Steuernachteile – Schadensersatzsansprüche

Steuernachteile – Schadensersatzsansprüche

OBERLANDESGERICHT KÖLN

Az.: 20 U 128/05

Urteil vom 18.05.2007

Vorinstanz: LG Köln, Az.: 5 O 291/04


In dem Rechtsstreit hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 20.4.2007 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.7.2005 teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 176.697,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.7.2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren Schaden einschließlich eventuellen weiteren Steuerschaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder entsteht, dass die Steuern für die Jahre 1991 bis 1995 erst verspätet, nämlich im Sommer 1998 festgesetzt worden sind. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 73 % und die Beklagte zu 27 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird – unter Berücksichtigung des Feststellungsantrages und der Hilfsaufrechnung – auf bis zu 1.550.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger – amerikanischer Staatsbürger – verlangt Schadensersatz wegen Steuernachteilen in den Jahren 1991 bis 1998, die sich daraus ergeben haben, dass er von November 1989 bis April 1998 eine Wohnung in L. gemietet hatte und damit nicht mehr als Steuerausländer der beschränkten Steuerpflicht unterlag, sondern in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig war. Ferner hat er in erster Instanz Ersatz der Steuernachteile verlangt, die sich daraus ergeben haben, dass seine Tätigkeit nach der Vertragsgestaltung in steuerlicher Hinsicht als nichtselbständige Tätigkeit anzusehen war mit der Folge, dass er nach einer Gesetzesänderung ab 1.1.1996 nicht einem pauschalen Steuerabzug von 25 % bzw. 30 % nach § 50a EStG unterlag, sondern der unbeschränkten Einkommenssteuerpflicht.

Bei Abschluss der Verträge vom 10.9.1986 betreffend die Spielzeiten 1989/90 bis 1992/93 der Oper und vom 13.6.1989 betreffend die Tätigkeit des Klägers als Generalmusikdirektor für die Spielzeiten 1991/92 bis 1995/96 galt für die Einnahmen des Klägers bei der Beklagten ein pauschaler Steuerabzug von 15 % seiner deutschen Brutto-Einkünften, §§ 1 Abs. 4, 50a Abs. 4 EStG.

Nach § 1 Abs. 1 EStG unterliegen natürliche Personen, die im Inland ihren Wohnsitz haben, der unbeschränkten Steuerpflicht, d.h. sie sind mit allen steuerbaren Einkünften i.S.v. § 2 EStG in Deutschland steuerpflichtig, egal, wo sie erzielt werden (Welteinkommen). Unbillige Härten, die sich daraus ergeben, dass ggfs. dieselben Einkünfte in mehreren Staaten steuerpflichtig sind, werden durch Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) ausgeglichen (Schmidt, EStG, 24. Aufl., § 1 Rdnr. 2 und 90). Wer dagegen der beschränkten Steuerpflicht unterliegt, hat in Deutschland nur seine inländischen Einkünfte (§ 49 EStG) zu versteuern, § 1 Abs. 4 EStG. Nur beschränkt steuerpflichtig sind Personen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, § 1 Abs. 4 EStG. Die Begriffe des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthalts werden in §§ 8 und 9 AO definiert. Hält sich jemand mehr als 6 Monate (oder 180 Tage) im Jahr in Deutschland auf, hat er hier in der Regel seinen gewöhnlichen Aufenthalt, wie sich aus § 9 AO ergibt. Für den Wohnsitz gilt diese Grenze nicht. Nach § 8 hat jemand dort seinen Wohnsitz, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Für die Frage, ob jemand eine Wohnung innehat, wird die 6-Monats-Grenze des § 9 AO herangezogen. Die Dauer des tatsächlichen Aufenthalts spielt dagegen für die Frage des Wohnsitzes keine Rolle.

Bei Abschluss der Verträge war der Kläger als Steuerausländer nur beschränkt steuerpflichtig, d.h. steuerpflichtig nur mit seinen in Deutschland erzielten Einkünften. Denn seinerzeit hatte er keinen inländischen Wohnsitz und hielt sich auch nicht mehr als 180 Tage im Jahr in Deutschland auf.

Dadurch, dass der Kläger eine Wohnung für mehr als 6 Monate in L. angemietet hatte, hatte er dort seinen steuerlichen Wohnsitz begründet und war damit unbeschränkt steuerpflichtig.

Nach § 50a Abs. 4 EStG in der bis 1995 geltenden Fassung wurde die Einkommenssteuer bei beschränkt steuerpflichtigen Künstlern durch einen pauschalen Abzug von 15 % der Einnahmen – ohne die Möglichkeit, Werbungskosten abzuziehen – vorgenommen.

Mit dem Jahressteuergesetz 1996 änderte sich die Rechtslage für die beschränkt steuerpflichtigen Künstler. § 50a Abs. 4 EStG wurde geändert. Der pauschale Steuerabzug wurde von 15 % auf 25 % erhöht, ferner galt der pauschale Steuerabzug nur noch für Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit. Die Tätigkeit des Klägers als spielzeitverpflichteter Dirigent und Orchesterchef galt steuerlich dagegen als unselbständige Tätigkeit, da – so der maßgebliche Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 5.10.1990, BStBI. I S. 638 – dieser Personenkreis in den Theaterbetrieb eingegliedert ist. Inlandseinkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit waren aber auch für beschränkt Steuerpflichtige unbeschränkt zu versteuern, d.h. nach den maßgeblichen Steuersätzen und unter Berücksichtigung von Werbungskosten etc..

Nach einem Erlass des BMF vom 15.1.1996 (BStBI. I S. 55) gab es eine Ausnahme für gastspielverpflichtete Dirigenten. Diese sind zwar als nichtselbständig anzusehen, so dass der pauschale Abzug von 25 % nach § 50a Abs. 4 EStG in der ab 1.1.1996 geltenden Fassung nicht zum Zuge kam. Für diese Künstler sah Ziff. 4 des Erlasses aber eine pauschale Lohnsteuer von 30 % ohne die Möglichkeit eines Abzugs für Werbungskosten vor. Auf dieser Basis hat die Beklagte den Kläger ab 1996 steuerlich behandelt, was aber vorausgesetzt hätte, dass der Kläger nicht Spielzeit-, sondern nur gastspielverpflichtet war und dass er nur der beschränkten Steuerpflicht unterlag. Am 11.4.1996 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte dem Kläger die Nettodifferenz zwischen dem bisherigen pauschalen Abzug von 15 % und dem von ihr aufgrund des Jahressteuergesetztes 1996 vorgenommenen erhöhten Abzuges von 30 % erstattet (vgl. die Vermerke der Beklagten vom 15.4. und 21.6.1996, Anl. K 8 und K 9 zur Klageschrift). Die entsprechenden Beträge zahlte die Beklagte an den Kläger.

Aufgrund eines Haftungsbescheids des Finanzamtes vom 24.6.1998 zahlte die Beklagte über den 30-%-igen Steuerabzug hinaus weitere 464.975 DM für die Jahre 1996 und 1997 an das Finanzamt.

Der Kläger wirft der Beklagten vor, ihn nicht rechtzeitig über die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung und des Jahressteuergesetzes 1996 aufgeklärt zu haben, so dass er nicht rechtzeitig eine günstigere steuerliche Gestaltung seiner Tätigkeit habe wählen können. Im Gegenteil, der damalige Kulturdezernent der Beklagten O. habe ihn sogar gedrängt, eine Wohnung in L. anzumieten und so seine Verbundenheit mit der Stadt zu dokumentieren. Dabei habe er ihm ausdrücklich erklärt, dass die Wohnungsanmietung keine Folgen für seinen Status als Steuerausländer habe, solange er sich nicht länger als 180 Tage im Jahr in L. aufhalte. Ferner habe die Beklagte einen zu geringen Steuerabzug vorgenommen, so dass er auch nicht über die Höhe der Steuerabzüge auf die steuerlichen Folgen der Anmietung seiner Wohnung und der Ausgestaltung des Vertrages aufmerksam geworden sei.

Die ursprüngliche Klageforderung von 1.134.088,92 € setzte sich wie folgt zusammen (GA 89):

Steuernachzahlungen 644.371,95 €

Stundungszinsen 10.792,35 €

Zinsen an Stadtsparkasse L. 63.790,44 €

Steuerberatungskosten 341.490,13 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €.

Der geltend gemachte Steuerschaden setzte sich wie folgt zusammen:

Für das Jahr 1990 konnte wegen des Zeitablaufs keine nachträgliche Steuerfestsetzung erfolgen (Bescheid des Finanzamts L-West vom 10.8.2000, Bl. 253 AH), für dieses Jahr ist dem Kläger daher kein Schaden entstanden.

Die Nachforderungen für 1991 bis 1998 ergeben sich aus der nachfolgenden Tabelle (vgl. die Aufstellungen GA 57 ff):

Jahr

Einkommenssteuer

Soli-Zuschlag

Zinsen

Summe

1991

198.805 DM

9.594 DM

87.115 DM

295.514 DM

1992

93.011 DM

3.307 DM

41.627 DM

137.945 DM

1993

210.530 DM

0

79.435 DM

289.965 DM

1994

206.906 DM

0

64.183 DM

271.089 DM

1995

246.119 DM

17.919 DM

55.354 DM

319.392 DM

1996

-60.715 DM

– 5.839 DM

-16.197 DM

-82.751 DM

1997

-171.807 DM

-13.066 DM

– 52.401 DM

-237.274 DM

1998

224.744 DM

11.785 DM

29.873 DM

266.402 DM

Summe

947.593 DM

23.700 DM

288.989 DM

1.260.282 DM

Die negativen Werte für die Jahre 1996 und 1997 ergeben sich aus der Steuernachzahlung der Beklagten als Haftungsschuldnerin in Höhe von 464.975 DM, die auf die Steuerschuld des Klägers angerechnet wurde (vgl. den Vermerk AH 70).

Zu dem Gesamtbetrag von 1.260.282,00 DM = 644.371,95 € kommen noch Stundungszinsen in Höhe von 21.108,00 DM = 10.792,35 €, so dass sich insgesamt 655.164,30 € ergeben.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.134.088,92 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins nach § 247 BGB seit Klagezustellung (15.7.2004) zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen weiteren Schaden einschließlich eventuellen weiteren Steuerschaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder entsteht, dass er rückwirkend ab 1991 bis 1998 von den Finanzbehörden als „Steuerinländer“ und zusätzlich ab 1996 bis 2000 weiterhin als nicht selbständig Tätiger behandelt worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, durch welches das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er – wie er mit Schriftsatz vom 21.6.2006 (GA 458) klargestellt hat – nur den ihm durch die Anmietung der Wohnung entstandenen Steuerschaden geltend macht. Er macht dagegen nicht mehr den Schaden geltend, der ihm infolge des Jahressteuergesetzes 1996 entstanden ist. Die Steuernachzahlungen und die darauf entfallenden Zinsen macht er nur noch für die Jahre 1991 bis 1995 geltend. Die Steuerberatungs- und Rechtsberatungskosten verlangt er dagegen weiterhin für die Zeit von 1990 bis 1998 mit der Begründung, dass er ohne Anmietung der Wohnung nicht zur Abgabe der Steuererklärungen verpflichtet gewesen wäre, so dass ihm diese Kosten auch nicht entstanden wären.

