt W… J… von seinen vier Töchtern zu je 1/4 beerbt worden sei. Die Klägerin erklärte gegenüber dem Nachlassgericht, dass sie und ihre Schwestern nicht wünschten, dass der mittlerweile als Rechtsanwalt tätige T… W… das Amt des Testamentsvollstreckers auch nach ihrem Vater übernehme; die Erbengemeinschaft wolle den Nachlass, der nur aus Sparvermögen bestehe, selbständig auflösen. Dies bekräftigten alle Erbinnen mit einem an das Nachlassgericht gerichteten Schreiben. Angehört vom Nachlassgericht teilte Rechtsanwalt W… zunächst mit, das Amt des Testamentsvollstreckers anzunehmen. In einem Schriftsatz vom 09.02.1999 nahm T… W… zu Vorwürfen der Erbinnen Stellung und führte aus, dass „nur unter Druck vollständiger Vernachlässigung … W… J…“ eingewilligt habe, „dass das gesondert gehaltene Vermögen der J… J… per 27.03.1998 durch bargeldlose Zahlung von jeweils 17.621,21 DM … aufgeteilt“ worden sei. Auf einen Hinweis des Nachlassrichters, dass nur noch das Sparvermögen unter den – sich im übrigen einigen – Erben zu verteilen und anzunehmen sei, dass die angeordnete Testamentsvollstreckung gegenstandslos geworden sei, erklärte T… W…, dem Erbscheinsantrag der Klägerin nicht entgegenzutreten. T… W… reichte zudem – eingehend beim Nachlassgericht am 23.02.1999 – die Ausfertigung über das Zeugnis über die Ernennung zum Testamentsvollstrecker nach M… J… zurück. Mit Verfügung vom 24.02.1999 wurde der Klägerin eine Ausfertigung eines gemeinschaftlichen Erbscheins nach W… J… übersandt, der die vier Töchter ohne Testamentsvollstrecker als gemeinschaftliche Erben ausgewiesen hat.

Rechtsanwalt W… beantragte eine Festsetzung einer Vergütung für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker nach J… J… über 3.338,17 DM, was vom Nachlassgericht jedoch abgelehnt wurde. Am 01.03.1999 führte die Beklagte auf Weisung des Rechtsanwalts W… dennoch eine Überweisung zu dessen Gunsten vom Konto des W… J… in Höhe von 3.338,17 DM aus. Ein interner Vermerk der Zeugin H… – einer Mitarbeiterin der Beklagten – an ihre Vorgesetzten enthält die Angabe, dass am 01.03.1999 Herr W… vorgesprochen, seine Rechnung über die Testamentsvollstreckervergütung vorgelegt und auf das der Zeugin H… vorliegende gemeinschaftliche Testament verwiesen habe. Er habe angekündigt, dass er später nochmal wegen eines Termins zur Regelung des Erbfalls nach W… J… auf Frau H… zukommen werde.

Am 08.03.1999 erfolgte ein Telefonat zwischen der Klägerin und der Zeugin H… Am 10.03.1999 forderte die Klägerin, den an Rechtsanwalt W… überwiesenen Betrag dem Konto des Erblassers wieder zuzuführen. Gleichfalls am 10.03.1999 erkundigte sich die Beklagte schriftlich beim Nachlassgericht, ob Rechtsanwalt W… das Amt des Testamentsvollstreckers nach seinem Großvater angenommen hatte; der Beklagten wurde ausweislich eines handschriftlichen Vermerks in der Nachlassakte am 12.03.1999 telefonisch Auskunft erteilt. Am 30.03.1999 oder 01.04.1999 fand eine Besprechung in den Räumen der Beklagten zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann einerseits sowie den Mitarbeiterinnen der Beklagten W… und H… andererseits statt, in dem die Beklagte versuchte zu erreichen, dass sich die Erbinnen wegen der Rückforderung direkt an Rechtsanwalt W… wenden, während die Klägerin auf einer Rückzahlung des Betrages an die Erbengemeinschaft bestand. Am 06.04.1999 forderte die Klägerin die Beklagte nochmals schriftlich auf, den Betrag wieder gutzuschreiben und zwar auf ein neues Konto der Erbengemeinschaft bei einem anderen Kreditinstitut. Die Beklagte zahlte den an Rechtsanwalt W… gezahlten Betrag auf dieses Konto aus und machte nachfolgend gerichtlich die Forderung gegen Rechtsanwalt W… geltend; die zugehörige Akte des Amtsgerichts Dresden ist im Zuge der Hochwasserkatastrophe aus dem Jahr 2002 vernichtet worden. Nach Ausgleich der Kosten aus Anlass des Todesfalls verteilte die Klägerin den dreistelligen Restbetrag aus dem Girokonto an die vier Erbinnen.

Rechtsanwalt W… ist 2013 in E… verstorben, wohin er im Jahr 2000 gezogen ist.

Mit einem Schreiben vom 14.02.2014 wandte sich die Klägerin an ihre Schwester H… W… In dem Schreiben heißt es, dass die Klägerin nach dem Versterben der Stiefmutter ihres Ehemanns in einem Aktenordner, den sie nach dem Tod ihres Vaters angelegt habe, das Nachlassverzeichnis gefunden habe und ihr auch die Vertragsurkunde in die Hände gefallen sei, wonach H… W… noch zu Lebzeiten Vollmacht über die Konten des verstorbenen Vaters erteilt worden sei. Sie bat um Auskunft über den Verbleib des Vermögens.

Die Beklagte – gleichfalls angeschrieben – teilte der Klägerin mit Schreiben vom 20.02.2014 mit, zu dem Sparbuch über keinerlei Unterlagen mehr zu verfügen.

Nachfolgend beauftragten die Klägerin sowie ihre Schwestern B… H… und A… S… eine Rechtsanwaltskanzlei mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen H… W… Diese beauftragte gleichfalls eine Rechtsanwaltskanzlei und ließ mit Schreiben vom 24.03.2014 mitteilen, dass sie kein Geld unterschlagen habe und keinesfalls unberechtigte Erbschaftsbesitzerin sei. Die Geldbeträge auf dem Sparbuch seien im Rahmen der Erbauseinandersetzung vor 15 Jahren vollständig verteilt worden. Mit einem weiteren Schreiben übersandte Frau W… eine eidesstattliche Versicherung, in der sie versicherte, nicht im Besitz des Sparbuchs zu sein, keine Gelder oder sonstige vermögenswerten Gegenstände, soweit sie gemäß der gesetzlichen Erbquote im Rahmen der damaligen Erbauseinandersetzung im Jahr 1999 verteilt worden seien, zu besitzen oder unrechtmäßig unterschlagen zu haben und über keine weiteren Unterlagen in Bezug auf die Nachlasssache zu verfügen.

Sparguthabenauszahlung
(Symbolfoto: Von topperspix/Shutterstock.com)

Unter dem 13.06.2014 erstatteten die Klägerin sowie die Zeuginnen H… und S… Strafanzeige gegen unbekannt. Im Zuge der Ermittlungen (vgl. beigezogene Akte der Staatsanwaltschaft C… 970 Js 43934/14) konnte die Polizei über die BaFin nicht feststellen, dass dort in der Liste aller vorhandenen Konten noch das Sparbuch als Konto bei der Beklagten geführt würde. Die Zeugin H… erklärte in ihrer Vernehmung durch die Polizei, nach dem Tod der Mutter Bargeld in Höhe von 17.621,22 DM erhalten zu haben und nach dem Tod des Vaters keinerlei Geld bekommen zu haben; sie sei damals der Meinung gewesen, dass von diesem nicht mehr viel zu erben sei und habe nicht nachgefragt. Die Zeugin S… sagte gegenüber der Polizei aus, erst im Februar 2014 von der Klägerin erfahren zu haben, dass ihr Vater 100.000,00 DM als Erbe hinterlassen habe. Hiervon habe sie keinen Anteil erhalten, sondern nur von dem Vater freiwillig nach dem Versterben der Mutter 17.621,22 DM. Auch die Klägerin sagte in ihrer Vernehmung durch die Polizei aus, nur den Restbetrag auf dem Girokonto durch Überweisungen in Höhe von je 551,87 DM verteilt zu haben, sie habe aus dem Sparvermögen ansonsten kein Geld erhalten. Die Zeugin W… verweigerte gegenüber der Polizei Angaben zur Sache. Die Zeugin H… erklärte gegenüber der Polizei, sich noch an ihren Fehler erinnern zu können, ca. 3.000,00 DM an Herrn W… überwiesen zu haben. Auf die Frage, ob sie damals Herrn W… fälschlicherweise auch das Guthaben des Sparbuchs ausgezahlt habe, erklärte sie, dies auf keinen Fall getan oder veranlasst zu haben. Auf die weitere Frage, ob sie sich an die Auflösung von Konto und Sparbuch erinnern könne, erklärte sie, sich nicht erinnern zu können. Das Konto und das Sparbuch seien aber aufgelöst worden. Die Speicherfrist bei der Beklagten betrage 10 Jahre nach Auflösung eines Kontovertrages woraus resultiere, dass die Auflösung der Konten zeitnah zum Erbfall erfolgt sein müssten. Um die Konten auflösen zu können, müsse ein Erbschein vorgelegt worden sein, auf welchem alle Erben vermerkt seien. Dann müssten entweder alle Erben vorgesprochen haben oder einer der Erben in Besitz schriftlicher Erbschaftsvollmachten gewesen sein, wofür es Formulare bei der Beklagten gäbe. Aus dem Gedächtnis heraus sei ihr eine Auskunft über die Auflösung des Sparbuches nicht mehr möglich, da sie sich daran nicht erinnere. Das Strafverfahren wurde eingestellt, da Umstände zur Kontoauflösung nicht mehr ermittelt werden könnten.

