Strompreisanpassung – Billigkeitskontrolle

Strompreisanpassung – Billigkeitskontrolle

LG Stendal

Az: 22 S 71/10

Urteil vom 10.03.2011


Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Stendal vom 1. Juni 2010 – 3 C 801/09 – abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 262,03 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht ein restliches Entgelt für Stromlieferungen geltend. Die Abnahmestelle der Beklagten in CC wurde im Zeitraum vom 14.9.2006 bis 16.9.2008 von der Klägerin mit Strom versorgt. In diesem Zeitraum kam es zu mehreren Erhöhungen des Tarifes. Die sich daraus ergebenden Mehrbeträge sind zwischen den Parteien streitig. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass das einseitige Preisbestimmungsrecht des Energieversorgungsunternehmens der richterlichen Preiskontrolle unterliege, die Klägerin der ihr in diesem Zusammenhang obliegenden Darlegungslast – insbesondere für eine Bezugskostensteigerung – jedoch nicht nachgekommen sei.

Hiergegen wendet sich die vom Amtsgericht gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassene Berufung der Klägerin. Darin rügt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, dass auf dem liberalisierten Strommarkt kein Raum für eine Billigkeitskontrolle sei und von einer behördlichen Genehmigung ihrer Strompreise eine Indizwirkung für die Angemessenheit ihrer Tarife ausgehe. Jedenfalls habe sie die Abnahmestelle der Beklagten zu marktüblichen Preisen versorgt, die sich für die Kalenderjahr 2006, 2007 und 2008 aus vorgelegten Unterlagen ergäbe.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Stendal – 3 C 801/09 – vom 1.6.2010 zu verurteilen, an die Klägerin 262,03 € zzgl. Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags geltend, dass die behördliche Genehmigung nur bis zum 30.6.2007 Gültigkeit gehabt habe, eine richterliche Billigkeitskontrolle jedoch ebenso wenig verdränge wie die Liberalisierung des Strommarkts. Wegen des Grundsatzes der Vertragsbindung könne der Verbraucher auch nicht darauf verwiesen werden, sich bei einer Tarifanpassung einen anderen Versorger zu suchen. Den einzelnen Preisanpassungen habe sie – zuletzt unstreitig – regelmäßig widersprochen. Die von der Klägerin für die Kalenderjahre 2006, 2007 und 2008 vorgelegten Preislisten seien nicht zutreffend und bezögen sich lediglich auf einen durchschnittlichen Verbrauch von 4.000 KW/h pro Jahr, der auf die Abnahmestelle der Beklagten nicht zutreffe.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zugelassene Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).

Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin kann nach §§ 433 Abs. 2, 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB die Zahlung des restlichen Kaufpreises verlangen. Das Versorgungsverhältnis stellt einen Sukzessivlieferungsvertrag dar, der vor dem 12.7.2005 begründet worden ist und für den daher die Verordnung über die Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Elektrizität gelten (AVBEltV). Die Beklagte hat die in diesem Verfahren allein streitigen Mehrbeträge aus den Tariferhöhungen zu entrichten, die sich aus dem Verbrauch im Zeitraum zwischen dem 14.9.2006 bis 16.9.2008 ergeben. Zwar unterliegt die Klägerin bei der Ausübung ihre seinseitigen Preisbestimmungsrechts der richterlichen Kontrolle nach § 315 BGB (dazu I.). Allerdings hat sie mit den vorgenommenen Preisanpassungen das ihr eingeräumte Ermessen nicht überschritten (dazu II.).

I.

Die Beklagte ist berechtigt, gegen die Entgeltforderung den Einwand der Unbilligkeit gemäß § 315 Abs. 3 BGB zu erheben. Er wird vom Einwendungsausschluss nach § 30 AVBEltV nicht erfasst. Das ist in der Neufassung in § 17 Abs. 1 StromGVV ausdrücklich geregelt, galt aber auch schon unter der AVBEltV.

In einer Lieferungsbeziehung mit Dauerschuldcharakter besteht ein anerkennenswertes Interesse der Parteien, die Preise den wechselnden Marktgegebenheiten anzupassen, um die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. In der Stromversorgung bedarf es hierzu keiner Änderungskündigung. Vielmehr hat das Energieversorgungsunternehmen (EVU) nach § 4 Abs. 2 AVBEltV ein einseitiges Änderungsrecht. Eine hierauf gestützte Anpassung ist gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Diese Vorschrift findet nicht nur Anwendung, wenn ein einseitiges Gestaltungsrecht vertraglich vorgesehen ist, sondern auch, wenn es einer Partei – hier: dem EVU – durch Gesetz eingeräumt wird (vgl. BGHZ 126, 109, 120; Grüneberg in: Palandt, BGB, 67. Auflage, § 315 Rn 4; Soergel, BGB, 12. Auflage, § 315 Rn 29; Hanau, ZIP 2006, 1281, 1282; Fricke, WuM 2005, 547, 550; Held NZM 2004, 169, 172).