Die Pflichtverletzung der Beklagten liege zum einen darin, dass sie ihn zur Anmietung der Wohnung veranlasst habe, zum anderen darin, dass sie in Kenntnis der L.er Wohnung nur den pauschalen Steuerabzug vorgenommen habe.

Der Kläger verweist zum – aus seiner Sicht weitgehend unstreitigen – Sachverhalt auf folgendes:

Der seinerzeitige Kulturdezernent der Beklagten, Q. O., habe ihn mehrfach gedrängt, doch in L. eine Wohnung zu nehmen und damit seine Bindung an die Stadt auch äußerlich sichtbar zu machen. Dabei habe er mehrfach erklärt, er sei sich sicher, durch die Anmietung der Wohnung ändere sich nichts an seinem Status als „Steuerausländer“, solange er nicht mehr als 180 Tage im Jahr in L. anwesend sei.

Die Anmietung der Wohnung sei – was das Landgericht verkannt habe – auch den zuständigen Mitarbeitern der Personalabteilung bekannt gewesen (Unterlagen GA 340-351).

Die Beklagte sei schon nach den einkommenssteuerrechtlichen Bestimmungen verpflichtet gewesen, von seinem Honorar den richtigen Steuerabzug vorzunehmen.

Da er in all den Jahren von der Beklagten als Steuerausländer behandelt und seine Einkünfte nur um den damals (bis 31.12.1995) geltenden pauschalen Abzug von 15 % gekürzt worden seien, habe er keine Veranlassung gehabt, Recherchen über die Richtigkeit seiner steuerlichen Behandlung durch die Beklagte anzustellen.

Nachdem das EStG seit 1.1.1996 zwischen selbständigen und nichtselbständigen Steuerausländern differenziere, habe die Beklagte am 22.5.1996 vom Finanzamt eine sog. Anrufungsauskunft zu der Frage erbeten, ob die Tätigkeit des Klägers als selbständig oder nicht selbständig anzusehen sei. Nachdem das Finanzamt der Beklagten am 5.9.1996 (AH 48) und – auf deren Nachfrage nochmals bestätigend -am 4.4.1997 (AH 53) mitgeteilt habe, dass der Kläger schon aufgrund seiner L.er Wohnung nicht als Steuerausländer anzusehen sei und damit der unbeschränkten Steuerpflicht unterliege und zudem seine Tätigkeit als nichtselbständig einzustufen sei, habe die Beklagte ihn – insoweit unstreitig – erstmals am 27.10.1997 über die Rechtsansicht des Finanzamtes und die steuerlichen Folgen seines Wohnsitzes in L. unterrichtet. Daraufhin habe er unverzüglich (zum 30.4.1998) die Wohnung in L. gekündigt.

Das landgerichtliche Urteil leide an mangelnder Sachaufklärung und grob fehlerhafter juristischer Subsumtion.

Vertragsgrundlage sei der pauschale Steuerabzug von 15 % als Steuerausländer gewesen. Ohne diese Vertragsgrundlage wären die Verträge nicht oder nicht so zustande gekommen.

Die Beklagte habe eine aufgrund der Fürsorge- und vertraglichen Nebenpflicht bestehende Verpflichtung zur richtigen Auskunft und Beratung schuldhaft verletzt, indem sie ihn durch ihren Kulturdezernenten gedrängt habe, eine Wohnung in L. zu nehmen und dabei erklärt habe, dass dies für die Steuer ohne Konsequenzen sei. Das Landgericht habe seinen Sachvortrag übergangen, wonach der Zeuge O. ihn nicht nur zur Anmietung der Wohnung gedrängt, sondern dabei auch ausdrücklich versichert habe, dass die Anmietung der Wohnung seinen Status als Steuerausländer nicht beeinträchtige. Es hätte ansonsten zu der Frage Stellung nehmen müssen, inwieweit schon diese objektiv unrichtige Erklärung den Schadensersatzanspruch auslöse.

Wenn die Beklagte ihre Pflichten so verstehe, dass sie in keinem Fall steuerlich relevante Fragen richtig beantworten müsse, hätte sie ihn wenigstens hierauf hinweisen müssen. Wenn er durch die Beklagte bewegt werde, eine Wohnung anzumieten, habe er davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte zuvor geprüft habe, dass dies ohne steuerliche Auswirkungen bleibe.

Das Landgericht habe den Sachverhalt verbogen, wenn es davon ausgehe, dass der Kläger auf die Richtigkeit dieser Erklärung nicht vertraut habe. Das Gegenteil sei der Fall.

Soweit das Landgericht davon ausgehe, der Kläger habe „angesichts der Kompliziertheit des internationalen Steuerrechts“ auf die Richtigkeit der Aussagen der Beklagten nicht vertrauen dürfen, habe es gründlich den Gegenstand des Rechtsstreits verkannt. Es gehe nicht um Fragen des internationalen Steuerrechts, sondern eine ganz simple Frage des deutschen Steuerrechts, deren Antwort sich ohne weiteres aus § 1 Abs. 1 S. 1 EStG ergebe. Die steuerlichen Folgen einer Wohnungsanmietung gehörten zum normalen Rüstzeug desjenigen, der Verträge mit Ausländern (insbesondere im Kulturbereich) abschließe.

Eine weitere Sachverhaltsverbiegung liege darin, dass das Landgericht die Kenntnis des Personalamtes von seinem Kölner Wohnsitz frühestens ab Mai 1996 angenommen habe. Zudem reiche zur Begründung der Fürsorgepflichtverletzung bereits die Kenntnis des Verwaltungsdirektors der Bühnen, Herrn G..

Der Rechtsstreit werfe in Wahrheit nur eine Tatsachen- und im Grunde auch nur eine entscheidende Rechtsfrage auf: wussten die bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter, dass der Kläger die Wohnung angemietet hatte, und hätte die Beklagte ihn auf die Folge – nämlich seine unbeschränkte Steuerpflicht – hinweisen müssen bzw. die unbeschränkte Steuerpflicht erkennen müssen und bereits in den Jahren 1990 bis 1995 den bis zu 53 % hohen Steuerabzug vornehmen müssen um ihn auf diese Weise über die verheerenden finanziellen Auswirkungen der Wohnungsanmietung ins Bild zu setzen.

Bereits die falsche Auskunft ihres Kulturdezernenten verpflichte die Beklagte zum Schadensersatz.

Jedenfalls ergebe sich der Schadensersatzanspruch daraus, dass die Beklagte ihre vertragliche und gesetzliche Pflicht zum richtigen Steuerabzug verletzt und ihn jahrelang steuerlich falsch behandelt habe. Die Beklagte sei schon aufgrund der einkommenssteuerrechtlichen Vorschriften verpflichtet, den Steuerabzug richtig zu berechnen. Hätte sie den Steuerabzug richtig berechnet, wäre ihm bereits mit der ersten richtigen Honorarabrechnung bekannt geworden, dass die Wohnungsanmietung sehr wohl steuerschädlich gewesen sei und er hätte die Wohnung sofort gekündigt.

Das Landgericht habe den Streitstoff verkannt, wenn es erörtere, ob die Beklagte eine umfassende steuerliche Beratung geschuldet habe.

Der Schutzzweck der Pflicht zum richtigen Steuerabzug umfasse den gesamten Schaden, also auch die steuerliche Mehrbelastung, die sich aus der Anmietung der Wohnung ergeben habe. Es möge zutreffend sein, dass eine Verletzung der Pflicht des Arbeitgebers aus § 38 EStG zum richtigen Lohn- bzw. Einkommensteuerabzug nur zum Ersatz des Schadens führe, der aus der verspäteten Festsetzung der Steuer entstehe. Das rechtfertige sich daraus, dass § 38 EStG nur die Vorauszahlung der Steuer betreffe. Die endgültige Steuerschuld bleibe hiervon unberührt. Anders sei es bei der Pflicht des Vergütungsschuldners aus § 50a Abs. 4 EStG, den korrekten pauschalen Abzug bei beschränkt Steuerpflichtigen vorzunehmen. Durch diesen Abzug werde die gesamte Steuerschuld ausgeglichen. Ferner ergäben sich auch aus §§ 73d, e und g EStDV erhöhte Pflichten des Vergütungsschuldners zur Prüfung und Feststellung der Voraussetzungen des pauschalen Abzugs und zur Haftung des Vergütungsschuldners für nicht abgeführte Beträge. Die Beklagte sei steuerrechtlich verpflichtet, zu überprüfen, ob der Kläger die Voraussetzungen des beschränkten pauschalen Steuerabzugs erfülle. Dies rechtfertige umgekehrt das Vertrauen des Klägers darin, dass der pauschale Abzug weiterhin gerechtfertigt sei.

Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Das Gericht habe verkannt, dass es den Verwaltungsdirektor nicht entlaste, wenn er hinsichtlich der Steuerfragen keinerlei Problembewusstsein gehabt habe. Ein Verwaltungsdirektor, der überwiegend mit internationalen Künstlern arbeite und mit ihnen Verträge abschließe, müsse die Grundkenntnisse der Besteuerung seiner Künstler haben. Fehle ihm dafür das Problembewusstsein, handle er grob fahrlässig.

Zumindest habe die Beklagte es unterlassen, ihn – den Kläger – auf ihre Unkenntnis hinzuweisen und eine steuerliche Beratung zu empfehlen.

Nachdem – wie das Landgericht zutreffend erkannt habe – die Parteien den 15 %-igen Steuerabzug einvernehmlich zur Vertragsgrundlage gemacht hätten, hätte die Beklagte im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht ihn mindestens darauf hinweisen müssen, dass er die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung selbst klären müsse. Dieses anerkannte Recht folge aus den allgemeinen Grundsätzen zu den vertraglichen Nebenpflichten, dass eine Vertragspartei die anderen auf Gefahren, die sich aus bestimmten Handlungen ergäben, hinweisen müsse.

Er selbst habe keinen Anlass gehabt, sich steuerlich beraten zu lassen. Er habe davon ausgehen können, dass mit dem pauschalen Abzug von 15 % alles erledigt sei, er habe daher auch keine Steuererklärung abgegeben. Umgekehrt sei die Beklagte verpflichtet gewesen, sich über die Folgen einer von ihr empfohlenen Wohnungsanmietung zu informieren.