Unter dem 17.06.2015 beantragten die Klägerin sowie ihre Schwestern H… und S… beim Amtsgericht D… die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zum Sparbuch, wobei in der Antragsschrift als Antragsgegner die Zeugin W… sowie die Beklagte benannt wurden (vgl. Beiakte III UR II 5/15 des Amtsgerichts F…). Dem Antrag beigefügt waren die oben genannte eidesstattliche Versicherung der Frau W… sowie drei – im Wortlaut identische – eidesstattliche Versicherungen der Klägerin und ihrer Schwestern, wonach der jeweiligen Unterzeichnerin erst im Jahr 2014 die Existenz des Sparbuchs bekannt gemacht worden sei, sie zuvor keine Ansprüche gegen die Beklagte aus diesem Sparbuch geltend gemacht hätten, sie hieraus nie Auszahlungen erhalten hätten und wonach das Sparbuch abhanden gekommen sei. Nach Verweisung ließ das Amtsgericht F… ein Aufgebot zum Sparbuch im Bundesanzeiger veröffentlichen und erließ und veröffentlichte nachfolgend einen Ausschließungsbeschluss, in dem die Zeugin W… als Antragsgegnerin und die Beklagte als sonstige Beteiligte benannt wurden, ohne dass diese vom Amtsgericht im Aufgebotsverfahren angeschrieben worden wären.

Nachdem zuvor bereits der Ehemann der Klägerin aus abgetretenem Recht erfolglos gerichtlich gegen die Beklagte im Hinblick auf die Auszahlung aus Guthaben aus dem Girokonto vorgegangen war, erhob die Zeugin H… im März 2016 Klage gegen die Beklagte auf Auszahlung des Guthabens aus dem Girokonto in Höhe von 11.577,18 DM an die Erbengemeinschaft. Mit Erbteilschenkungsvertrag vom 19.10.2016 hat die Zeugin H… ihren Erbteil an die Klägerin übertragen. Mit Abschichtungsvereinbarung vom 19.11.2016/13.04.2017/03.05.2017 ist die Zeugin S… aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Mit weiterer Abschichtungsvereinbarung vom 13.03.2017/28.03.2017 ist die Zeugin W… aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. In der Folge kam es zu einem Parteiwechsel in dem vorgenannten zivilgerichtlichen Verfahren, so dass nunmehr die hiesige Klägerin auch die dortige Klägerin war. Noch zuvor, im August 2016, wurden in diesem Verfahren die hiesige Klägerin, die Zeugin S… und die Zeugin H… vernommen. Die Zeugin H… schilderte die Vorgänge zur Auszahlung des Betrages von ca. 3.300,00 DM an Herrn W… Sie berichtet darin, dass es über den Vorgang mit Herrn W… noch Unterlagen bei der Beklagten gäbe, weil versucht worden sei, das Geld zurückzufordern. Die Zeugin H… hat weiter angegeben, dass die Kontoauflösung zum Girokonto im März 1999 erfolgt sein müsse, da die Erbschaftssteuermeldung am 18.03.1999 händisch ausgeführt worden sei. Dies mache die Beklagte in der Regel, wenn die Erben in der Filiale anwesend seien. Nach dem Tod des Herrn J… seien Frau W…, Frau Z… und Frau H… mal mit einer Rechnung dagewesen. Frau S… sei bei „dem Termin mit den Erben“ das erste Mal persönlich erschienen. Frau W… habe eine Kontovollmacht für das Girokonto gehabt. Die Zeugin S… gab an, dass es nach dem Tod des Vaters keinen Termin bei der Beklagten gegeben habe, sondern nur einen zur Auszahlung nach dem Tod der Mutter. Sie gab aber auch an, sich jetzt nicht mehr sicher zu sein und nicht mehr alles zusammenbringen zu können. Sie könne sich aber noch daran erinnern, dass sie im April 1998 ihren Ausweis habe vorlegen müssen. Auf Vorhalt der Beklagtenseite, dass das Ausweisdatum der Zeugin auf einen bei der Beklagten als Kopie vorgelegten Erbschein nach W… J… der 04.08.1998 sei, wurde die Zeugin unsicher. Die Klägerin sagte als Zeugin aus, nicht zu wissen, warum die Konten bei der Beklagten nicht aufgelöst worden seien. Sie sei unsicher, ob die vier Schwestern einmal zu viert bei der Beklagten gewesen waren. Sie sei enttäuscht gewesen von der Beklagten, im Hinblick auf deren Verhalten mit Herrn W… Sie habe alles abgeheftet und habe dann nichts mehr mit den Sachen zu tun haben wollen. Sie habe die anderen Erben nicht darüber informiert, dass ein Sparbuch mit einem Vermögen von knapp 100.000,00 DM vorhanden sei. Die Zeugin W… erklärte als Zeugin, dass 11.000,00 DM als Geld der Mutter an die vier Schwestern aufgeteilt worden sei. Nachfolgend erklärte sie, dass diese Angabe sich auf das Geld des Vaters beziehe und dass dieses zwischen allen vier Schwestern aufgeteilt worden sei. Alles was sie bisher gesagt habe, beziehe sich nicht auf 11.000,00 DM, sondern auf 100.000,00 DM. In diesem Zusammenhang sei sie bedroht worden. Jeder habe seinen Teil bekommen. Sie habe keine Kenntnis darüber, ob ihr Sohn T… W… an der Erbauseinandersetzung nach dem Vater in irgendeiner Form beteiligt gewesen sei. Sie habe keinen Kontakt zu ihrem Sohn gehabt. Jedenfalls seien in der Zeit damals alle vier Schwestern bei der XXX gewesen, dort habe es Geld gegeben. Die Zeugin F… – eine frühere Mitarbeiterin der Beklagten – sagte aus, sich erinnern zu können, dass die vier Schwestern einmal in der Filiale der Beklagten vorgesprochen hätten, wo sie am Service-Schalter beschäftigt gewesen sei. Sie könne sich daran erinnern, weil Frau W… ihr persönlich bekannt gewesen sei und die Kinder der Frau H… mit ihren Kindern gemeinsam in die Schule gegangen seien und sie zu diesem Zeitpunkt erfahren habe, dass Frau H… und Frau W… Geschwister seien. Sie könne aber nicht mehr angeben, ob es an diesem Tag um das Erbe des Vaters oder der Mutter gegangen sei, nur dass es um einen Erbfall gegangen sei. In diesem Verfahren hat sich das Landgericht Chemnitz im Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt gezeigt, dass das Girokonto aufgelöst worden sei und im Übrigen ohnehin nur noch über ein geringes Guthaben verfügt habe. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Berufungsverfahren rechtskräftig geworden.

Im hier anhängigen Verfahren begehrt die Klägerin Auskunft über die Zinssätze der Beklagten und nachfolgend Auszahlung des Sparguthabens, nachdem sie das Sparbuch mit Schreiben vom 27.05.2016 gekündigt hat.

Die Klägerin hat behauptet, das Sparbuch sei zu keinem Zeitpunkt von den Schwestern gekündigt worden; auch sei niemals Geld vom Sparbuch an eine der Schwestern ausgezahlt worden. Die Beklagte treffe die volle Beweislast für die Auszahlung, jedenfalls müsse sie angeben, wann und an wen nach ihrer Behauptung die Auszahlung erfolgt sei. Die vier Schwestern seien nur einmal gemeinsam bei der Beklagten gewesen und zwar am 27.03.1998; damals sei das Sparbuch der Mutter aufgelöst worden und es sei eine Überweisung eines Viertels auf ein Konto der Zeugin H… erfolgt, weil diese als einzige ein Konto bei der Beklagten unterhalten habe, während jeweils 17.621,22 DM in bar an die anderen drei Schwestern ausgezahlt worden seien. Frau S… sei einmal am 26.02.1999 allein bei der Beklagten gewesen, möglicherweise sei da ihre Personalausweisnummer aufgezeichnet worden; von einem solchen Besuch habe Frau S… in einer Besprechung aus dem Jahr 2014 erzählt. Andererseits hat sie erstinstanzlich aber auch vorgetragen, dass es am 01.04.1999 ein Gespräch des Ehepaars Z… mit den Mitarbeitern Winter und H… der Beklagten gegeben habe. Frau H… habe zu diesem Zeitpunkt die Ausweisnummern der Klägerin und der Zeuginnen W… und H… notiert. Die Ausweisnummer von Frau S… habe nachgereicht werden müssen.