1.

Die Billigkeitskontrolle ist durch eine behördliche Genehmigung der Strompreise im streitigen Teilzeitraum 14.09.2006 bis 30.06.2007 nicht ausgeschlossen. Es entspricht inzwischen einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass § 315 BGB weder durch die kartellrechtlichen Vorschriften in §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 3, 20 Abs. 1 und 3, 33 GWB (vgl. BGHZ 173, 315 = NJW 2005, 2540; BGHZ 164, 336, 346; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.06.2006 – 7 U 194/04; LG Verden, Urteil vom 29.06.2006 – 5 O 118/06; a. A. noch LG Karlsruhe, Urteil vom 03.02.2006 – 9 S 300/05; LG Potsdam, Urteil vom 15.08.2006, 3 S 147/05; Kühne, NJW 2006, 2520; wohl auch Ehricke, JZ 2005, 599, 602) noch durch eine behördliche Genehmigung der Stromtarife gemäß § 12 BTOElt ausgeschlossen wird. Diese Vorschrift, die bis zum 30.06.2007 galt, hatte (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

(1) Tarife und ihre einzelnen Bestandteile bedürfen der Genehmigung der Behörde. Der genehmigte Preis ist ein Höchstpreis, der die Ausgleichsabgabe auf Grund des Dritten Verstromungsgesetzes und die Umsatzsteuer nicht einschließt.

(2) Die Preisgenehmigung wird nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass entsprechende Preise in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich sind. Dabei ist die Kosten- und Erlöslage bei der Versorgung der einzelnen Bedarfsarten besonders zu berücksichtigen.

Die Billigkeitskontrolle ermöglicht demjenigen, der einer einseitigen Preisgestaltung unterworfen ist, die getroffene Preisbestimmung überprüfen und ggf. durch gestaltendes Urteil neu treffen zu lassen. Bei § 315 BGB geht es also um die Billigkeit eines privatautonom gestalteten bilateralen Leistungsaustauschs, bei § 12 BTOElt indes um die Beurteilung überindividueller Marktverhältnisse. Ansprüche aus einer vertraglichen Beziehung können nicht durch ein öffentlich-rechtliches Genehmigungsverfahren verdrängt werden, auch wenn beide eine ähnliche Schutzrichtung haben. Insofern mag es zutreffen, dass die behördliche Prüfung – wie die Klägerin behauptet – für die Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB eine Indizwirkung hat. Sie führt aber nicht dazu, dass in tatsächlicher Hinsicht eine widerlegliche Vermutung der Billigkeit oder ein Beweislastumkehr zum Nachteil des Kunden bestünde oder dass das Zivilgericht an das Ergebnis der behördlichen Prüfung gebunden wäre.

2.

Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB findet auch im liberalisierten Strommarkt statt. Der Gesetzgeber wollte mit der Liberalisierung die Bildung eines angemessenen Marktpreises erreichen. Im Wettbewerb ist die Möglichkeit von EVU, überhöhte Preise zu nehmen, erheblich eingeschränkt. Denn die Marktteilnehmer werden sich gerade beim homogenen (also nicht durch Qualitätsunterschiede gekennzeichneten) Produkt im Zweifel anderen, kostengünstigeren Anbietern zuwenden. Darin findet die wohlfahrtsfördernde Wirkung des Wettbewerbs ihren Ausdruck. Das bedeutet aber nur in tatsächlicher Hinsicht, dass ein EVU sehr viel schwieriger unbillige Preise i. S. v. § 315 BGB setzen kann. Hingegen hat es in rechtlicher Hinsicht nicht zur Konsequenz, dass die Billigkeitskontrolle überhaupt nicht mehr stattfinden darf. Die auf das konkrete Vertragsverhältnis bezogene Billigkeitskontrolle bleibt neben dem auf volkswirtschaftlicher Ebene entstehenden und durch die Kartellbehörden überprüften Preisdruck durch Wettbewerb als Regulativ erhalten, verliert jedoch – wie unter II noch zu zeigen sein wird – erheblich an Bedeutung.