Soweit ausländische Künstler nach der Natur ihres Vertrages sich nicht ohnehin dauernd in Deutschland aufhielten, wiesen nach seiner – des Prozessbevollmächtigten des Klägers – Erfahrung die Verwaltungen derartige Künstler regelmäßig darauf hin, welche Folgen die Anmietung einer Wohnung habe.

Auch die Ansicht des Landgerichts, die Pflichtverletzung habe den Schaden nicht herbeigeführt, er wäre auch ohne Pflichtverletzung mit dem vollen Steuersatz belastet worden, verstoße gegen die Denkgesetze der Logik. Hätte die Beklagte den Kläger aufgeklärt oder den korrekten Steuerabzug vorgenommen, hätte er die Wohnung nicht angemietet bzw. sofort gekündigt.

Für die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung zwischen der Pflichtverletzung der Personalabteilung der Stadt L. und der Pflichtverletzung der Oper L. gebe es nicht den geringsten Anlass.

Unerfindlich sei, wie das Landgericht zu der Ansicht gelange, er – der Kläger – habe zur Aufklärung des steuerlich relevanten Sachverhalts nicht genügend beigetragen.

Hinsichtlich der Schadenshöhe wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Eine genaue Aufteilung von Steuerberatungs- und Rechtsberatungskosten auf einzelne Steuern sei nicht möglich. Zur Frage einer etwaigen Vorteilsausgleichung behauptet der Kläger, er habe das Geld, das er zunächst durch den versäumten Steuerabzug nicht an das Finanzamt habe zahlen müssen, nicht zinsbringend angelegt, sondern hierfür eine Immobilie erworben. Vom Kauf der Immobilie hätte er Abstand genommen, wenn ihm die Mittel nicht vorab zur Verfügung gestanden hätte.

Der Kläger hat zunächst beantragt, das Urteil abzuändern und nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu entscheiden. Nach Hinweis des Senats hat er seinen Schaden neu berechnet. Er macht nur noch die Steuernachzahlungen der Jahre 1991 bis 1995 geltend, die etwas höher liegen als die bisher geltend gemachten Nachzahlungen, da der sich aus der Zahlung der Beklagten ergebende Uberschuss für die Jahre 1996 und 1997 nicht mehr berücksichtigt ist. Ferner hat der Kläger die an das Finanzamt zu zahlenden Zinsen näher erläutert und fortgeschrieben bis 31.5.2006. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 8 (GA 471) und die schriftsätzlichen Erläuterungen hierzu Bezug genommen. Die Darlehenszinsen schreibt der Kläger fort bis 31.12.2005. Soweit er die Zinsen fortgeschrieben habe, seien diese bisher im Feststellungsantrag enthalten gewesen. Die Steuerberatungskosten reduziert der Kläger um 35.818,28 €, da er die im Jahre 1998 gezahlten Steuerberatungskosten von 135.676,90 DM mit diesem Betrag steuermindernd habe geltend machen können. Die nach 1998 angefallenen Steuerberaterkosten habe er nicht mehr steuermindernd geltend machen können, da er seit 1999 wieder beschränkt steuerpflichtig gewesen sei und nur dem pauschalen Steuerabzug gem. § 50a Abs. 4 EStG unterworfen gewesen sei, bei dem ein Abzug von Werbungskosten nicht möglich sei. Auf dieser Basis hat er Schadensersatz in Höhe von 1.179.638,77 € verlangt, die sich wie folgt zusammensetzten:

Steuernachzahlungen 1991 – 1995 504.223,71 €

Zinsen an das Finanzamt 206.225,39 €

Zinsen an die Stadtsparkasse L. 89.873,77 €

Steuerberatungskosten 305.671,85 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €

Klageforderung 1.179.638,77 €.

Inzwischen sind im Steuerverfahren unter dem 18.10.2006 Widerspruchsbescheide (Anl. BK 16 = GA 590 ff) ergangen, woraufhin 6er Kläger seine Forderung wie folgt berechnet:

Steuernachzahlungen 1991 -1995 504.231,01 €

Zinsen an das Finanzamt 216.228,58 €

Zinsen an die Stadtsparkasse L. 89.873,77 €

Steuerberatungskosten 305.671,85 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €

Klageforderung 1.189.649,26 €.

Die Steuernachzahlungen (Einkommensteuer + Sofidaritätszuschlag) setzen sich wie folgt zusammen:

1991 101.647,38 € + 4.905,22 € 106.552,60 €

1992 47.555,77 € + 1.690,54 € 49.246,31 €

1993 107.642,28 € 107.642,28 €

1994 105.789,36 € 105.789,36 €

1995 125.838,65 € + 9.161,81 € 135.000,46 €

Summe 504.231,01 €.

Die an das Finanzamt gezahlten und zu zahlenden Zinsen setzen sich wie folgt zusammen:

Zinsen gem. § 233a AO (sog. Nachzahlungszinsen) 80.476,00 €

Zinsen gem. § 237 AO (sog. AdV-Zinsen) 124.648,00 €

Zinsen gem. § 234 AO (Stundungszinsen) 11.104,58 €

Zinsen an das Finanzamt insgesamt 216.228,58 €.

Der Kläger beantragt nunmehr (sinngemäß),

das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.7.2005 – 5 O 291/04 – abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.189.649,26 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen weiteren Schaden einschließlich eventuellen weiteren Steuerschaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder entsteht, dass er rückwirkend von den Finanzbehörden in den Jahren 1991 bis 1998 als „Steuerinländer“ behandelt worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger könne sich von seiner Eigenverantwortlichkeit für seine steuerlichen Angelegenheiten nicht lossagen. Als internationalem Künstler und Spitzenverdiener könne von ihm erwartet werden, seine Dispositionen selbst auf ihre steuerliche Auswirkungen zu überprüfen.

Eine Verletzung der Fürsorgepflicht liege nicht vor. Der Kläger trage alleine die Verantwortung für seine steuerlichen Belange. Dass er zunächst nur beschränkt steuerpflichtig gewesen sei, ändere hieran nichts. Denn es sei seine Sache, zu überprüfen, ob die Voraussetzungen hierfür weiterhin vorlägen, wie sich auch aus § 73e EStDV ergebe, wonach der Schuldner der Entgeltforderung – die Beklagte – in Zweifelsfällen den Einbehalt nur unterlassen dürfe, wenn der Gläubiger – der Kläger -durch Bescheinigung des Finanzamtes seine unbeschränkte Steuerpflicht nachweise. Daraus folge, dass die Überprüfung seines Steuerstatus Sache des Klägers sei.

Aus den mit ihm abgeschlossenen Verträgen ergebe sich keine Verpflichtung, den anfänglichen Steuerstatus des Klägers aufrecht zu erhalten. Es treffe nicht zu, dass die Parteien bei Vertragsschluss davon ausgegangen seien, dass der Status des Klägers als Steuerausländer während der gesamten Laufzeit des Vertrages aufrecht erhalten bleibe. Hierin läge eine Nettolohnabrede, die die Parteien nicht getroffen hätten.

Es liege auch keine Verletzung der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht vor. Da die Tätigkeit des Klägers weitgehend selbständig gewesen und er nicht Arbeitnehmer gewesen sei, habe ihr allenfalls eine sehr eingeschränkte Fürsorgepflicht oblegen, die sich in keinem Fall auf die Gestaltung der steuerlichen Belange des Klägers erstreckt habe. Der Kläger habe von ihr keine steuerliche Beratung erwarten dürfen, umgekehrt habe sie erwarten können, dass der Kläger seine steuerlichen Belange selbst im Griff habe.

Auch im Zusammenhang mit der Wohnungsanmietung liege keine Pflichtverletzung vor. Die Beklagte bestreitet, den Kläger zur Anmietung der Wohnung überredet oder gedrängt zu haben.

Auf die bestrittenen Äußerungen des Zeugen O. komme es nicht an. Der Kläger habe auf die Äußerungen nicht vertrauen dürfen und tatsächlich auch nicht vertraut. Seinem Vortrag, ihm habe das Problembewusstsein gefehlt, lasse sich entnehmen, dass die Frage des steuerlichen Status bei der Wohnungsanmietung keine Rolle gespielt habe und er daher die Wohnung auch nicht im Vertrauen auf die Erklärungen des Zeugen O. angemietet habe. Er hätte auf die Äußerung auch nicht vertrauen dürfen, da ihm bekannt gewesen sei, dass der Zeuge O. „vom Steuerrecht schlicht keine Ahnung hatte“.

Auch Hinweis- oder Aufklärungspflichten hätten ihr im Zusammenhang mit der Wohnungsanmietung nicht oblegen. Zudem hätten ihre Mitarbeiter auch keine Kenntnis von den steuerlichen Zusammenhängen gehabt.

Die fehlerhafte Abführung der Lohnsteuer rechtfertige ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch. Der Schutzzweck des § 50a Abs. 4 EStG und der sich hieraus ergebenden Pflichten des Vergütungsschuldners liege nicht darin, den Vergütungsgläubiger zu Steuersparmaßnahmen zu animieren. Eine unterschiedliche Betrachtung des Lohnsteuerabzugs nach § 38 EStG und des Abzugs der Pauschalsteuer nach § 50a Abs. 4 EStG sei aus schadensrechtlicher Sicht nicht gerechtfertigt. Die sich aus §§ 73d, e und g EStDV ergebenden Pflichten seien nicht drittbezogen, so dass eine eventuelle Verletzung auch keine Schadensersatzansprüche begründen könne. Ein eventueller Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Abführung der Steuer erfasse allenfalls den Schaden, der sich aus der verspäteten Festsetzung der Steuer ergebe, nicht aber die nicht abgeführte Steuer. Diese hätte der Kläger auch bei zutreffender Abführung der Lohnsteuer zahlen müssen.

Es fehle im übrigen sowohl an einer schuldhaften Pflichtverletzung als auch an einem ersatzfähigen Schaden. Die Einkommenssteuernachzahlung sei kein Schaden, da der Arbeitnehmer die Steuer ja tatsächlich schulde. Es fehle auch an einer schuldhaften Pflichtverletzung. Es sei allein Sache des Klägers gewesen, für seine zutreffende steuerliche Behandlung Sorge zu tragen; er wäre verpflichtet gewesen, die Beklagte auf seine unbeschränkte Steuerpflicht hinzuweisen. Im übrigen hätten ihre Mitarbeiter nicht wissen müssen, dass die Wohnsitznahme zur unbeschränkten Steuerpflicht führe. Der gegenteilige Vortrag des Klägers werde bestritten. Die Kenntnis der für die Lohnabrechnung zuständigen Mitarbeiter des Personalamtes lasse sich nicht mehr definitiv klären. Das vom Kläger vorgelegte Schreiben vom 4.9.1991 belege, dass das Personalamt zu diesem Zeitpunkt noch von einem Wohnsitz in New York ausgegangen sein müsse. Die weiteren vorgelegten Unterlagen belegten keine Kenntnis des Personalamtes, weil sie sich nur auf die Abendhonorare bezögen. Die Dienstreiseanträge seien zwar beim Personalamt eingegangen, würden aber von anderen Sachbearbeitern bearbeitet als die Lohn-/Gehaltssachbearbeitung.