Die Beklagte hat behauptet, es sei eine Auszahlung des Sparguthabens noch 1999 an die vier Schwestern erfolgt. Unterlagen hierzu habe sie aber nicht. Die Vernichtung der Unterlagen zu dem hier streitgegenständlichen Sparbuch sei im Januar 2010 erfolgt. Nach Ablauf einer 10-jährigen Aufbewahrungsfrist, beginnend mit dem 1. Januar des Jahres der auf die Kontoschließung folgt, vernichte die Beklagte sämtliche Unterlagen zu dem jeweiligen Konto und zur Geschäftsverbindung insgesamt, wenn diese ebenfalls beendet worden sei. Die zu vernichtenden Akten würden geordnet nach Filialen, Abteilungen in einem speziellen Aktenvernichtungsbehälter einem zertifizierten Aktenvernichter bereitgestellt. Der Aktenvernichter erstelle ein Protokoll zu den vernichteten Unterlagen. Diese Protokolle würden weitere 72 Monate aufgehoben und danach ebenfalls vernichtet. Aus den Aktenvernichtungsprotokollen könne ohnehin kein Rückschluss auf konkrete Einzelakten und Einzelkonten erfolgen. Das Aktenvernichtungsprotokoll müsse daher im Februar 2016 vernichtet worden sein. Auch die Mikrofilme mit den gespeicherten Umsatzdaten würden in gleicher Weise vernichtet. Es werde bestritten, dass die Beklagte ein Stockregister unterhalte, seit Einführung der elektronischen Datenverarbeitung im Jahr 1992 werde das Stockregister nicht mehr fortgeführt. Selbst wenn es ein Stockregister geben würde, hätten im Übrigen nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist von 10 Jahren darin alle Daten geschwärzt werden müssen. Die Beklagte verfüge nur über 22 Seiten, die sie von dem Inkassounternehmen, welches mit der Beitreibung gegen Rechtsanwalt W… beauftragt war, erhalten habe. In dieser Situation müsse jedenfalls dann, wenn – wie hier das Sparbuch selbst nicht vorgelegt werde, die Klägerin beweisen, dass das Sparguthaben noch existiere. Die Klägerin trage widersprüchlich vor. Während sie noch gegenüber der Polizei behauptet habe, nie eine Erbscheinsausfertigung der Beklagten vorgelegt zu haben, trage sie Abweichendes vor. Die Klägerin habe im Jahr 1999 Kenntnis vom Vorhandensein des Sparbuchs und dem Auszahlungsanspruch gehabt. Wenn sie diesen nicht geltend gemacht habe, sei Verjährung, hilfsweise Verwirkung eingetreten.

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Hinsichtlich der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Nach Anwaltswechsel bestreitet die Klägerin im Berufungsverfahren, dass die Beklagte die Daten zum Sparbuch tatsächlich gelöscht und die Unterlagen vernichtet habe. Die Zeugin H… habe während der Vernehmung Zugriff auf schriftliche Unterlagen gehabt. Es sei völlig undenkbar, dass die Beklagte nach Ablauf der hier streitgegenständlichen Zeiträume nicht auskunftsfähig sei, ob und gegebenenfalls wann an wen Auszahlungen und Überweisungen vorgenommen wurden und ob und gegebenenfalls wann aus welchen Gründen ein Konto gelöscht worden sei. Die Beklagte „mauere“, bei Vorlage der konkreten Kontobewegungen würde sich zeigen, dass jedenfalls keine Auszahlung des Sparguthabens an die vier Schwestern erfolgt sei und diese auch keine Kündigung des Sparbuchs erklärt hätten. Die Beklagte trage eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachkomme, weil sie nicht einmal vortrage, wie genau in dem relevanten Zeitraum von 1998/1999 Buchungen papier- und EDV-technisch erfasst worden seien. Bei der Beklagten müsse ein Stockregister vorhanden sein, selbst wenn ein analoges Stockregister nicht mehr gäbe, müsste an dessen Stelle ein elektronisches Stockregister getreten sein; auch der Bundesgerichtshof unterstelle das Führen eines Stockregisters bei Banken. Es sei völlig undenkbar, dass Banken und XXX das Risiko eingingen, ihre Daten vollständig zu löschen. Bereits im Hinblick auf internationale Transaktionen müssten die Banken über viele Jahre Auskunft erteilen zu können, da sie im Bereich internationaler Transaktion auch Aufbewahrungsfristen im Hinblick auf Geldwäschevorschriften im britischen Recht von 40 Jahre, in Bezug auf Immobilien-Transaktionen in der Schweiz über 20 Jahre in Österreich über 12 Jahre beachten müssten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Umstand, dass die Klägerin das Sparbuch nicht vorlegen könne, keinen Einfluss auf die Beweislast. Es sei auch nicht zulässig, allein aus dem langen Zeitraum zwischen 1999 und 2014 zu schlussfolgern, dass das Guthaben ausgezahlt worden sei. Die Beklagte sei in der Pflicht, die Auskehr konkret nachzuweisen, ohne dass der Kraftloserklärung entscheidungserhebliche Bedeutung zukomme. Der Umstand, dass die Beklagte im Aufgebotsverfahren weder eine Entwertung des Sparbuchs noch eine Auszahlung des Sparguthabens eingewandt habe, sei ein wichtiges Indiz dafür, dass das Sparkonto zu diesem Zeitpunkt noch existiert habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Dieses habe sich ganz überwiegend auf die Aussage der Zeugin H… gestützt ohne zu berücksichtigen, dass diese gegenüber den polizeilichen Vernehmungsbeamten erklärt habe, sich nicht an die Auflösung des Sparbuchs erinnern zu können. Es sei auch völlig unglaubhaft, dass sich die Zeugin nach über 14 Jahren an ein konkretes Datum (18.03.1999) als den Termin zur Auflösung des Sparbuchs mit allen vier Miterben erinnere. Tatsächlich habe es nur einen einzigen gemeinsamen Termin aller Schwestern bei der Beklagten gegeben und zwar nach dem Tod der Mutter am 27.03.1998, wobei drei der vier Töchter die Auszahlung in bar erhalten und Frau H… eine Überweisung in Höhe von 17.621,22 DM erhalten habe, was die Klägerin mit einem Beleg über eine Kontogutschrift der Zeugin H… belegt. Auch die Behauptung der Zeugin H…, am 18.03.1999 eine beglaubigte Kopie des Erbscheins erhalten zu haben, sei falsch. Die beglaubigte Kopie des Erbscheins sei von der Klägerin und ihrem Ehemann in einem Gespräch am 30.03.1999 in der Filiale der Beklagten vorgelegt worden; den von der Klägerin insoweit als Beweis angebotenen Zeugen Klaus Z… habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft übergangen. Soweit die von der Beklagten als Anlage B 4 vorgelegte Kopie des Erbscheins mit den Ausweisnummern der vier Schwestern Berücksichtigung gefunden habe, stamme diese nicht aus Unterlagen der Zeugin H… oder der Beklagten im Zusammenhang mit der behaupteten Schließung des Sparkontos, sondern es sei eine Kopie aus einer Inkassoakte der Fa. YYY Forderungsmanagement, wobei Gegenstand dieses Inkassoverfahrens die Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gegen Herrn T… W… gewesen sei. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 26.07.2016 – neu vorgelegt in zweiter Instanz (Anlage K 33) – ergebe sich, dass die Beklagte diese Kopie aus der Inkassoakte entnommen habe. Dann aber gäbe es keinen Hinweis darauf, dass die Ausweisnummern am 18.03.1999 vermerkt worden seien. Auch habe die Beklagten in dem Schreiben vom 26.07.2016, in dem die Vorgänge geschildert worden seien, nur Termine vom 08.03.1999 und 30.03.1999 erwähnt, nicht aber einen dazwischen liegenden Termin mit allen vier Schwestern. Die Zeugin H… habe ersichtlich den angeblichen Auszahlungstermin lediglich nachträglich aus dem Datum der Erstellung der Erbschaftssteueranzeige hergeleitet. Für die Erstellung einer solchen Anzeige habe es aber nicht der Anwesenheit der Erben bedurft.

Das Landgericht unterliege ferner einem Irrtum, indem es annehme, dass die Ausweisnummern überhaupt von den Erben persönlich und gleichzeitig mitgeteilt worden sowie von der Zeugin H… gerade zum Zwecke der Auszahlung des Erbes vermerkt worden seien. Hierfür gäbe es keinen Beleg. Es sei sehr gut denkbar, dass die Ausweisnummern erst später im Zusammenhang mit der Anspruchsdurchsetzung der Beklagten gegen Herrn W… abgefragt und notiert worden seien; es sei insbesondere auffällig, dass gerade die Ausweisnummer der Frau S… im Schriftbild sich von den übrigen Ausweisnummern unterscheide. Dies spreche für eine nachträgliche Erfassung dieser Nummer, wobei auch denkbar sei, dass die alte Ausweisnummer der Zeugin S… nach Ausstellung des neuen Personalausweises überschrieben worden sei. Demgegenüber hätten alle Zeuginnen übereinstimmend angegeben, dass die Schwestern nur einmal alle zusammen bei der Beklagten gewesen seien. Wenn aber, wie die Zeugin H… behauptet, dies nach dem Erbfall W… J… gewesen sei, stelle sich die Frage, wie die Kündigung und Auszahlung des Sparguthabens bei dem Erbfall J… J… abgelaufen sei. Es sei gerade die Zeugin H… gewesen, die behauptet habe, dass bei einer Erbauflösung alle Erben am Tisch sitzen müssten. Das Landgericht hätte den Zeugen Z… zudem auch deshalb anhören müssen, weil er auch dazu benannt worden sei, dass am 01.04.1999 in einem Gespräch zwischen der Klägerin, deren Ehemann und den Mitarbeiterinnen der Beklagten Winter und H… die beglaubigte Kopie des Erbscheins übergeben worden sei, dass zu diesem Zeitpunkt drei Personalausweisnummern eingetragen worden seien und dass die Ausweisnummer von Frau S… nicht eingetragen werden konnte, weil ihr Ausweis abgelaufen war. Ohne die Vernehmung des Zeugen Z… habe das Landgericht nicht zugrunde legen dürfen, dass sich aus dem Datum der Ausweisnummer im Erbschein ergäbe, dass die vier Erbinnen nach dem Tod des Vaters gemeinsam in der XXX gewesen seien.