Dass sich der Kunde auch im liberalisierten Strommarkt auf § 315 BGB berufen kann, lässt sich auch aus § 17 Abs. 1 3 StromGVV ableiten. Danach gilt der Einwendungsausschluss für die Kontrolle der Billigkeit nicht. Auch wenn diese Regelung aus dem Jahr 2005 – also nach Beginn der Liberalisierung – hier nicht Anwendung findet, zeigt sie, dass der Gesetzgeber eine Billigkeitskontrolle weiterhin für möglich hält.

3.

Das Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBEltV stellt keinen angemessenen Ausgleich für eine vom Kunden für unbillig gehaltene Preiserhöhung dar. Danach kann der Kunde, wenn sich die allgemeinen Tarife ändern oder das Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Rahmen dieser Verordnung seine allgemeinen Bedingungen ändert, das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen. Diese Kündigungsmöglichkeit räumt die AVBEltV unabhängig davon ein, ob die Preisanpassung angemessen ist oder nicht. Dem Kunden soll die Gelegenheit gegeben werden zu überlegen, ob er das erhöhte Entgelt entrichten will oder gegebenenfalls einen Anbieterwechsel durchführen möchte. Eine sachgerechte Kompensation dafür, dass eine Preiserhöhung zum Nachteil eines Kunden von der Regelung der §§ 4 AVBEltV, 315 BGB abweicht, liegt darin jedoch nicht. Der Kunde kann nicht ausschließlich darauf verwiesen werden, entweder eine unbillige Preisanpassung hinzunehmen oder sich einen anderen Vertragspartner zu suchen. Dies würde dem wesentlichen Gedanken der Vertragsbindung widersprechen (pacta sunt servanda). Der Kunde, der den Energieversorgungsvertrag mit einem bestimmten Unternehmen aufrechterhalten will, darf verlangen, dass dieses Unternehmen sich vertragsgerecht verhält, auch im Hinblick auf die ihm einseitig eingeräumte Preisbestimmung. Somit kann der Kunde entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen, oder er kann sich vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln. Soweit vereinzelt dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.03.2007 entnommen wird, dass § 315 BGB ausscheidet, wenn einem Kunden die Möglichkeit offen steht, Strom von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen, teilt die Kammer diese Ansicht nicht. Diese Rechtsprechung ist nämlich ausdrücklich zu der Frage ergangen, ob § 315 BGB auf den anfänglich vereinbarten Strompreis anwendbar ist (vgl. BGH NJW 2007, 1672; LG Landshut, Urteil vom 22.01.2010, 12 S 2565/09).

4.

Die Billigkeitskontrolle beschränkt sich auf die Mehrkosten der Tarifanpassung. Die Parteien streiten sich allein um die von der Klägerin vorgenommenen Preiserhöhungen, offensichtlich in der Erkenntnis, dass die richterliche Kontrolle nach § 315 BGB lediglich einen Missbrauch bei einer einseitigen Vertragsgestaltung verhindern soll. Die von den Parteien privatautonom festgelegten wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii) sind indes – bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) – verbindlich. Nach der Rechtsprechung des BGH können aber auch Tariferhöhungen unter Umständen zu vereinbarten und damit einer Billigkeitskontrolle entzogenen Preisen werden (vgl. BGHZ 173, 315 = NJW 2005, 2540). Nimmt der Kunde nämlich die höheren Kosten unbeanstandet hin, kommt zwischen ihm und dem Grundversorger nach den Grundsätzen über den Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten ein Vertrag zu den neuen Konditionen zustande (vgl. RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; BGH NJW 2003, 3131 unter II 1a ). Dem steht es gleich, wenn der Verbraucher eine auf der Grundlage einer öffentlich bekanntgegebenen Preisanpassung vorgenommene Jahresabrechnung akzeptiert, indem er weiterhin Energie bezieht, ohne die Erhöhung in angemessener Zeit zu rügen.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Preiserhöhungen der Klägerin aber widersprochen, nämlich – soweit hier von Relevanz – der Anhebung zum

01.02.2005 durch Schreiben vom 05.10.2005 (Widerspruch gegen Abrechnung)

01.01.2006 durch Schreiben vom 26.01.2006

01.01.2007 durch Schreiben vom 13.11.2007

01.01.2008 durch Schreiben vom 17.10.2008

II.

Die von der Klägerin vorgenommenen Preisanpassungen halten einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB stand.

1.

In formeller Hinsicht werden die Preiserhöhungen nach § 4 Abs. 2 AVBEltV erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam. Die Klägerin hat die jeweiligen Tarifänderungen durch Einrückung in den Tageszeitungen bekannt gemacht (siehe Anlage K 2).

2.