Den Kläger treffe jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden bei der Schadensentstehung. Als international tätigem Künstler, der von einer renommierten Künstleragentur professionell beraten sei, könne von ihm ein entsprechendes Problembewusstsein für die Komplexität des Steuerrechts in verschiedenen nationalen Rechtsordnungen erwartet werden.

Die Beklagte bestreitet auch die jetzige Schadensberechnung. Der Kläger habe den Schaden nicht hinreichend substanziiert dargelegt. Ihm sei kein ersatzfähiger Zinsschaden entstanden. Er müsse sich nach § 254 BGB schadensmindernd die von ihm aufgelisteten Werbungskosten gem. Anl. K 60 anrechnen lassen. Diese hätten die Einkommenssteuer und damit auch die Zinsen gemindert. Unter Berücksichtigung der Werbungskosten ergebe sich lediglich ein potentieller Zinsschaden von 48.730,00 €. Wegen der Berechnung im einzelnen wird auf Bl. 7 des Schriftsatzes vom 16.8.2006 (GA 500) Bezug genommen. Hiervon müssten noch die aufgrund der Zahlung der Beklagten für 1996 und 1997 erzielten Zinsüberschüsse von 35.073,60 € abgezogen werden.

Die Stundungszinsen seien lediglich in der mit der Klage geltend gemachten Höhe von 21.108,00 DM für die Jahre 1993 bis 1995 belegt.

Die Zinsen bei Aussetzung der Vollziehung gem. § 237 AO gehörten nicht zum ersatzfähigen Schaden. Sie seien allein dadurch entstanden, dass der Kläger Rechtsmittel gegen die Steuerbescheide eingelegt habe, nicht aber dadurch, dass die Steuer verspätet festgesetzt worden sei.

Ferner bestreitet die Beklagte die geltend gemachten Darlehenszinsen. Sie bestreitet insbesondere, dass der Kläger das Darlehen zur Tilgung der Steuerschulden aufgenommen habe. Dagegen spreche, dass der Kläger über Jahre keine Tilgungsleistungen erbracht habe. Diese Vertragsgestaltung sei aber nur bei zweckgebundenen Baudarlehen anzutreffen.

Die Beklagte ist der Auffassung, auf einen eventuellen Zinsschaden seien im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile anzurechnen, die dem Kläger daraus entstanden seien, dass ihm die Beträge bis zur nachträglichen Festsetzung zur Verfügung gestanden hätten. Als Mindestvorteil seien die in der US-amerikanischen Steuererklärung angegebenen Zinseinkünfte von 72.490,00 US-$ in Anrechnung zu bringen.

Die Rechtsberatungs- und Steuerberatungskosten seien massiv überhöht. Die Steuerberatungskosten seien überwiegend nicht Folge der verspäteten Festsetzung der Steuer, sondern der unbeschränkten Steuerpflicht des Klägers. Dieser Umstand sei ihr indes nicht anzulasten. Der Kläger habe darüber hinaus durch die Vereinbarung des Zeithonorars gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gesamtforderung von 464.974,00 DM (237.737,00 €). Hierbei handelt es sich um den Betrag, den die Beklagte aufgrund Haftungsbescheids des Finanzamts L.-Mitte vom 24.6.1998 im August 1998 auf die Steuerschuld des Klägers an das Finanzamt gezahlt hat. Nachdem diese Zahlung in der Berechnung der Klageforderung nicht mehr berücksichtigt ist, verlangt die Beklagte Erstattung im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs bzw. nach § 670 BGB.

Der Kläger bestreitet die zur Aufrechnung gestellte Forderung dem Grunde nach und erhebt gegenüber der Hilfsaufrechnung zudem die Einrede der Verjährung. Die Parteien hätten 1996 vereinbart, dass ein Rückgriff auf ihn nicht erfolgen würde. Die Beklagte habe sich am 11.4.1996 bereit erklärt, ihm die Netto-Differenz aus der Änderung des pauschalen Abzugssteuersatzes ab 1.1.1996 zu erstatten (Vermerk vom 15.4.1996, Anl. K 8). Das beinhalte denklogisch, dass sie jedenfalls nicht für einen über dem „alten“ Steuersatz von 15 % hinausgehenden Nachzahlungsbetrag Rückgriff nehmen würde. Hierin liege auch eine „andere Bestimmung“ im Sinne von § 426 Abs. 1 S. 1 2. HS BGB. Ferner habe sie mit dem Finanzamt über die Besteuerung des Klägers korrespondiert, ein Gutachten eingeholt und in Kenntnis der steuerlichen Rechtslage auch nach der Korrespondenz mit dem Finanzamt lediglich einen pauschalen Abzug von 30 % an das Finanzamt abgeführt. Die Beklagte habe die steuerliche Behandlung des Klägers damit als eigene Angelegenheit betrachtet, was ebenfalls dafür spreche, dass sie auf einen Regress verzichtet habe. Weiteres Indiz sei, dass die Beklagte bis jetzt die Zahlung nicht zurückgefordert habe.

Dem entspreche auch die Handhabung des Finanzamtes, welches die Zahlung der Beklagten als sog. geldwerten Vorteil der Einkommenssteuer des Klägers für 1998 unterworfen habe (Anl. BK 18 = GA 645 ff).

Zudem sei ein eventueller Erstattungsanspruch spätestens seit dem 31.12.2004 verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27.4.2007 vertieft der Kläger seine Argumentation zum Schutzzweck der Pflicht zum richtigen Steuerabzug und zu § 50a EStG und behauptet unter Beweisantritt (Vernehmung des damaligen Oberstadtdirektors der Beklagten S., der damaligen Kulturdezernentin Dr. E. X. und seiner eigenen Parteivernehmung), dass die Beklagte ihm am 11.4.1996, vertreten durch die genannten Zeugen, unmissverständlich erklärt habe, dass ihm aufgrund der ab dem 1.1.1996 geltenden Erhöhung des Steuersatzes kein Nettoverlust entstehen werde. Dass die Beklagte in ihrer Erklärung vom 11.4.1996 irrig davon ausgegangen sei, dass anstelle der 15 % nunmehr ein Abzugssteuersatz von 30 % für den Kläger gelte, tatsächlich aber der tarifliche Lohnsteuersatz von bis zu 53 %, könne nicht allen Ernstes 11 Jahre später so ausgelegt werden, dass sie ihm den Netto-Verlust nur in Höhe der Differenz von 15 % bis 30 % auszugleichen habe, nicht aber die gesamte Differenz. Diese Auslegung verkenne, dass nach der vertraglichen Vereinbarung der Nettoverdienst festgestanden habe, nämlich Honorar abzüglich 15 %. Der Beklagten sei daher die Rückforderung der aufgrund des Haftungsbescheids an das Finanzamt gezahlten Beträge verwehrt, die Hilfsaufrechnung daher unbegründet.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Der Kläger macht mit seiner Berufung nur noch die steuerlichen Nachteile geltend, die sich aus der Anmietung seiner Wohnung inL. und dem damit einhergehenden Verlust seines Status als Steuerausländer ergeben. Ebenso hat er den Feststellungsantrag auf die Schäden aus seiner steuerlichen Behandlung als Steuerinländer beschränkt und nicht mehr die Feststellung hinsichtlich der Schäden beantragt, die sich aus seiner steuerlichen Behandlung als nicht-selbständig Tätiger in den Jahren 1996 bis 2000 ergibt. Hierbei handelt es sich um eine selbständige Pflichtverletzung und daher auch einen selbständigen Anspruch, so dass die Berufung entsprechend beschränkt werden kann.

Eventuelle Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Jahressteuergesetz 1996 sind damit nicht mehr Gegenstand der Berufung.

III.

Die Berufung ist teilweise begründet.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften Anwendung, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.

Die Beklagte ist aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (pVV) verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass sie in den Jahren 1991 bis 1995 den Kläger als Steuerausländer angesehen und daher einen zu niedrigen Steuerabzug vorgenommen hat. Dieser Anspruch umfasst indes lediglich die Nachteile des Klägers, die sich daraus ergeben, dass die Steuern nachträglich festgesetzt und verspätet von ihm bezahlt wurden. Dagegen umfasst der Anspruch nicht den Ersatz der höheren Steuerlast aus seiner Stellung als Steuerinländer. Weitergehende Ansprüche wegen unzureichender steuerlicher Beratung oder Information im Zusammenhang mit der Anmietung der Wohnung in L. bestehen nicht.

Der sich hieraus ergebende Schadensersatzanspruch ist durch die Hiifsaufrechnung der Beklagten teilweise erloschen.

Im einzelnen:

1.

Aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen über die Tätigkeit des Klägers für die Beklagte ergeben sich weder unmittelbar noch unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung oder der Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage Ansprüche des Klägers auf Erstattung der Steuernachzahlungen. Solche Ansprüche macht der Kläger in der Berufungsbegründung auch nicht mehr geltend.

Den Verträgen lässt sich nicht entnehmen, dass die Stadt verpflichtet ist, dem Kläger Steuernachteile zu ersetzen, die sich aus der Änderung der Steuergesetze und/oder der Anmietung der Wohnung ergeben. Die Parteien haben keine Nettolohnvereinbarungen getroffen, nach der dem Kläger ungeachtet der jeweiligen steuerlichen Rechtslage ein bestimmter Betrag als Vergütung verbleiben soll. Vielmehr ergibt sich aus den Verträgen, dass die Einnahmen des Klägers auf Grundlage der jeweils geltenden steuerlichen Bestimmungen zu versteuern sind. Sowohl der Vertrag vom 10.9.1986, dort Ziff. 4, als auch der Verlängerungsvertrag vom 10.10.1994, dort § 5 enthalten die ausdrückliche Regelung, dass alle Zahlungen an den Kläger den jeweiligen Steuerregelungen in Deutschland unterliegen (AH 4 und 17). Die Honorare sind jeweils als Bruttohonorare vereinbart, von denen der Steuerabzug vorzunehmen ist. Die Beklagte hat dem Kläger zwar in der Folgezeit einzelne Steuernachteile erstattet – so die Steuer auf die Reisekostenentschädigung sowie den Ausgleich der Erhöhung des pauschalen Steuerabzugs von 15 % auf 30 % ab 1.1.1996 -, hierzu war sie auf Grundlage der geschlossenen Verträge aber nicht verpflichtet gewesen. Vielmehr beruhten diese Ausgleichszahlungen auf späteren, gesonderten Vereinbarungen. Diese Zusatzvereinbarungen begründen keinen vertraglichen Anspruch auf Erstattung der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten, darüber hinausgehenden Steuernachteile. Vielmehr betrifft die Vereinbarung vom 11.4.1996 die Steuern ab 1996, die nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Diese Vereinbarung ist daher allenfalls für die Hilfsaufrechnung von Bedeutung.