Frau W… habe das Sparbuch nach dem Tod des Vaters verwahrt; mutmaßlich in dem am 28.12.1998 eingerichteten Schließfach. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sich am 16.04.2019 bei der Staatsanwaltschaft D… bemüht, Akteneinsicht in Ermittlungsakten gegen Herrn W… zu erhalten, was jedoch nicht möglich gewesen sei, weil die Akten bereits vernichtet waren. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten weiter ermittelt und nun Namen und Aufenthalt der inzwischen nach Deutschland zurückgekehrten Ehefrau des T… W… ermittelt. Diese Zeugin H… habe gegenüber der Klägerin und deren Ehemann angegeben, dass T… W… Mandantengelder und auch Geld aus dem Nachlass des W… J… mit nach Südamerika genommen habe und dieses Geld zum Teil auch zur Begleichung eigener Kreditverpflichtungen in Deutschland verwendet habe, darunter zur Bedienung eines Immobiliendarlehens der Familie W… Ferner habe die Klägerin Kenntnis davon erlangt, dass die Beklagte während des Rechtsstreits erster Instanz mit der Zeugin W… Kontakt aufgenommen habe und im Anschluss an diese Kontaktaufnahme die Zeugin W… von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe.

Das Landgericht habe der Zeugin S… keinen Raum für eine eigene Aussage gegeben, sondern sie mit Vorhalten konfrontiert und dabei versucht, der Zeugin in den Mund zu legen, dass es sich bei dem XXX-termin im Rathausgebäude um den Nachlass des Vaters gehandelt haben müsse. Die Angaben der Zeugin S… seien zu bestimmten Details verständlich und glaubhaft gewesen. Gegenüber der Zeugin H… habe das Landgericht nur versucht, diese in Widersprüche zu verwickeln, was dann dazu geführt habe, dass die Zeugin die weitere Aussage verweigerte. Soweit das Landgericht in der Urteilsbegründung ausführe, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Vernehmung als Partei am 18.06.2019 ausgesagt habe, dass die Rückzahlung des fälschlicherweise an Herrn W… ausgezahlten Betrages deswegen auf ein eigenes Konto gegangen sei, weil das Konto des Vaters zu diesem Zeitpunkt bereits aufgelöst gewesen sei, sei diese Aussage ausweislich des Protokollinhalts falsch, da es sich insoweit nur um einen Vorhalt der Prozessbevollmächtigten der Beklagten, nicht aber um eine Erklärung der Klägerin gehandelt habe.

Nach – mit Zustimmung der Beklagten erfolgter – Zurücknahme des ursprünglichen Antrags zu 1.a) beantragt die Klägerin,

1. das am 16.07.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Chemnitz, Az.: 6 O 1245/17, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

a) [zurückgenommen]

b) der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Zinssätzen das Sparguthaben auf dem Sparkonto-Nr. xxxxxxxxxx nach den jeweils zugrunde liegenden Geschäftsbedingungen der Beklagten in der Zeit vom 01.01.1998 bis zum 27.08.2016 zu verzinsen gewesen sei und

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie den noch zu bezifferten Guthabenbetrag aus dem Sparkonto Nr. 6120016544 nebst Zinsen hieraus seit dem 28.08.2016 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin die Zurückverweisung des Antrags zu 2 an das Landgericht.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Für den Antrag auf Auskunft zu den Zinssätzen fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da sich auf dem streitgegenständlichen Sparkonto im genannten Zeitraum kein Guthaben befunden habe. Aus gleichem Grund sei auch der Klageantrag zu 2 abzuweisen. Die Beklagte habe sämtliche Unterlagen zu den Vertragsverhältnissen mit den Eltern der Klägerin vernichtet, da sie hierzu nach dem Bundesdatenschutzgesetz verpflichtet sei. Das Sparkonto sei bereits im Jahr 1999 aufgelöst worden. Soweit die Beklagte Unterlagen vorgelegt habe, stammten diese aus Akteneinsichten beim Nachlassgericht, der Staatsanwaltschaft sowie bei dem vorerwähnten Inkassobüro. Die Beklagte habe zudem im Schriftsatz vom 19.03.2019 konkret und unter Beweisantritt vorgetragen, wie die Vernichtung ablaufe.

Die Beklagte stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass ein Ausschließungsbeschluss nicht den gleichen Beweis erbringen könnte wie das Originalsparbuch. Im Übrigen wäre die Beklagte nicht zur Auszahlung verpflichtet, weil die Klägerin das Original des Sparbuches nicht vorlegen könne. Das Landgericht habe seine Beweiswürdigung korrekt durchgeführt. Hinzu komme, dass die Klägerin bereits im Januar 1999 die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts mitgeteilt habe, in Besitz des Sparbuches zu sein und das Sparvermögen auflösen zu wollen, so dass nicht nachvollziehbar sei, dass die Klägerin, die sich für die Erstattung eines vergleichsweise niedrigen Betrages von 3.300,00 DM vehement gegenüber der Beklagten eingesetzt habe, den wesentlich höheren Betrag von ca. 100.000,00 DM nicht verfolgt habe. Die Klägerin habe keine Erklärung dafür geben können, weshalb sie sich nicht um die Auszahlung von ca. 100.000,00 DM gekümmert habe. Die Ausführung der Klägerin zu internationalen Aufbewahrungspflichten würden mit Nichtwissen bestritten, das Sparbuch habe aber im Übrigen auch keinen internationalen Bezug. Die Zeugin W… habe bestätigt, nach dem Versterben des Vaters Geld ausbezahlt erhalten zu haben. Auch habe die Zeugin H… auch gegenüber der Polizei angegeben, dass das Sparkonto vollständig ausgezahlt worden sei. Die Aussage der Zeugin H… werde durch die Personalausweisnummer eines erst am 04.08.1998 ausgestellten Personalausweises der Frau S… bestätigt, da dieses Datum mehrere Monate nach dem Versterben der Mutter der Klägerin liege. Die Ausführungen zur Ehefrau des verstorbenen Herrn W… würden mit Nichtwissen bestritten. Gleiches gelte für die Behauptung der Klägerin, von diesem Beweismittel erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz erfahren zu haben. Das Landgericht habe keine Beweise übergangen, da die Behauptungen in Bezug auf den Zeugen Z… nicht entscheidungserheblich gewesen seien. Die Angaben der Klägerin zu dem bei der Beklagten geführten Girokonto des Erblassers seien nicht im Einklang zu bringen mit den Angaben der Klägerin in dem beigezogenen Parallelverfahren. Auch sei ihre gegenüber dem Amtsgericht im Kraftloserklärungsverfahren abgegebene eidesstattliche Versicherung insofern falsch, als dort angegeben wurde, die Klägerin habe erst im Jahr 2014 von dem Sparbuch Kenntnis erlangt.

Der Senat hat eine Beweisaufnahme durchgeführt und die Zeuginnen H…, H…, S…, F… und K… Z… als Zeugen sowie die Klägerin als Partei vernommen. Die Zeuginnen H… und W… haben die Aussage verweigert. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und hinsichtlich des übrigen Sach- und Rechtsstandes wird auf den Akteninhalt sowie die beigezogenen Akten des Amtsgericht H… – Nachlassgericht – (Az. 3 VI 1/99), der Staatsanwaltschaft C… (Az. 970 Js 43934/14), des Amtsgerichts F… (Aufgebotsverfahren Az. III UR II 5/15) und des Landgerichts Chemnitz (Az. 4 O 424/16) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg und führt – nach wirksamer Zurücknahme des ursprünglichen Auskunftsantrages zu Ziffer 1.a) – zur Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über die Zinssätze in dem im Tenor angegebenen Zeitraum und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht zur Durchführung des Betragsverfahrens nach Erteilung der Auskunft: Die Beweislast für die Erfüllung ihrer Pflicht zur Auszahlung des Sparguthabens trägt die Beklagte. Es ist der Beklagten nicht gelungen, zur hinreichend zweifelsfreien Überzeugung des Senats den Beweis zu erbringen, dass sie ihre Verpflichtung zur Auszahlung des Sparguthabens bereits erfüllt hat. Die Beklagte hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass Verjährung eingetreten ist.

I.

Die Berufung ist zulässig; insbesondere wurde sie frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

Für die Auslegung von Prozesserklärungen gelten die für Willenserklärung des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Die Prozesspartei darf nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Die Auslegung hat sich vielmehr daran zu orientieren, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse der Partei entspricht (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 10.10.2013, IX ZB 229/11, Rn. 30). Dies dient der Verwirklichung des Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleisteten Anspruch des einzelnen auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (BGH, Urt. v. 09.06.2016, IX ZR 314/14, Rn. 46).

Der Auskunftsantrag zu Ziffer 1.b) ist nach diesem Maßstab bei verständiger Lesart dahin zu verstehen, dass die Klägerin Auskunft begehrt über die Zinssätze, die die Beklagte auf Sparguthaben der vorliegenden Art sich im Zeitraum von 1998 bis 2016 aufgrund der einheitlich verwendeten und in die jeweiligen Sparverträge einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu gewähren verpflichtet hat. Hierfür besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, da nur diese Auskunft es der Klägerin ermöglicht, ihren Zahlungsanspruch zu ermitteln, indem unter Zugrundelegung des unstreitigen Guthabens aus dem Jahr 1998 unter Berücksichtigung der von der Beklagten mitzuteilenden Zinssätze die Höhe des Sparguthabens zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung ermittelt wird.

II.

Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus §§ 242, 260 BGB. Die Klägerin ist infolge des Erbfalls nach Erbteilsübertragungen und Abschichtungen alleinige Rechtsnachfolgerin des W… J… geworden und dadurch in das bis zum Wirksamwerden der Kündigung bestehende Vertragsverhältnis zwischen diesem und der Beklagten eingetreten. Die Klägerin hat in entschuldbarer Weise keine eigene Kenntnis von der Höhe der nach den Bestimmungen des Vertragsverhältnisses geltenden Zinssätze im Zeitraum von 1998 bis 2016. Demgegenüber ist es der Beklagten, die gegenüber ihren Sparkunden einheitliche Vertragsbedingungen verwendet, unschwer und zumutbar möglich, diese Zinssätze in ihren Unterlagen festzustellen und zu übermitteln; sie hat keinen Vortrag dazu gehalten, dass ihr dies aus tatsächlichen Gründen nicht oder nur mit unzumutbaren Aufwand möglich sei.