Ein Anspruch lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herleiten. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen werden. Die Parteien sind zwar bei Abschluss der Verträge davon ausgegangen, dass die Honorare des Klägers lediglich dem pauschalen Steuerabzug unterliegen, Geschäftsgrundlage war indes nicht, dass sich die Besteuerung des Klägers während der Laufzeit der Verträge nicht ändern würde. Unabhängig davon lag die Änderung der steuerlichen Voraussetzungen durch die Anmietung der Wohnung im Risikobereich des Klägers und rechtfertigt schon deshalb keine Vertragsanpassung unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

2.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung einer Auskunfts- oder Aufklärungspflicht auf Erstattung der höheren Steuern, die der Kläger deshalb schuldete, weil er durch die Anmietung der Wohnung den Status eines Steuerinländers erlangt hat und daher der unbeschränkten Steuerpflicht in Deutschland unterlag, besteht nicht.

Ein solcher Schadensersatzanspruch lässt sich weder daraus herleiten, dass Mitarbeiter der Beklagten ihn zur Anmietung der Wohnung gedrängt und dabei erklärt hätten, die Anmietung der Wohnung ändere nichts an seinem Status als Steuerausländer, solange er sich nicht mehr als 180 Tage im Jahr in Deutschland aufhalte, noch daraus, dass die Beklagte ihn nach der Anmietung der Wohnung über die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung nicht aufgeklärt hat. Denn hierin liegt keine Verletzung von Beratungs-, Aufklärungs- oder Hinweispflichten.

Die Beklagte schuldete dem Kläger keine allgemeine steuerliche Beratung. Vielmehr ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die richtige Versteuerung seiner Einnahmen allein Sache des Klägers als dem Steuerpflichtigen war. Damit oblag es auch dem Kläger, sich über die steuerlichen Folgen und seine steuerlichen Pflichten im Zusammenhang mit den im Ausland erzielten Einkünften zu informieren und ggfs. beraten zu lassen. Hierzu war er ohne weiteres in der Lage, hat er sich doch hinsichtlich seiner Einkünfte in Frankreich und den USA steuerlich beraten lassen. Daran ändert auch das Steuerabzugsverfahren nach § 50a EStG nichts. Zwar hat nach dieser Regelung der Schuldner der Vergütung, d.h. die Beklagte den Steuerabzug vorzunehmen. Der beschränkt Steuerpflichtige, hier also der Kläger, hat keine Steuererklärung vorzulegen. Nach § 50a Abs. 5 S. 4 EStG ist aber dennoch der beschränkt Steuerpflichtige Steuerschuldner, sein Auftraggeber haftet lediglich dem Finanzamt gegenüber für die Steuer.

Auch im Verhältnis zwischen den Parteien lässt sich aus dem Steuerabzugsverfahren keine Beratungspflicht herleiten. Die Beklagte ist zwar – auch im Innenverhältnis – zur richtigen Berechnung der Steuer verpflichtet. Sie schuldete dem Kläger aber keine Beratung über steuerliche Fragen.

Eine Haftung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger in einer erkennbar steuerlich relevanten Frage eine falsche Auskunft erteilt hätte.

Eine Aufklärungspflicht kann sich im Rahmen einer vertraglichen Beziehung für solche Umstände ergeben, die für den anderen Teil erkennbar von erheblicher Bedeutung sind. Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung verlangen durfte. Grundsätzlich ist es jedoch Sache jeder Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Eine allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflicht besteht daher nicht. Allerdings müssen Fragen des anderen Teils wahrheitsgemäß beantwortet werden, ferner müssen besonders wichtige Umstände, die den Vertragszweck gefährden können, ungefragt offenbart werden (zum Ganzen Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 123 Rdnr. 5 ff).

Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger auf die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung in Köln hinzuweisen. Eine solche Hinweispflicht lässt sich weder aus den Gesprächen im Vorfeld der Wohnungsanmietung herleiten noch aus dem Gesichtspunkt eines Informationsvorsprungs der Beklagten im Hinblick auf die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung.

Auch wenn die Initiative zur Anmietung der Wohnung von der Beklagten ausgegangen sein sollte, war es doch die eigene Entscheidung des Klägers, ob er in Köln eine Wohnung anmieten wollte. Es oblag daher auch ihm, die Folgen dieser Entscheidung zu prüfen und zu überdenken, auch in steuerlicher Hinsicht. Diese Beratung hat die Beklagte nicht übernommen. Selbst wenn der Zeuge O. den Kläger zur Anmietung der Wohnung gedrängt haben sollte, hat die Beklagte damit nicht die Verantwortung für die steuerlichen Folgen dieser Entscheidung des Klägers übernommen.

Eine Haftung ergibt sich auch dann nicht, wenn im Zusammenhang mit der Anmietung der Wohnung der Steuerstatus des Klägers Thema war und der damalige Kulturdezernent der Beklagten O. dem Kläger, wie dieser behauptet, die unrichtige Auskunft erteilt hat, die Anmietung einer Wohnung in L. ändere an seinem Status als Steuerausländer nichts, solange er sich nicht mehr als 180 Tage im Jahr in Deutschland aufhalte. Eine – auch unrichtige – Auskunft begründet nur dann eine Haftung, wenn die Auskunft nach den subjektiven Erkenntnismöglichkeiten des Empfängers eine verlässliche Grundlage bildet (Palandt/Sprau, aaO, § 839 Rdnr. 41). Danach begründet z.B. eine mündliche Auskunft eines nicht entscheidungs-befugten Sachbearbeiters zum Ausgang eines förmlichen, noch nicht abgeschlossenen Verfahrens kein berechtigtes Vertrauen und löst daher auch keine Haftung der betreffenden Körperschaft aus.

Im vorliegenden Fall war die Auskunft des Zeugen O. nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen zu begründen. Auch unter Zugrundlegung des Vortrags des Klägers hat es die Beklagte nicht übernommen, die steuerlichen Auswirkungen der Wohnungsanmietung zu überprüfen. Bei der vom Kläger behaupteten Äußerung des Zeugen O. handelte es sich erkennbar nicht um eine steuerliche Beratung. Nach dem Vortrag des Klägers hat der damalige Kulturdezernent der Beklagten, der Zeuge O. lediglich gesprächsweise – in welchem genauen Kontext ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht – die Ansicht geäußert, die Anmietung der Wohnung ändere an seinem Status als Steuerausländer nichts.

Auf eine solche Äußerung – egal in welchem Kontext – durfte der Kläger berechtigterweise nicht vertrauen, weil der Zeuge O. ais Kulturdezernent für diese Frage erkennbar weder zuständig noch kompetent war. Wesentliche Vermögensdispositionen durfte der Kläger auf diese Auskunft nicht stützen, dazu war weder die beiläufige Erwähnung dieses Punktes im Zusammenhang mit Gesprächen über eine Wohnungsanmietung noch die Kompetenz eines Kulturdezernenten ausreichend. Wenn für den Kläger die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung von Bedeutung waren, hätte ersieh hierüber fachkundigen Rat einholen müssen. Auf derartige Äußerungen im Rahmen unverbindlicher Gespräche konnte und durfte er sich dagegen nicht verlassen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der die steuerliche Brisanz der Wohnungsanmietung nicht erkannt hat. Dieser Umstand fällt allein in seinen Risikobereich und vermag eine Haftung der Beklagten nicht zu begründen. Zwar haben sich die Parteien nach dem Vortrag des Klägers Gedanken über die steuerlichen Folgen gemacht, wie die Äußerung des Zeugen O. zeigt. Der Kläger durfte sich mit dessen Auskunft indes nicht zufrieden geben. Wenn er dies dennoch tat – sei es auch mangels eigenen Problembewusstseins – erfolgte dies auf eigenes Risiko.

Es kommt somit nicht darauf an, ob der Kläger tatsächlich auf die Auskunft vertraut hat, entscheidend ist vielmehr, dass er auf die Auskunft nicht vertrauen durfte.

Schließlich ergibt sich eine Beratungspflicht im Zusammenhang mit der Wohnungsanmietung auch nicht daraus, dass die Beklagte über überlegenes Wissen im Hinblick auf die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung verfügt hätte. Tatsächlich haben beide Parteien die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung nicht zutreffend erkannt. Die Haftung der Beklagten lässt sich nicht daraus herleiten, dass sie die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung hätte erkennen können und müssen. Denn auch dies gilt gleichermaßen für den Kläger. Es mag zutreffen, dass von einer Stadt, die im Ausland lebende Künstler beschäftigt, Kenntnisse über deren zutreffende steuerliche Behandlung erwartet werden können – schon deshalb, weil die Stadt verpflichtet ist, die Steuern korrekt an das Finanzamt abzuführen. Auf der anderen Seite oblag es aber ebenso dem Kläger, sich um seine steuerlichen Belange zu kümmern und sich ggfs. zur Wahrung seiner Interessen steuerlich beraten zu lassen. Anlass hierfür bestand schon deshalb, weil er im Ausland nicht unerhebliche Einkünfte erzielt hat. Ein Informationsvorsprung der Beklagten, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht begründen könnte, bestand daher nicht.

3.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt aber darin, dass sie den Kläger steuerlich falsch behandelt hat, indem sie auch nach Anmietung der Wohnung in den Jahren 1990 bis 1995 lediglich den nur für beschränkt steuerpflichtige Steuerausländer geltenden Pauschalabzug von 15 % vorgenommen hat und nicht die an sich geschuldete Steuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt hat. Der sich hieraus ergebende Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung umfasst indes nicht die Steuernachzahlung selbst, sondern lediglich die Nachteile, die sich aus der verspäteten Anmeldung und Festsetzung der Steuer ergeben.

3.1.

Nach § 38 EStG ist der Arbeitgeber – hier also die Beklagte – verpflichtet, die Lohnsteuer bei jeder Lohnzahlung einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Das gleiche gilt nach § 73e EStDV für den pauschalen Steuerabzug des § 50a Abs. 4 EStG.

Die gesetzliche Verpflichtung zur korrekten Abführung der Steuer besteht zunächst gegenüber dem Fiskus. Aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht ist der Auftraggeber aber auch dem Dienstverpflichteten bzw. Arbeitnehmer gegenüber zum korrekten Steuerabzug verpflichtet. Das ist für das Arbeitsrecht ständige Rechtsprechung des BAG (vgl. z.B. BAG NJW 2004, 3588; NZA 1990, 309; vgl. auch BFH NZA-RR 1997, 121; ebenso PaIandt/lVe/cte/7/ca/f, aaO, § 611 Rdnr. 65; Biomeyer, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, § 96 Rdnr. 93, Hanau, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, § 64 Rdnr. 68 f); es gilt aber gleichermaßen für sonstige Dienstverträge. Für eine Differenzierung zwischen Arbeits- und Dienstverträgen, die auch das Steuerrecht nicht vornimmt, fehlt es an einem sachlichen Grund.

Eine Verletzung dieser Pflicht kann zum Schadensersatz verpflichten. Ein solcher Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung kommt insbesondere in Betracht, wenn der Arbeitgeber einen zu hohen Betrag an das Finanzamt abführt und die Überzahlung wegen Bestandskraft des Steuerbescheids nicht mehr korrigiert werden kann. Ein Schadensersatzanspruch kommt aber auch in Betracht, wenn – wie hier – zu wenig Steuern abgeführt werden und hierdurch ein Schaden entsteht (Blomeyer, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, § 96 Rdnr. 93).

Die Beklagte hat diese – ihr auch gegenüber dem Kläger obliegende – Pflicht zum korrekten Steuerabzug objektiv verletzt, indem sie lediglich 15 % bzw. 30 % der Einkünfte pauschal als Steuer abgeführt hat. Dies war einmal deshalb unrichtig, weil der Kläger einen Wohnsitz in Deutschland hatte und damit unbeschränkt steuerpflichtig war, zum anderen ab 1996 – was aber nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist – auch deshalb, weil er im steuerlichen Sinne nichtselbständig tätig war.

Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Von den zuständigen Beamten einer Stadtverwaltung kann die Kenntnis der entsprechenden Steuervorschriften erwartet werden. Es handelt sich nicht um komplizierte Fragen des internationalen Steuerrechts, sondern lediglich die zutreffende Anwendung der §§ 1 Abs. 1 und 4 EStG, 8 und 9AO.

Auf Grundlage des Vorbringens der Parteien und der vorgelegten Unterlagen geht der Senat davon aus, dass auch den für die Abführung der Steuer zuständigen Mitarbeitern des Personalamtes bekannt war, dass der Kläger eine Wohnung in L. angemietet hatte. Hierfür spricht schon der Vermerk des Personalamtes vom 4.9.1991 (Anl. BK 8 = GA 351), wonach der Kläger seinen Hauptwohnsitz in New York unterhalte und dort auch seinen Steuerwohnsitz habe. Der Begriff Hauptwohnsitz impliziert das Vorhandensein weiterer Wohnsitze. Auch die weiteren, mit der Berufung vorgelegten Unterlagen belegen, dass zumindest den übrigen für den Kläger zuständigen Stellen der Stadtverwaltung die L.er Anschrift bekannt war. Warum alleine das Personalamt diese Kenntnis nicht gehabt haben soll, ist auch unter Berücksichtigung der differenzierten Zuständigkeiten innerhalb einer Stadtverwaltung nicht nachvollziehbar. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers nicht hinreichend substanziiert entgegengetreten ist, indem sie sich lediglich darauf beruft, dass die Kenntnis der für die Lohnabrechnung zuständigen Mitarbeiter des Personalamtes sich nicht mehr definitiv klären lasse. Zwar obliegt die Darlegung der Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs, wozu auch die Kenntnis der maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten von dem L.er Wohnsitz des Klägers gehört, zunächst dem Geschädigten. Der Kläger hat die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter der Stadtverwaltung indes behauptet. Da es sich hierbei um verwaltungsinterne Vorgänge innerhalb der Beklagten handelt, in die der Kläger keinen Einblick hat, reicht der Vortrag der Beklagten zur Widerlegung der klägerischen Behauptung nicht aus. Insbesondere ist nicht vorgetragen, auf weicher Grundlage und aufgrund welcher Informationen das Personalamt den Lohnsteuerabzug vornimmt. Auch der Hintergrund des Vermerks vom 4.9.1991 zum Steuerstatus des Klägers ist nicht erläutert.

Die Kenntnis der für die Abendhonorare des Klägers zuständigen Mitarbeiter ist unstreitig.

Der falsche Steuerabzug war für den Eintritt des geltend gemachten Schadens auch kausal, denn hätte die Beklagte einen höheren Steuerabzug vorgenommen, hätte der Kläger dies erkannt und nachgefragt, worauf dies beruht und dann jedenfalls seine Wohnung kündigen und möglicherweise auch auf eine andere vertragliche Gestaltung seiner Tätigkeit hinwirken können. Auch wenn der Kläger seine Wohnung beibehalten hätte, hätte er jedenfalls erkannt, dass er seine gesamten Einnahmen zu versteuern und rechtzeitig eine Steuererklärung abzugeben hat.

3.2.

Der sich danach dem Grunde nach ergebende Schadensersatzanspruch erfasst aber nach dem Schutzzweck der verletzten Pflicht zum korrekten Steuerabzug nicht die höheren Steuern, die der Kläger aufgrund der Anmietung einer Wohnung im Inland dem deutschen Fiskus schuldete, sondern lediglich die Nachteile, die sich daraus ergeben, dass der Kläger die Steuern verspätet an den Fiskus abgeführt hat.

Eine Schadensersatzpflicht besteht nur dann, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Pflicht übernommen wurde (Palandt/Heinrichs, aaO, Vorb v § 249 Rdnr. 62).

Die dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. Dienstverpflichteten bestehende Pflicht, den Steuerabzug korrekt zu berechnen, soll die richtige Besteuerung des Dienstverpflichteten herbeiführen und ihn vor Schäden bewahren, die durch eine unzutreffende Besteuerung entstehen. Schutzzweck der Pflicht, den Steuerabzug richtig zu berechnen, ist aber nicht, dem Steuerpflichtigen eine günstigere steuerliche Gestaltung zu ermöglichen. Das ergibt sich schon daraus, dass – wie oben dargelegt – dem Dienstherrn oder Arbeitgeber keine allgemeine Pflicht zur steuerlichen Beratung obliegt. Die Pflicht zur richtigen Besteuerung dient auch nicht der Unterrichtung des Dienstverpflichteten über die zutreffende steuerlicher Belastung, d.h. sie begründet keine Aufklärungs- und Informationspflicht. Dabei besteht hinsichtlich des Schutzzweckes kein Unterschied zwischen der Pflicht des Auftraggebers zur Abführung der Lohnsteuer und der Pflicht zum pauschalen Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG i.V.m. § 73e EStDV in der damaligen Fassung. Der Zweck des Steuerabzugsverfahrens liegt nicht darin, dass der Vergütungsschuldner – hier die Stadt – für den Steuerpflichtigen – hier den Kläger – die Voraussetzungen des pauschalen Steuerabzugs ermittelt. Das zeigt auch die Regelung in § 73e S. 5 EStDV, wonach der Vergütungsschuldner den Abzug vornehmen muss, bis ihm der Steuerpflichtige nachweist, dass die Voraussetzungen für den Abzug nicht vorliegen.

Die Steuernachzahlung selbst stellt damit keinen unter den Schutzzweck der Pflicht zur richtigen Berechnung des Steuerabzugs fallenden Schaden dar. Denn die Steuernachzahlung war berechtigt, der Kläger schuldete die Steuern, weil er aufgrund seines inländischen Wohnsitzes der unbeschränkten Steuerpflicht unterlag. Es kann zwar angenommen werden, dass der Kläger bei Vornahme eines zutreffenden, 15 % deutlich übersteigenden Abzugs sich nach dessen Berechtigung erkundigt und in diesem Zusammenhang auf die steuerlichen Folgen der Wohnungsanmietung aufmerksam geworden wäre und die Wohnung aufgegeben hätte. Die aus der Wohnungsanmietung entstehende zusätzliche Steuerlast stellt damit aber noch keinen unter den Schutzzweck der Pflicht zum korrekten Steuerabzug fallenden ersatzfähigen Schaden dar.

Unter den Schutzzweck der verletzten Pflicht fallen vielmehr lediglich solche Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, dass er die geschuldeten Steuern erst verspätet an das Finanzamt gezahlt hat. Als ersatzfähiger Schaden kommen damit lediglich die aufgrund der verspäteten Zahlung geschuldeten Zinsen und Stundungszinsen, sowie die Zinsen in Betracht, die der Kläger zur Finanzierung der Steuernachzahlung aufwenden musste. Soweit der Kläger darüber hinaus vorträgt, er habe im Nachhinein Werbungskosten nicht mehr geltend machen können, weil bei der pauschalen Abzugssteuer Werbungskosten nicht abgesetzt werden können und er diese daher auf seine amerikanische Gesellschaft „Y.“ verlagert habe und zudem nicht mehr über die erforderlichen Belege verfügt habe, hat er den sich hieraus ergebenden Schaden nicht gesondert beziffert. Er lässt sich den vorliegenden Unterlagen auch nicht entnehmen.

4.

Der danach ersatzfähige Schaden stellt sich wie folgt dar: 4.1. Zinsen Hinsichtlich der Zinsen und Stundungszinsen hat die Klage in Höhe von 215.916,35 € dem Grunde nach, d.h. vorbehaltlich der Hilfsaufrechnung, Erfolg.

4.1.1. § 233a AO

Nach § 233a AO ist die Differenz zwischen den festgesetzten Steuern und dem vorgenommenen Steuerabzug ab dem 16. Monat nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer angefallen ist, zu verzinsen (Nachzahlungszinsen). Der Zinssatz beträgt nach § 238 AO 0,5 % je Monat bzw. 6 % p.a.; die Zinsen können für höchstens 4 Jahre erhoben werden (§ 233 a Abs. 2 S. 3 AO in der bis Ende 1999 gültigen Fassung).

Die Zinsen nach § 233a AO sind durch die vorgelegten Steuerbescheide vom 18.10.2006 nachgewiesen. Danach sind festgesetzt worden für das

Jahr 1991 24.383,00 €

für 1992 11.404,00 €

für 1993 20.980,00 €

für 1994 14.276,00 €

und für 1995 9.433,00 €

insgesamt 80.476,00 €.