Dem Auskunftsanspruch steht nicht entgegen, dass ohnehin keine Verzinsung über das erste Quartal 1999 hinaus zu erfolgen hätte, weil bereits eine Auszahlung erfolgt wäre. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht der Klägerin vielmehr ein Anspruch aus § 700 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Auszahlung eines Sparguthabens von jedenfalls 96.583,90 DM (= 49.382,56 €) zzgl. der sich erst nach Erteilung der Auskunft errechenbaren vertraglichen Zinsen zu (vgl. nachfolgend 1.). Der Auszahlungsanspruch ist weder verjährt noch verwirkt (vgl. nachfolgend 2.).

1. Die Klägerin kann nach Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist aus § 700 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB von der Beklagten die Auszahlung eines Sparguthabens verlangen.

1.1 Zwischen der Beklagten und W… J… ist ein Sparvertrag in Form eines Sparbuchvertrages zustande gekommen. Auch wenn es den Parteien aufgrund der Umstände des Sachverhalts nicht möglich war, den genauen Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzugeben, besteht Einigkeit, dass dem Sparvertrag jedenfalls die 1998 geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde zu legen sind, wie sie in den von der Klägerin vorgelegten Kopien von Auszügen des Sparbuches ausgelistet sind. Der Senat geht davon aus, dass keine Pflicht des W… J… zur Leistung von Sparraten bestanden hat und deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einem unregelmäßigen Verwahrvertrag im Sinne des § 700 BGB auszugehen ist (BGH, Urteil vom 14.05.2019 – XI ZR 345/18, NJW 2019, 2920).

1.2 Die Klägerin ist durch Teilauseinandersetzung in Form von formfrei möglichen personellen Abschichtungsvereinbarungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21.01.1998, IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 ff., Rn. 19) und einem notariellen Erbteilsübertragungsvertrag nach § 2033 Abs. 1 BGB in die alleinige Erbenstellung nach W… J… gelangt und, sofern das Vertragsverhältnis nicht bereits zuvor – wie von der Beklagten behauptet – beendet worden ist, damit auch alleinige Vertragspartnerin und Gläubigerin der Beklagten geworden.

1.3 Die Klägerin hat den Sparvertrag mit Schreiben vom 27.05.2016 gekündigt. Da – wie unten näher dargestellt – der Sparvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet gewesen ist, hatte die Kündigung die Beendigung des Vertrages und die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs aus §§ 700, 488 BGB zur Folge. Aus den vorgelegten Unterlagen ist eine dreimonatige Kündigungsfrist ersichtlich, so dass von einer Beendigung des Sparvertrages spätestens drei Monate nach Zugang des Schreibens vom 27.05.2016 auszugehen ist.

1.4 Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, dass sie das Sparbuch nicht vorlegen kann. Das Sparbuch ist ein sogenanntes hinkendes Inhaberpapier i.S.v. § 808 BGB (OLG Karlsruhe, MDR 2015, 421; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 808 Rn. 6). § 808 Abs. 2 Satz 2 BGB eröffnet im Fall des Abhandenkommens oder der Vernichtung (nicht: Entwertung) die Kraftloserklärung durch ein Aufgebotsverfahren. Derjenige, der den Ausschließungsbeschluss erwirkt hat, ist gemäß § 479 Abs. 1 FamFG dem durch die Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen. Der rechtskräftige Ausschließungsbeschluss des Amtsgerichts F… vom 29.02.2016 ersetzt die Inhaberschaft am Sparbuch; wer ihn erwirkt hat, ist so gestellt, wie der Inhaber vor dem Verlust der Urkunde (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 799 Rn. 5). Dabei bewirkt § 808 BGB allerdings nicht die förmliche Wiederherstellung der Legitimation des Berechtigten, sondern ermöglicht nur die Ersetzung der Vorlegung der Legitimation des wahren Berechtigten (OLG Köln, Beschluss vom 13.01.2020 – 2 Wx 379/19, Rn. 11, juris).

Die Klägerin hat – noch vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft – gemeinsam mit ihren Schwestern H… und S… den Ausschließungsbeschluss erwirkt. Dieser ist rechtskräftig geworden. Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich; insbesondere beinhalten die allgemeinen Vorschriften zum Aufgebotsverfahren in den §§ 433 bis 441 FamFG und die nach § 483 FamFG für hinkende Inhaberpapiere wie Sparbücher zusätzlich geltenden Vorschriften (vgl. zur Reichweite der Verweisung auch OLG Karlsruhe, MDR 2015, 421) keine Regelung, nach der es zur Nichtigkeit eines Ausschließungsbeschlusses führen würde, wenn die ausstellende XXX nicht über die öffentliche Bekanntmachung im Bundesanzeiger hinaus unmittelbar vom Amtsgericht über das Aufgebotsverfahren unterrichtet worden ist. Abweichende Vorschriften im Sinne des § 483 Satz 2 FamFG bestehen im sächsischen Landesrecht nicht.

Zwar verschafft der Ausschließungsbeschluss dem Gläubiger keine stärkere Rechtsstellung, als er sie vorher innehatte, sondern ersetzt nur das für kraftlos erklärte Legitimationspapier, so dass auf Verlangen des Schuldners also auch der Gläubiger, der den Ausschließungsbeschluss vorlegt, den Nachweis seiner sachlichen Berechtigung zu führen hat (Staudinger/Marburger (2015) BGB § 808, Rn. 35). Dass jedoch ursprünglich die Erbengemeinschaft nach W… J… wahrer Berechtigter war, steht zwischen den Parteien ebenso wenig im Streit wie der Umstand, dass die Klägerin alle Anteile an der Erbengemeinschaft erworben hat.

1.5 Da der Senat Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts dazu hatte, dass die Beklagte gegenüber den ursprünglichen Erbinnen den Auszahlungsanspruch bereits erfüllt hat, hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO die Beweisaufnahme wiederholt. Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist es dem Senat unter Ausschöpfung sämtlicher zur Verfügung stehender Beweismittel und der Auswertung des gesamten Akteninhalts unter Einbeziehung auch in Bezug genommener Unterlagen aus beigezogenen Akten nicht möglich, verbleibende Zweifel am tatsächlichen Geschehensablauf und insbesondere an einer Auszahlung des Sparguthabens in einer die Beklagte befreienden Weise derart zu unterdrücken, dass die Erfüllung oder eine Liberationswirkung nach § 808 Abs. 1 Satz 1 BGB festgestellt werden könnte. Die Überzeugung des Landgerichts davon, dass die Auszahlung erfolgt ist, stützt sich vor allem auf Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Klägerin und der vernommenen Schwestern sowie im besonderen Maße an der Richtigkeit des Inhalts der Aussage der Zeugin H… Auch nach Wiederholung der Beweisaufnahme vermag der Senat diese Überzeugung nicht zu teilen. Der Senat ist allerdings auch nicht davon überzeugt, dass eine solche Auszahlung nicht erfolgt ist. Das sich hieraus ergebende „non liquet“ geht nach Rechtsauffassung des Senats zu Lasten der Beklagten:

1.5.1 Im Ausgangspunkt kann der Senat allerdings die am Ende der mündlichen Verhandlung vom Beklagtenvertreter geäußerten Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Klägerin und ihres Ehemanns und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben nachvollziehen, soweit diese auf einer mangelnden Konsistenz des eigenen Sachvortrags und der Erhebung einer Klage in anderer Sache in Kenntnis einer (Teil-)Erfüllung der zugrunde liegenden Ansprüche beruhen. Ihre Darstellung insbesondere zum Zeitpunkt des Erhalts und der erstmaligen Kenntnisnahme von Kopien des Sparbuches in späteren Schriftsätzen und in der Vernehmung durch den Senat steht im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz ihres ursprünglichen erstinstanzlichen Rechtsanwaltes, ohne dass es ihr und ihrem als Zeuge befragten Ehemann auf Nachfrage des Senats auch nur im Ansatz gelungen wäre, diese Widersprüche aufzuklären. Während sie in den Vernehmungen behaupteten, die Kopien des Sparbuchs erstmals im Jahr 2014 bei Sichtung von aus einem Karton stammenden Unterlagen bemerkt zu haben, der ihnen von Rechtsanwalt W… im Jahr 1999 vor die Haustür gestellt worden sei, hat die Klägerin mit der Klageschrift vortragen lassen, die Kopien selbst zwischen Weihnachten und Neujahr 1998 unmittelbar von der Beklagten erhalten zu haben. Auch teilt der Senat die Einschätzung der Beklagten, dass die Erhebung der vorangegangenen Klagen – zum einen des Zeugen Z… und zum anderen nach Parteiwechsel der Klägerin – auf Auszahlung eines Guthabens von dem Girokonto, von dem sie aus eigener Kenntnis wussten, dass sie den hieraus eingeklagten Betrag jedenfalls ganz überwiegend bereits erhalten hatten, eine niedrige, zu unlauteren Handlungen bereite Gesinnung der Klägerin und ihres Ehemanns belegt.

1.5.2 Entgegen der Ansicht der Beklagten reicht dies für sich allein aber nicht aus, um zu Gunsten der Beklagten den Beweis anzunehmen, dass die Auszahlung des Sparguthabens bereits erfolgt ist. Allein der Nachweis, dass die Klägerin in Teilbereichen, die nur in mittelbarem Zusammenhang zur eigentlichen Beweisfrage stehen, unwahre Angaben gemacht hat und der Nachweis, dass in anderem Zusammenhang der Ehemann der Klägerin und die Klägerin bereit waren, zu Lasten der Beklagten mittels unwahren Sachvortrags gerichtlich Klage zu erheben, stellt nur ein Indiz dar, welches in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen ist. Aber bereits aus Gründen der Logik kann der Umstand, dass die Klägerin in Teilbereichen nicht zutreffend vorträgt, nicht den Vollbeweis dafür erbringen, dass zwingend eine Auszahlung eines Sparguthabens an die vier Schwestern erfolgt sein müsse.