4.1.2. Stundungszinsen

Die Stundungszinsen, die sich ebenfalls auf 0,5 % je Monat belaufen (§ 238 AO), sind in der mit der Klage ursprüngliche geltend gemachten Höhe von 21.108,00 DM = 10.792,35 € belegt durch den Festsetzungsbescheid vom 29.12.2000 (Anl. K 54, GA 170). Aus dem Bescheid ergibt sich, dass die Stundungszinsen die Einkommenssteuer 1993 bis 1995 und den Solidaritätszuschlag für 1995 betreffen.

Die Bescheide über die Stundung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.6.2006 (Anl. BK 9 und 10, GA 472 ff) vorgelegt.

Nicht belegt sind die Stundungszinsen für die Jahre 1991 und 1992 in Höhe von insgesamt 605,00 DM.

4.1.3. AdV-Zinsen

Auch die Aussetzungszinsen nach § 237 AO sind vom Schutzzweck der Pflicht zum korrekten Steuerabzug erfasst. Nach § 237 Abs. 1 AO ist der Betrag, hinsichtlich dessen die Vollziehung aufgrund eines Einspruchs des Steuerpflichtigen ausgesetzt war, insoweit zu verzinsen, als der Einspruch endgültig keinen Erfolg gehabt hat. Diese Zinsen treten während der Dauer des Einspruchsverfahrens wirtschaftlich an die Stelle der Stundungszinsen. Bei zutreffendem Steuerabzug wären auch diese Zinsen nicht angefallen.

Die Zinsen sind durch den vorgelegten Steuerbescheid des Finanzamtes L.-West vom 15.11.2006 (Anl. BK 17 = GA 643) in Höhe von insgesamt 124.648,00 € belegt.

Danach ergibt sich folgender erstattungsfähiger Zinsschaden:

Nachzahlungszinsen 80.476,00 €

nachgewiesene Stundungszinsen 10.792,35 €

AdV-Zinsen 124.648,00 €

ersatzfähiger Zinsschaden 215.916,35 €.

4.1.4. Vorteilsausgleichung

Diese Zinsbelastung ist nicht im Wege des Vorteilsausgleichs zu reduzieren. Der Kläger konnte zwar in dem Zeitraum, für welchen die Zinsen zu zahlen sind, über die Beträge verfügen. Es steht aber nicht hinreichend fest, dass ihm hierdurch ein auf den Zinsschaden anzurechnender Vorteil entstanden ist.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind Vorteile auf den Schaden anzurechnen, wenn sie durch das schädigende Ereignis adäquat kausal verursacht wurden und ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt. Zwischen Nach- und Vorteil muss ein innerer Zusammenhang bestehen, der beide bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verbindet (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1997, 2378 m.w.Nachw.; PalanötlHeinrichs, aaO, Vorb v § 249 Rdnr. 120 ff). Ein konkreter finanzieller Vorteil des Klägers, die nicht abgeführten Beträge nutzen zu können, steht nicht fest. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat im Termin vom 24.3.2006 erklärt, der Kläger habe die nicht gezahlten Steuern zum Erwerb einer Wohnung in New York eingesetzt, die er, wenn ihm die Mittel nicht zur Verfügung gestanden hätten, nicht erworben hätte. Danach hat der Kläger weder Anlagezinsen erzielt noch Aufwendungen in Form von Kreditzinsen erspart. Die bloße Möglichkeit, die Gelder zinsbringend anzulegen, stellt ebenso wenig wie die Möglichkeit, die erworbene Immobilie zu nutzen, einen im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden, mit dem Zinsschaden deckungsgleichen finanziellen Vorteil dar. Die für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BGH NJW 2000, 734; Oetker, in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 249 Rdnr. 267 jeweils m.w.Nachw.) hat keine konkreten Umstände aufgezeigt, aus denen sich entgegen dem Vortrag des Klägers ein anzurechnender Vorteil ergäbe. Der Vortrag des Klägers ist schlüssig und durch die Beklagte nicht widerlegt.

Als mindestens auszugleichender Vorteil können auch nicht die in den US-amerikanischen Steuererklärungen für die Jahre 1991 bis 1998 angegebenen Zinseinkünfte angesetzt werden, da nicht feststeht, dass diese gerade aus den nicht abgeführten Steuern und nicht aus sonstigen Einkünften des Klägers erzielt wurden.

4.2. Kreditzinsen

Ersatzfähig sind ferner die Kreditzinsen in Höhe von 89.873,77 €, die der Kläger zur Finanzierung der Steuernachzahlung aufgewendet hat und die durch die entsprechenden Zinsbescheinigungen der Stadtsparkasse L. nachgewiesen (Anl. K 32, BI. 87 ff AH sowie GA 482-484) sind. Aus dem Kontoauszug für 1999 ergibt sich, dass der Kläger im August 1999 ein Darlehen über 400.000,00 DM ausgezahlt bekommen hat. Das bestätigt seinen Vortrag, wonach das Darlehen der Stadtsparkasse L. der Finanzierung der im August 1999 auf die Steuerschuld geleisteten Zahlung von 396.813,00 DM diente.

Die Kreditzinsen gehören zu dem ersatzfähigen Schaden, der durch die verspätete Festsetzung der Einkommenssteuer entstanden ist. Hätte die Beklagte den Steuerabzug korrekt vorgenommen, hätte der Kläger die Steuerzahlung nicht finanzieren müssen, sondern sie wäre sofort von seinem laufenden Einkommen abgezogen worden.

4.3. Steuerberatungskosten

Hinsichtlich der Steuerberatungskosten hat die Berufung nur teilweise Erfolg.

Ersatzfähig sind lediglich die Steuerberatungskosten, die gerade dadurch erforderlich geworden sind, dass die Steuern erst verspätet festgesetzt wurden. Soweit die Steuerberatungskosten deshalb angefallen sind, weil der Kläger unbeschränkt steuerpflichtig ist und daher eine Steuerklärung über sein gesamtes Einkommen abgeben muss, stellen sie keinen ersatzfähigen Schaden dar. Die Kosten, die sich auf die allgemeine steuerliche Beratung und die Steueranmeldungen bezogen, sind vom Schutzzweck der verletzten Fürsorgepflicht nicht umfasst.

Dagegen sind die Steuerberatungskosten grundsätzlich ersatzfähig, die den Mehraufwand hinsichtlich der Ermittlung und Geltendmachung der Werbungskosten betreffen, der sich aus der nachträglichen Abgabe der Steuererklärung ergab. Dieser Mehraufwand ist in einem Teil der Rechnungen enthalten, er ist aber insgesamt nicht gesondert ausgewiesen. Die danach ersatzfähigen Steuerberatungskosten lassen sich daher nur grob schätzen.

Da nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil des Zeitaufwands auf die grundsätzlich ersatzfähige Tätigkeit entfällt, geht der Senat im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens nach § 287 ZPO von ca. 15 % der nach der Berechnung des Klägers im Schriftsatz vom 21.6.2006 (GA 468) auf die Steuerjahre 1990 bis 1995 entfallenden 227.652,18 € aus. Ersatzfähig sind damit 35.000,00 €. Dabei sind auch die auf das Jahr 1990 anteilig entfallenden Steuerberatungskosten zu berücksichtigen. Auch für dieses Jahr war eine Beratung grundsätzlich erforderlich und hinsichtlich der Geltendmachung des Verjährungseinwands sinnvoll.

Der danach ersatzfähige Betrag mindert sich nicht nach § 254 BGB wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht. Der Kläger hat nicht dadurch gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, dass er mit der ihn beratenden Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfergesellschaft Arthur Andersen (jetzt Ernst & Young) ein Zeithonorar vereinbart hat. Die Vereinbarung eines Zeithonorars ist in der Steuerberatergebührenordnung vorgesehen und für eine derart umfassende Tätigkeit mit internationalem Bezug weder unangemessen noch unüblich.

4.4. Rechtsberatungskosten

Die Rechtsberatungskosten kann der Kläger ersetzt verlangen. Grundsätzlich gehören auch die Kosten der Rechtsverfolgung zum ersatzfähigen Schaden und sind vom Schutzzweck eines Anspruchs aus Vertragsverletzung umfasst (BGH NJW 2006, 1065; Pa\anät/Heinrichs, aaO, § 249 Rdnr. 39). Ferner sind auch die Kosten zur Ermittlung des Schadensumfangs als mit dem Schaden unmittelbar verbundenem und nach § 249 BGB auszugleichender Nachteil ersatzfähig. Denn die Schadensermittlung ist Voraussetzung für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs (BGH NJW-RR 1989, 953, 956; Palanötl Heinrichs, aaO, § 249 Rdnr. 40).

Nach diesen Grundsätzen gehören die gesamten geltend gemachten Rechtsberatungskosten zum ersatzfähigen Schaden. Zwar sind die Kosten für die Geltendmachung einer Ersatzforderung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1970, 1122; 1995, 1112) lediglich in der Höhe ersatzfähig, in der die Forderung auch berechtigt ist. Das führt im vorliegenden Fall indes nicht zu einer Kürzung der Rechtsberatungskosten, da diese sich wesentlich auch auf die Prüfung und Ermittlung des ersatzfähigen Schadens beziehen. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts war erforderlich und zweckmäßig, da es sich um einen rechtlich schwierig gelagerten Fall handelt. Grund und Höhe des Anspruchs hängen in erster Linie von Rechtsfragen ab. Zwar hat der vorprozessual tätige Anwalt gegenüber der Beklagten auch Schadenspositionen geltend gemacht, die nach den obigen Ausführungen nicht berechtigt waren, weil vom Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht umfasst. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass hierauf ein messbarer Anteil der – nach Zeitaufwand abgerechneten Rechtsberatungskosten entfällt.

Die Höhe der Gesamtkosten ist durch die vorgelegten Rechnungen belegt. Auch insoweit liegt eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht darin, dass der Kläger die auf Basis eines Zeithonorars abgerechneten Kosten bezahlt hat. Angesichts der Komplexität der Angelegenheit war die Abrechnung nach Zeitaufwand nicht unverhältnismäßig.

4.5.

Damit ergibt sich folgender ersatzfähiger Gesamtschaden

Zinsen an das Finanzamt 215.916,35 €

Darlehenszinsen 89.873,77 €

Steuerberatungskosten 35.000,00 €

Kosten für Rechtsberatung 73.644,05 €

ersatzfähiger Gesamtschaden 414.434,17 €.

5.

Der Schaden mindert sich nicht durch ein Mitverschulden des Klägers im Sinne von § 254 BGB.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers liegt nicht darin, dass er der von ihm behaupteten Auskunft des Zeugen O. über die Steuerunschädlichkeit der Wohnungsanmietung vertraut hat. Denn nach den obigen Ausführungen hat er ohnehin keinen Anspruch auf Ersatz der hierdurch angefallenen höheren Steuern. Ein Mitverschulden liegt auch nicht darin, dass er nicht erkannt hat, dass die Beklagte einen zu geringen Steuerabzug vorgenommen hat. Der Kläger wusste zwar, in welcher Höhe die Beklagte den Steuerabzug vorgenommen hatte. Es stellt aber kein ihm anzulastendes Mitverschulden dar, dass er die steuerlichen Folgen der Anmietung der Wohnung nicht erkannt hat. Jedenfalls würde ein eventuelles Mitverschulden hinter das überwiegende Verschulden der Beklagten zurücktreten. Denn es oblag im Steuerabzugsverfahren in erster Linie der Beklagten, die zutreffende Steuer zu ermitteln und an das Finanzamt abzuführen.

6.

Die Klageforderung, soweit sie begründet ist, ist durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung in Höhe von 237.737,00 € erloschen, so dass noch 176.697,17 € verbleiben.

Die erstmalige Geltendmachung der Aufrechnung in der Berufung ist nach § 533 ZPO zulässig. Die Aufrechnung ist sachdienlich. Die für die Aufrechnung wesentlichen Tatsachen waren bereits in 1. Instanz vorgetragen.

Der Beklagten steht ein aufrechenbarer Anspruch auf Erstattung der von ihr aufgrund ihrer Mithaftung nach § 42d EStG an das Finanzamt auf die festgesetzte Einkommenssteuer des Klägers gezahlten Beträge aus § 426 Abs. 1 BGB zu. Hinsichtlich der an das Finanzamt abzuführenden Steuern besteht zwischen den Parteien ein Gesamtschuldverhältnis, § 42d Abs. 3 EStG. Unstreitig ist, dass die Beklagte aufgrund ihrer Haftung an das Finanzamt 464.975,00 DM (237.737,94 €) auf die festgesetzten Steuern gezahlt hat. Im Innenverhältnis zwischen den Parteien ist allein der Kläger zur Zahlung der Steuern verpflichtet. Das ergibt sich schon aus der Regelung in den mit dem Kläger abgeschlossenen Verträgen, wonach die Einkünfte zu versteuern sind. Eine anderweitige Aufteilung im Innenverhältnis ergibt sich auch nicht aus einem eventuellen Schadensersatz- oder Freistellungsanspruch des Klägers in Höhe der von der Beklagten gezahlten Steuern. Ein solcher Schadensersatzanspruch besteht hinsichtlich der Steuerforderungen nicht, wie oben ausgeführt.

Der Erstattungsanspruch ist schließlich nicht aufgrund einer anderweitigen Vereinbarung oder sonstigen Bestimmung ausgeschlossen. Aus der am 11.4.1996 getroffenen Vereinbarung ergibt sich lediglich, dass die Beklagte sich verpflichtet hat, dem Kläger die Differenz zwischen dem bisher vorgenommenen pauschalen Steuerabzug von 15 % und dem ab 1996 vorgenommenen Abzug von 30 % zu erstatten. Die mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Beträge betreffen aber über den pauschalen Abzug von 30 % hinausgehende Beträge, die die Beklagte aufgrund Haftungsbescheids vom 24.6.1998 an das Finanzamt gezahlt hat. Aus den Steuerbescheiden vom 18.10.2006 (jeweils S. 3) für die Jahre 1996 und 1997 ergibt sich, dass der Betrag von 464.975,00 DM über den an das Finanzamt abgeführten Steuerabzug von 30 % hinausgeht und aufgrund des Haftungsbescheides vom 24.6.1998 gezahlt wurde. Die dort ausgewiesenen Beträge entsprechen der vom Kläger zur Akte gereichten Übersicht (GA 648).

Die Vereinbarung vom 11.4.1996 erfasst diese Beträge nicht. Gegenstand der damaligen Vereinbarung war lediglich die Differenz zwischen dem bisherigen Abzug von 15 % und dem erhöhten pauschalen Abzug von 30 % aufgrund des Jahressteuergesetzes 2006.

Der Kläger trägt nicht hinreichend konkret vor, dass die Parteien seinerzeit ausdrücklich besprochen haben, dass die Beklagte ihm jedweden Nachteil aufgrund der Änderung der Besteuerung ab 1.1.1996 erstattet. Aus den Vermerken der Beklagten vom 15.4. und 25.6.1996 (Anl. K 8 und 9), auf die er sich zum Beleg seines diesbezüglichen Vorbringens bezieht, ergibt sich das nicht. Für eine solche ausdrückliche Absprache bestand seinerzeit auch kein Anlass. Dass der Kläger aufgrund seines inländischen Wohnsitzes unbeschränkt steuerpflichtig war, war den Parteien zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 11.4.1996 noch nicht bekannt. Ebenso wenig haben sie besprochen, dass die Voraussetzungen des pauschalen Steuerabzugs ab 1.1.1996 auch deshalb nicht vorlagen, weil der Kläger weder selbständig tätig noch lediglich gastspielverpflichtet war. Weder dem Sachvortrag des Klägers noch den von der Beklagten gefertigten Vermerken vom 15.4.1996 und 25.6.1996 lässt sich entnehmen, dass die höhere Steuerlast Gegenstand der Gespräche war. Vielmehr hat der Kläger in der Klageschrift (S. 17 und 18) vorgetragen, dass die Beklagte ihm zugesagt habe, die Differenz zwischen der bisherigen 15-%-igen Abzugssteuer und der nach ihrer Meinung auf 30 % erhöhten Steuer zu übernehmen, Da sich für ihn daher zunächst nichts geändert habe, habe er folgern müssen, dass die Beklagte vereinbarungsgemäß wie bisher für ihn die Steuer auf seine L.er Einnahmen (als Abzugssteuer für „Steuerausländer“) zahlte und dies für ihn Abgeltungswirkung habe. Zwar kann den Vermerken der Beklagten entnommen werden, dass die endgültige Besteuerung des Klägers ab 1.1.1996 für die Beklagte noch nicht abschließend geklärt war. Den Vermerken lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Parteien seinerzeit schon geregelt oder auch nur besprochen hatten, wen das Risiko einer eventuellen höheren Besteuerung der Einnahmen des Klägers trifft.

Die Vereinbarung kann auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie die gesamte über den ursprünglich geltenden pauschalen Steuerabzug von 15 % hinausgehende Steuer umfassen sollte. Aus den Vermerken der Beklagten ergibt sich zwar als Zweck der Absprache, dass der Kläger durch die Erhöhung der Pauschale für beschränkt Steuerpflichtige keinen „Nettoverlust“ erleiden sollte. Das war aber nicht zugleich Inhalt der Vereinbarung. Gegenstand der Gespräche war allein die Erhöhung des pauschalen Steuerabzugs von 15 % auf 30 %. Eine darüber hinausgehende Zusicherung, jedweden weiteren Steuernachteil zu erstatten, hat die Beklagte nicht abgegeben. Der Kläger hatte auch keinen Anspruch auf die Erstattung von Nachteilen aufgrund nachträglicher Steuererhöhungen. Nach den abgeschlossenen Verträgen waren diese Nachteile vielmehr von ihm selbst zu tragen, wie oben (unter Ziff. 1) dargelegt. Eine andere Auslegung rechtfertigt sich schließlich nicht aus dem späteren Verhalten der Beklagten. Die Zahlung an das Finanzamt hat die Beklagte nicht freiwillig in Erfüllung der Vereinbarung vom 11.4.1996 geleistet, sondern aufgrund des Haftungsbescheids des Finanzamts. Dass sie den Erstattungsanspruch nicht bereits vorher geltend gemacht hat, lässt keine Rückschlüsse auf den Inhalt oder ihr Verständnis der am 11.4.1996 getroffenen Absprache zu.

Im übrigen gehen die auf den Haftungsbescheid gezahlten Beträge noch über die für die Jahre 1996 und 1997 festgesetzte Steuer hinaus. Nach den jetzt vorliegenden Steuerbescheiden vom 18.10.2006 steht dem Klägerfür die Jahre 1996 und 1997ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt von 183.873,57 € zu. Jedenfalls in dieser Höhe ist die Hilfsaufrechnung auch dann begründet, wenn man die Vereinbarung vom 11.4.1996 auf jedwede, über den pauschalen Abzug von 15 % entstehende Steuerbelastung ab 1.1.1996 erstrecken würde.

Die Verjährung des Erstattungsanspruchs schließt die Aufrechnung nach § 390 S. 2 BGB a.F. bzw. §215 BGB n.F. nicht aus.

6.

Der Feststellungsantrag ist insoweit begründet, als er sich auf weitere Schäden bezieht, die durch die verspätete Festsetzung der Einkommenssteuer des Klägers für die Jahre 1991 bis 1995 entstanden sind oder entstehen. Solche weiteren Schäden sind jedenfalls so lange nicht ausgeschlossen, wie der Nachzahlungsbetrag nicht an das Finanzamt gezahlt und der zur Finanzierung der bisherigen Zahlungen aufgenommene Kredit getilgt ist.

7.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 27.4.2007 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auf seine Rechtsauffassung hinsichtlich der Haftung dem Grunde nach hat der Senat bereits im Termin am 24.3.2006 und im Beschiuss vom 28.4.2006 hingewiesen. Die Erörterungen im Termin vom 20.4.2007 stellt der Schriftsatz falsch dar. Der Senat hat seine Rechtsauffassung keineswegs mit fiskalischen Interessen der Beklagten begründet und hätte hierzu auch keinen Anlass. Die diesbezüglichen Vermutungen des Klägers liegen neben der Sache. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfolgte nicht aufgrund der Hilfsaufrechnung, sondern war, wie im Beschiuss vom 22.9.2006 ausgeführt, erforderlich, weil der Kläger seinen Steuerschaden und die Zinsen nicht hinreichend dargelegt hatte.

Es bedarf auch nicht der Vernehmung der zu der Absprache vom 11.4.1996 benannten Zeugen oder der Parteivernehmung der Kläger. Was seinerzeit tatsächlich besprochen wurde, ergibt sich aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und den Vermerken der Zeugin E. X. vom 15.4. und 25.6.1996 (Anl. K 8 und 9 zur Klageschrift). Ob die Vereinbarung auch die über den Steuerabzug von 30 % hinausgehende Steuerbelastung, über die seinerzeit nicht gesprochen wurde, umfasst, ist eine Frage der Auslegung und damit Rechtsfrage.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision für beide Parteien zugelassen im Hinblick auf die Frage nach dem Schutzzweck der Pflicht des Dienstherrn zur richtigen steuerlichen Behandlung des Dienstverpflichteten. Eine Beschränkung der Revisionszulassung liegt hierin nicht.