1.5.3 Die auch vor dem Senat wiederholte Angabe der Zeugin H…, das Sparguthaben müsse an die Klägerin und deren Schwestern bei gleichzeitiger Anwesenheit im März 1999 ausgezahlt worden sein, beruht zur sicheren Überzeugung des Senats allein auf Schlussfolgerungen der Zeugin und nicht auf eigenem Erinnern. Die Zeugin hatte bereits im Jahr 2014 gegenüber der Polizei angegeben, an die Auszahlung des Sparbuches keine eigene Erinnerung zu haben. Dies hat sie letztlich auch vor dem Senat bestätigt. Ihre Angaben beruhen auf einer Rekonstruktion der Ereignisse anhand der wenigen ihr vorliegenden Unterlagen und unter Zugrundelegung der Prämisse, dass alles „korrekt“ verlaufen sein müsse. Dies zu Grunde gelegt, vermutet die Zeugin auf Grund des Datums der Mitteilung der Höhe des Nachlasses an das Finanzamt, dass zu diesem Zeitpunkt eine Auszahlung an alle vier anwesenden Schwestern erfolgt sein müsse. Dies ist für sich allein nicht geeignet, den Nachweis für eine Auszahlung zu dem von der Zeugin angegebenen Zeitpunkt zu erbringen:

1.5.4 Dagegen spricht aus Sicht des Senats insbesondere, dass der dann vorliegende Geschehensablauf äußerst ungewöhnlich wäre: Unstreitig ist am 08.03.1999, spätestens am 10.03.1999, ein Konflikt zwischen den Parteien aufgetreten, da die Klägerin für die Erbengemeinschaft verlangte, dass eine – unstreitig unberechtigt erfolgte – Auszahlung an Rechtsanwalt W… auf Kosten der Beklagten rückgängig gemacht würde. Unstreitig hat nachfolgend am 30.03.1999 aus diesem Grund ein Gesprächstermin stattgefunden zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und zwei Mitarbeiterinnen der Beklagten, in welchem die Beklagte versuchte, die Klägerin für die Erbengemeinschaft dazu zu bewegen, die Auszahlung durch die XXX an den Rechtsanwalt W… hinzunehmen, entweder, weil diesem ohnehin ein entsprechender Anspruch gegen die Erbengemeinschaft zustand oder aber um eine unmittelbare Klärung innerhalb der Familie herbeizuführen, während die Klägerin auf einer Rückzahlung durch die Beklagte beharrte. Es ist nicht im Ansatz einleuchtend, wieso eine solche Diskussion nicht von der XXX unmittelbar mit allen vier Erbinnen gemeinsam erfolgt sein sollte, wenn diese – wie von der Zeugin H… angenommen – zwischen der Zahlungsaufforderung durch die Klägerin vom 10.03.1999 und dem Gesprächstermin vom 30.03.1999 gemeinsam bei der Zeugin H… erschienen wären, um sich das Guthaben zum Sparbuch auszahlen zu lassen. Es hätte sich für die Beklagte aufgedrängt, diesen Termin für ein klärendes Gespräch zu nutzen. An ein solches kann sich die Zeugin H…, die nachvollziehbar ansonsten glaubhaft eine vollständige Erinnerung an alle Ereignisse dargestellt hat, die mit der von ihr verursachten Fehlauszahlung an Rechtsanwalt W… zusammenhingen, aber nicht erinnern. Auch hätte es dann nahegelegen, im Zuge dieser Auszahlung vom Sparbuch auch für eine Begleichung der noch offenen Bestattungskosten Sorge zu tragen, für die die Mittel wegen des „Abräumens“ des Girokontos durch den Zeugen W… fehlten. Dies ist unstreitig nicht geschehen. Der Senat ist der festen Überzeugung, dass dann, falls eine Auszahlung der Beklagten an die vier Erbinnen erfolgt sein sollte, dies nicht zwischen dem 10.03.1999 und dem 30.03.1999 erfolgt ist. Dann aber ist die Aussage der Zeugin H… zum Verbleib des Guthabens vom Sparbuch unergiebig.

1.5.5 Gleiches gilt für die Aussage der Zeugin F… Diese konnte nur überzeugend und glaubhaft mitteilen, dass die vier Töchter des W… J… zu einem von ihr nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt gemeinsam in den Räumen der Beklagten gewesen sind, und dass dies im Zusammenhang mit einem Todesfall gestanden hat. Dies steht jedoch zwischen den Parteien nicht im Streit. Im Streit steht, ob dies vor oder nach dem Ableben des W… J… geschehen ist. Dies konnte die Zeugin nicht angeben.

1.5.6 Zwar spricht als Indiz dafür, dass sich die Schilderung der Zeugin F… auf einen Zeitpunkt nach dem Ableben des Vaters der Klägerin bezieht, dass der verstorbene Rechtsanwalt W… in einem Schreiben vom 09.02.1999 an das Nachlassgericht angegeben hat, die mit Zustimmung des W… J… erfolgte Verteilung von Vermögen seiner vor ihm verstorbenen Ehefrau an die vier Schwestern sei „unbar“ erfolgt. Dies spricht dagegen, dass zum Zweck der Verteilung dieses Geldes die vier Erbinnen bei der Beklagten erschienen sind. Auch wäre es rechtlich nicht erforderlich gewesen, dass die vier Erbinnen gemeinsam zu diesem Zweck bei der Beklagten erscheinen, da sie insoweit nicht eine eigene Berechtigung gegenüber der Beklagten nachzuweisen hatten. Vielmehr waren Herr W… J… als Alleinerbe und/oder Rechtsanwalt W… als Testamentsvollstrecker berechtigt, freiwillige Zahlungen aus dem Nachlass der Ehefrau des W… J… an die gemeinsamen Töchter ohne deren persönliche Anwesenheit zu veranlassen, ohne dass hierfür ein Erscheinen der Töchter bei der XXX oder auch deren Legitimation durch Vorlage von Personalausweisen erforderlich gewesen wären.

1.5.7 Als durchaus plausibel erscheint dem Senat demgegenüber die Darstellung der Zeugin S… Danach habe W… J… den Wunsch gehabt, an seine Töchter „mit warmen Händen“ Geld aus dem Nachlass seiner Ehefrau zu verteilen, weshalb er gemeinsam mit seinen Töchtern die XXX aufgesucht habe. Zwar steht diese Angabe der Zeugin S… nicht im Einklang mit den eigenen Angaben der Klägerin, die sich nicht daran erinnern konnte, ob ihr Vater sie begleitet habe und die überhaupt nur vage und rechtlich unzutreffende Angaben zur Auskehr von Vermögen aus dem Nachlass ihrer Mutter an sie getätigt hat. Hinsichtlich der Zeugin S… hat der Senat jedoch keine Anhaltspunkte für eine Falschaussage feststellen können. Ferner hat die Zeugin S… versichert, bis 2014 keine Kenntnis von dem streitgegenständlichen Sparbuch erlangt und zu keinem Zeitpunkt Gelder aus dessen Auflösung erhalten zu haben. Die Zeugin S… hat entsprechende Angaben konstant sowohl in ihrer ersten Vernehmung durch die Polizei vom 08.09.2014 (Bl. 34 der Beiakte 970 Js 43934/14) als auch bei der Vernehmung durch das Landgericht am 18.06.2019 getätigt. Auch im Klageverfahren vor dem Landgericht zum Aktenzeichen 4 O 424/16 hat sie in der Vernehmung vom 31.08.2016 entsprechende Angaben gemacht, wenngleich sie dort auf den für sie überraschenden Vorhalt, dass die XXX auf einer Erbscheinskopie nach W… J… ein Ausstellungsdatum ihres Personalausweises notiert habe, der unstreitig erst zwischen der Auszahlung des Sparguthabens der Mutter und dem Versterben des Vaters ausgestellt worden ist, Unsicherheiten gezeigt hat. Diese beruhen aber – wie ihre Vernehmung vor dem Senat bestätigt hat – allein darauf, dass sie sich nicht erklären kann, wie dieses Datum in den Kenntnisbereich der Beklagten geraten ist; im Kern hat sie bis zur Vernehmung durch den Senat ihre Aussage nicht geändert. Der Senat hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass die Zeugin S… in irgendeinen Punkt ihrer Aussage nicht die Wahrheit gesagt hat. Sie hat mit großer Ernsthaftigkeit versichert, keinen höheren Betrag aus dem Nachlass ihres Vaters erhalten zu haben, nie Kenntnis von der Existenz des Sparbuches erlangt zu haben und nie allein oder in Anwesenheit ihres Vaters einmal bei der Beklagten erschienen zu sein. Schließlich hat die Zeugin ihre Angaben, die sich im Kern auch mit den Angaben der Klägerin decken, am 18.06.2015 ebenfalls gegenüber dem Amtsgericht im Aufgebotsverfahren eidesstattlich versichert.

Anhaltspunkte für eine Falschaussage der Zeugin lassen sich entgegen der Annahme der Beklagten auch nicht aus der o.g. Kopie eines Erbscheins nach W… J… ableiten, welchen die Beklagte über ein Inkassobüro, das sie zum Eintreiben der Forderung gegen Rechtsanwalt W… beauftragt hatte, aufgefunden hat und auf der hinter dem Namen der Zeugin S… deren Personalausweisnummer zu einem Personalausweis vermerkt ist, welcher erst nach der Verteilung des Geldes aus dem Nachlass ihrer Mutter ausgestellt worden ist. Es ist völlig unklar geblieben, wann und auf welcher Grundlage diese Eintragung erfolgt ist. Zwar mutmaßt die Beklagte mit der Zeugin H…, dass dies im März 1999 im Zuge der Auszahlung des Sparguthabens an die Klägerin erfolgt sei. Dies ist im Grundsatz nicht völlig auszuschließen. Die Klägerin weist aber auch zu Recht darauf hin, dass das Schriftbild zur Eintragung der Personalausweisnummer der Zeugin S… etwas von dem Schriftbild der drei anderen Personalausweisnummern abweicht, was nahelegt, dass die Eintragung nicht zeitgleich erfolgt ist. Die Eintragungen können auch auf telefonische Nachfrage oder anderweitig erfolgt sein und bieten keinen Nachweis für eine Falschaussage der Zeugin S… Letztlich ist nicht einmal verständlich, weshalb die Beklagte diese Erbscheinskopie an das mit der Vollstreckung eines Titels gegen Rechtsanwalt W… beauftragte Inkassobüro weitergegeben hat.

1.5.8 Auch die früheren Aussagen der Zeuginnen W… und H…, die gegenüber dem Senat die Aussage verweigert haben, sind – als Urkundenbeweise – letztlich nicht geeignet, einen Nachweis für oder gegen eine Auszahlung an die vier Schwestern zu erbringen:

1.5.8.1 Die Angaben der Zeugin W…, die wie vor dem Senat auch im erstinstanzlichen Verfahren die Aussage gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO und gegenüber der Polizei berechtigt verweigert hat, aber im Verfahren 4 O 424/16 am 26.02.2016 ausgesagt hat, sind unklar und kaum verständlich. Zwar lässt sich die Angabe entnehmen, dass nach dem Tod des Vaters 100.000,00 DM „ausgeglichen“ worden sein sollen, dies aber ohne jegliche Detailangaben. Sie erwähnt – gleichfalls ohne Erläuterung – im Zusammenhang mit den 100.000,00 DM bedroht worden zu sein. Die Aussage hat insgesamt auch als Urkundenbeweis nahezu keinen Beweiswert in die eine oder andere Richtung.

Auch der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin W… vom 25.04.2014 kommt nahezu kein Beweiswert zu. Zwar erklärt sie eindeutig, (zu diesem Zeitpunkt) nicht im Besitz des Sparbuches und weiterer Unterlagen zum Nachlass zu sein. Ihre weitere Erklärung, „keine Gelder oder sonstige vermögenswerte Gegenstände, soweit sie gemäß der gesetzlichen Erbquote im Rahmen der damaligen Erbauseinandersetzung im Jahr 1999 verteilt worden sind, zu besitzen oder unrechtmäßig unterschlagen zu haben“, hat dagegen keinen die Beweisfrage berührenden Inhalt. Abgesehen davon, dass testamentarische und nicht gesetzliche Erbfolge eingetreten war, besagt der Wortlaut der Erklärung nur, dass sie dasjenige, was sie im Rahmen der Erbauseinandersetzung erhalten habe, nicht mehr besitze und nicht unterschlagen habe. Darüber, ob sie das Sparbuch vor der Auseinandersetzung beiseite geschafft und vor der Abgabe der Erklärung 2014 auf irgendeine Weise aus der Hand gegeben hätte, besagt der Wortlaut der Erklärung nichts. Ob diese Art der Formulierung auf Absicht oder Ungeschicklichkeit beruht, vermag der Senat nicht festzustellen.

1.5.8.2 Die Zeugin H… hat gegenüber dem Senat die Aussage berechtigt gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verweigert. Auch die erstinstanzliche Vernehmung wurde beendet, nachdem sich die Zeugin nach Nachfragen auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat. Im Kern hatte sie zuvor – wie bereits in ihrer Vernehmung durch die Polizei am 04.09.2014 und in zwei privatschriftlichen Schreiben auf die Zeugenladung hin an das Gericht vom 09.10.2018 und 26.10.2018 die Darstellung der Zeugin S… insoweit bestätigt, erst 2014 Kenntnis von dem Sparvermögen ihres Vaters Kenntnis erlangt und niemals hiervon einen Anteil erhalten zu haben. Auch sie hat die Richtigkeit dieser Angaben gegenüber dem Amtsgericht am 11.06.2016 eidesstattlich versichert.

1.5.9 Die Zeugin H…, die Ehefrau des verstorbenen Rechtsanwalts W…, hat schließlich ausgesagt, dass letzterer ihr im Zusammenhang mit der Auswanderung der Familie nach Südamerika glaubhaft versichert habe, einen größeren Geldbetrag in bar bei seinem Vater – dem Ehemann der Zeugin W… – deponiert zu haben. Gesicherte Angaben zur Herkunft dieses Geldes konnte die – vom Senat als glaubwürdig erachtete – Zeugin nicht tätigen.

1.5.10 Weitere Indizien wie etwa der schriftlich dokumentierte Zeitpunkt der Erbschaftssteuermeldung oder die Vernichtung von Unterlagen sind weder für sich genommen noch im Zusammenhang mit den Bekundungen von Zeugen hinreichend aussagekräftig, um dem Senat die berechtigten Zweifeln Schweigen gebietende Gewissheit zu vermitteln, dass die beklagte XXX zu einem bestimmten Zeitpunkt die Auszahlung des Sparguthabens des Erblassers an einen oder mehrere Berechtigte vorgenommen hat. Allein die Umstände, dass die XXX nach den glaubhaften Versicherungen der Zeugin H… keine Unterlagen mehr hat und dass dies – ebenso wie die Erbschaftssteuermeldung im März 1999 an das Finanzamt – nach den üblichen Abläufen der Beklagten dafür spricht, dass vor mehr als 10 Jahren vor der ersten Anfrage der Klägerin im Jahr 2014 eine Auszahlung erfolgt und nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen die Unterlagen hierzu vernichtet worden sind, erbringen nur Indizien, aber nicht den Vollbeweis für eine Auszahlung.

1.5.11 Aus Sicht des Senats bleibt die Möglichkeit bestehen, dass zu einem unbekannten Zeitpunkt, der jedoch eher nicht zwischen dem 08.03.1999 und dem 30.03.1999 gelegen haben dürfte, die vier Erbinnen gemeinsam bei der Beklagten erschienen sind und die Beklagte durch Barauszahlung den Anspruch auf Auskehr des Sparguthabens – möglicherweise im Hinblick auf die dreimonatige Kündigungsfrist vorfristig – erfüllt hat und das Sparbuch anschließend entwertet wurde.

Für mindestens ebensogut möglich erachtet der Senat, dass die Klägerin – unstreitig von ihren Schwestern zumindest mündlich zur Erbabwicklung bevollmächtigt – allein oder ggf. unter Mitwirkung der Zeugin H… W… unter Vorlage des Sparbuchs eine Auszahlung des Sparguthabens an sich oder an sich und H… W… erlangt, dies gegenüber ihren Schwestern H… und S… verheimlicht hat und sich die Kenntnislosigkeit ihrer Schwestern für diesen Rechtsstreit zunutze macht. Auch bei einem solchen Geschehensablauf wäre bei Vorliegen von Vollmachten Erfüllung eingetreten.

Der Senat hält es aber ebenso für denkbar, dass es – in diesem Fall am wahrscheinlichsten vor dem 08.03.1999 – dem verstorbenen Rechtsanwalt W… – eventuell auch im Zusammenwirken mit seiner Mutter, die vom Erblasser mit einer Kontovollmacht ausgestattet worden ist – gelungen ist, eine Auszahlung zu erwirken. Dabei ist denkbar – aber nicht zwingend -, dass dies mit der Beendigung der monatlichen Einzahlungen vom Girokonto des Verstorbenen auf das Sparbuch am 02.02.1999 und/oder mit der Einrichtung eines Schließfaches durch die Zeugin W… Ende Dezember 1998 im Zusammenhang stehen könnte. Der Umstand, dass Rechtsanwalt W… trotz Beendigung der Testamentsvollstreckung nach seiner Großmutter und trotz des Umstandes, dass ein Erbschein nach seinem Großvater mit seiner Einwilligung ohne Testamentsvollstreckervermerk ausgestellt wurde, die Unverfrorenheit aufgebracht hat, durch das von der Zeugin H… geschilderte dreiste Auftreten unter Verweis auf das vorliegende gemeinschaftliche Testament eine Anweisung auf Auszahlung eines Betrages vom Girokonto an sich selbst zu erwirken, lässt es in Zusammenschau mit den von der Zeugin H… geschilderten Geldmitteln als durchaus vorstellbar erscheinen, dass ihm durch ein ähnliches Auftreten gegenüber einer anderen, unbekannten Mitarbeiterin der Beklagten als der Zeugin H… auch gelungen ist, eine Auszahlung des Sparguthabens an sich ohne Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist zu bewirken. In diesem Fall wäre keine Erfüllung eingetreten; wegen Nichteinhaltung der 3-Monats-Frist könnte sich die Beklagte auch nicht auf die Legitimationswirkung des § 808 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen, soweit der Betrag von 2.000,00 DM überschritten wurde (vgl. hierzu MüKoBGB/Habersack, 7. Aufl. 2017, BGB § 808 Rn. 31 mit Nennungen aus der Rechtsprechung).

Letztlich ist der Geschehensablauf im Wesentlichen völlig offen. Der Senat kann nicht einmal ausschließen, dass überhaupt keine Auszahlung erfolgt ist oder dass eine Auszahlung an einen Dritten mit oder ohne Vorlage des Sparbuchs erfolgt ist.

1.6 Die Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten.

1.6.1 Für die Behauptung, einen Anspruch auf Auszahlung eines Sparguthabens sei ganz oder teilweise durch Erfüllung erloschen, trägt die kontoführende Bank die Beweislast (vgl. Staudinger/Marburger (2015), BGB, § 108 Rn. 53). Überwiegend wird davon ausgegangen, dass auch sehr lange Zeiträume keine Beweiserleichterung für die Bank mit sich bringen; diese muss die Erfüllung beweisen, auch wenn sie keine Unterlagen mehr hat und mehr als 10 Jahre seit der letzten Kontobewegung vergangen sind (vgl. – sehr streng – BGH, Urteil vom 04.06.2002, XI ZR 361/01 [keine Beweiserleichterung bei 38 Jahren zwischen letzter Eintragung im Sparbuch sogar dann, wenn das Sparbuch bis zur letzten Zeile beschriftet und in dieser Zeile „Übertrag“ steht; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.10.2004, 2 U 12/04 [keine Beweiserleichterung nach 35 Jahren]; OLG Köln, Urteil vom 07.04.2000, 1 U 107/99 [keine Beweiserleichterung nach 17 Jahren, bankinterne Unterlagen, die dem Kunden nicht zur Kenntnis gegeben worden, sind für den Beweis ungeeignet]; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.12.1998, 1 U 216/87 [20 Jahre keine Eintragung im Sparbuch und Eintrag im Stockregister bis Sparbuch gelöscht sei]; anderer Ansicht: OLG Hamburg, Urteil vom 31.05.1998, 5 U 74/89 [Beweislastumkehr nach 20 Jahren]; OLG Bamberg, Urteil vom 25.01.1995, 3 U 68/94 [Beweislastumkehr nach Ablauf von Aufbewahrungsfristen]; siehe auch KG, Urteil vom 04.03.1992, 24 U 6304/91 Rn. 7 bei juris, welches von der Beweislast der Bank ausgeht, aber faktisch nach 7 Jahren recht schwache Indizien zur Überzeugungsbildung ausreichen lässt).

1.6.2 Allerdings lagen diesen Entscheidungen stets Konstellationen zugrunde, in denen der Gläubiger ein nicht entwertetes Sparbuch vorlegen konnte, welches einen entsprechenden Kontostand ausgewiesen hat. Zudem wird die Rechtsprechung teilweise gerade damit begründet, dass für die Bank die Möglichkeit bestehe, sich durch die Entwertung des XXX-buchs ausreichend zu schützen (Staudinger/Marburger 2015, BGB § 808 Rn. 53).

Hierzu ist aber anzuführen, dass sich die Beweislastverteilung für die Erfüllung der Verpflichtung auf Auskehr des Sparguthabens nicht allein aus dem Vorliegen eines hinkenden Inhaberpapieres ableitet, sondern der allgemeinen Beweislastverteilung für die Erfüllung von Ansprüchen entspricht.

1.6.3 Gleichwohl wäre der Senat dann, wenn es einer Bank ansonsten nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen nicht möglich wäre, sich gegen unberechtigte Inanspruchnahmen unter Vorlage eines das Sparbuch ersetzenden Ausschließungsbeschlusses hinreichend zu schützen, der Überzeugung, dass es Beweiserleichterungen bedarf, um eine sonst bestehende unerträgliche Beweissituation zu beseitigen.

Dies ist jedoch hier nicht der Fall, weil sich die Beklagte durch Geltendmachung ihrer Rechte im Kraftloserklärungsverfahren vor dem Amtsgericht durch eine das Abhandenkommen bestreitende Erklärung nach § 440 FamFG hinreichend hätte schützen können:

Die Beklagte war im Grundsatz nur gegen Vorlage des Sparbuches zur Auszahlung verpflichtet. Der Beschluss über die Kraftloserklärung ersetzt das Sparbuch. Wäre die Beklagte im Kraftloserklärungsverfahren schutzlos, so entstünde tatsächlich die Situation, dass – sei es betrügerisch, sei es aus Unkenntnis – stets nach Jahrzehnten Sparer oder deren Erben Ansprüche geltend machen könnten unter Vorlage von Beschlüssen über die Kraftloserklärung von Sparbüchern, ohne dass es den XXX und Banken möglich wäre, in geeigneter Weise die bereits erfolgte Auszahlung zu beweisen. So liegt die Rechtslage jedoch nicht. Die Beklagte hatte die Möglichkeit, im Kraftloserklärungsverfahren nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften des Aufgebotsverfahrens im Buch 8 des FamFG ihre Rechte im Sinne des §§ 434 Abs. 2 Nr. 2, 438 FamFG anzumelden. Die Beklagte hätte anmelden können, dass sie das Sparbuch nach Auszahlung entwertet hat und es nicht abhanden gekommen sei. Damit hätte die Beklagte das von der Klägerin und den Zeuginnen H… und S… zur Begründung des Antrags auf Kraftloserklärung behauptete Abhandenkommen im Sinne des § 440 FamFG bestritten. Dies hätte zur Folge gehabt, dass entweder das Aufgebotsverfahren bis zu einer Entscheidung in einem Zivilverfahren zwischen den Erbinnen und der Beklagten über diese Frage ausgesetzt worden oder in dem Ausschließungsbeschluss das angemeldete Recht der XXX vorzubehalten gewesen wäre. Dies wiederum hätte – sei es in einem separaten Zivilrechtsstreit, sei es in diesem Verfahren über die Wirkung des Ausschließungsbeschlusses – zur Folge gehabt, dass die Klägerin und ihre Schwestern den Vollbeweis dafür hätten erbringen müssen, dass das Sparbuch abhanden gekommen und nicht entwertet worden ist. In diesem Verfahren wäre mithin die Unaufklärbarkeit, die sich in diesem Rechtsstreit ergeben hat, zu Lasten der Klägerin und ihrer Schwestern gegangen mit der Folge, dass die Klägerin nicht in den Besitz eines vorbehaltlosen Ausschließungsbeschlusses gelangt wäre. Dieser Umstand rechtfertigt es, es bei den allgemeinen Beweislastregeln zu belassen und die Folgen des Untätigbleibens der Beklagten im Kraftloserklärungsverfahren nicht durch Beweiserleichterungen in der hier anhängigen Stufenklage zu beseitigen.

1.6.4 Dem steht nicht entgegen, dass es das Amtsgericht unterlassen hat, die Beklagte von der Antragstellung direkt zu unterrichten und ausdrücklich rechtliches Gehör zu gewähren. Insbesondere kann der Klägerin nicht entgegengehalten werden, dass sie sich den Titel erschlichen hätte oder dass die Anhörung der Beklagten durch ihr Zutun in rechtsmissbräuchlicher Weise unterblieben ist. Vielmehr hat die von der Klägerin erstellte Antragsschrift die Beklagte als Beteiligte ausgewiesen. Dass keine direkte Anhörung der Beklagten erfolgt ist, beruht allein auf dem Vorgehen des Amtsgerichts, welches der Klägerin nicht anzulasten ist.

Zudem hat die Beklagte als XXX die Möglichkeit, den Bundesanzeiger darauf zu verfolgen, ob dort sie betreffende Rechte Gegenstand von Ausschließungsverfahren sind. Im Beschluss des Amtsgerichts vom 17.12.2015, der im Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist, wird das Sparbuch als ein solches der Beklagten konkret bezeichnet. Bei Verfolgung des Bundesanzeigers hätte die Beklagte mithin auch ohne unmittelbares Anschreiben der Klägerin ihre Rechte wahrnehmen können.

2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Wie oben dargestellt, hat die Klägerin nicht beweisen können, dass bereits vor der Kündigung durch die Klägerin vom 27.05.2016 die Fälligkeit des Auszahlungsanspruches eingetreten und die Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden ist.

Verwirkung ist gleichfalls nicht eingetreten. Bei einem Sparbuch verursacht allein der Umstand, dass es über viele Jahre nicht zum Nachtrag von Zinsen vorgelegt wurde und auch sonst keine Kontobewegungen erfolgten, kein schützenswertes Vertrauen der XXX, dass aus dem Sparbuch keine Rechte mehr geltend gemacht werden. Hierbei ist auch zu bedenken, dass derartige jahrelange „Bewegungslosigkeit“ häufig darauf beruhen kann, dass Sparbücher als Sicherheit verpfändet werden. Dies ist XXX bekannt, so dass sie nicht berechtigterweise annehmen dürfen, bei fehlender Vorlage eines Sparbuchs über viele Jahre sei keine Anspruchserhebung mehr zu erwarten.

III.

Die Entscheidung über die Zurückverweisung hinsichtlich des Zahlungsteils der Stufenklage beruht auf entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 2006 – VIII ZR 168/05, Rn. 14). Die Klägerin hat die Zurückverweisung hilfsweise beantragt und in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, es vorzuziehen, hinsichtlich der weiteren Stufe keine Instanz zu verlieren.

Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht mit dem Schlussurteil zu entscheiden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu. Aus Sicht des Senats kommt der Frage, ob XXX und Banken Beweiserleichterungen zu Gute kommen, wenn unter Vorlage eines Ausschließungsbeschlusses statt eines Sparbuches die Auszahlung früher unstreitig vorhandenen Sparguthabens begehrt wird, oder ob diese durch die Möglichkeit des Bestreitens des Abhandenkommens im Kraftloserklärungsverfahrens hinreichend geschützt sind, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Hiervon hängt ab, mit welcher Intensität XXX und Banken Veröffentlichungen zu Sparbüchern in Kraftloserklärungsverfahren beobachten müssen.

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