Der Kunde muss eine unbillige Preiserhöhung nicht hinnehmen. Beim Prüfungsmaßstab nach § 315 Abs. 3 S. 1 BGB ist allerdings zu berücksichtigen, dass § 4 Abs. 2 AVBEltV den Grundversorgern einen unternehmerischen Entscheidungsspielraum einräumen, den sie in den weiten Grenzen der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) und den engeren Grenzen der Billigkeit (§ 315 BGB) rechtsgestaltend ausschöpfen dürfen. Es geht also nicht um die Ermittlung eines nach den wirtschafts- oder sozialpolitischen Vorstellung des Gerichts „gerechten Preises“ (vgl. BGH WM 1990, 1715, 1716; OLG München, RdE 2004, 52, 54; LG Magdeburg RdE 2005, 22, 23), sondern – vergleichbar der verwaltungsgerichtlichen Ermessensüberprüfung nach § 114 VwGO – nur um eine Korrektur eines Missbrauchs des einseitigen Gestaltungsrechts. Der neue Tarif ist hinzunehmen, wenn das erhöhte Entgelt im Bereich des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig für eine vergleichbare Leistung verlangt wird; dabei sind der Vertragszweck sowie die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (vgl. BGH RdE 2000, 108, 110; Münchner Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 315 Rn 30). Bei der Ermittlung des Marktüblichen ist zu unterscheiden, ob auf dem Markt ein Wettbewerb stattfindet (vgl. Steenbuck, MDR 2009, 122, 123f):

a.

Auf einem Monopolmarkt ist der Kostenpreis maßgeblich. Um seine Billigkeit überprüfen zu können, kommt es auf die Kalkulation des Anbieters an. Ist sie wirtschaftlich plausibel und vernünftig, beruht die Tarifanpassung also auf höheren Bezugs-, Herstellungs- oder Betriebskosten, muss der Kunde sie als billig hinnehmen (vgl. Ehricke, JZ 2005, 599, 604). Ergänzend können die Vorgaben des Energierechts herangezogen werden, die aber untereinander z.T. konfligieren und daher nur bedingt einen Anhaltspunkt für die Billigkeit geben: Nach § 1 EnWG 2005 soll die Energieversorgung möglichst sicher, preisgünstig, verbraucherfreundlich, effizient und umweltverträglich sein.

b.

Besteht jedoch -wie hier – ein Wettbewerb, ist im Rahmen von § 315 BGB der Wettbewerbspreis maßgeblich.

aa)

Der Strommarkt ist ein Wettbewerbsmarkt. Auch wenn zwischen 1998 und 2009 nur 17% der Kunden von der Möglichkeit zum Wechsel Gebrauch gemacht haben, bieten inzwischen auch für ländliche Regionen mehrere EVU ihre Leistungen an. Dieser Umstand führt dazu, dass die Preise dem Korrektiv des Marktes unterliegen. Weil bei Preiserhöhungen nach § 32 Abs. 2 AVBEltV ein Sonderkündigungsrecht mit verkürzter Kündigungsfrist von zwei Wochen besteht, muss ein EVU, das seine Preise erhöht, damit rechnen, dass sich seine Kunden kurzfristig neu orientieren und zu einem günstigeren Anbieter wechseln. Allein die Möglichkeit, einen Verbraucher mit höheren Preisen zu verprellen, führt zu einer Selbstbeschränkung des EVU bei der Ausübung seiner Tarifgestaltung. Dieser Effekt steigt mit der Markttransparenz, die inzwischen durch das Internet und auch durch Tarifvergleiche in der Tagespresse weitgehend hergestellt ist. Die durch den Wettbewerb (bei gleichbleibenden Bedingungen, insbesondere auf den Primärenergiemärkten) verursachten Preissenkungen und die Möglichkeit eines ad-hoc-Anbieterwechsels rechtfertigen es, dass das Gericht den Billigkeitsmaßstab nach § 315 Abs. 3 S. 1 BGB absenken und sich darauf beschränken kann zu prüfen, ob das EVU mit seinem neuen Tarif über das vergleichsmaßstäbliche Preisspektrum hinausgegangen ist oder nicht.

Daher kommt es – abweichend von den Ausführungen des Amtsgerichts – auf eine Darlegung der Steigerung der Bezugskosten nicht an. Ein Vergleich des Verhältnisses von Kosten und Gewinnmarge des EVU beim alten, vereinbarten und daher einer Überprüfung nach § 315 BGB entzogenen Tarif einerseits und des Verhältnisses von Kosten und Gewinn nach dem neuen Tarif ist nicht erforderlich. Ob das EVU die Preisanpassung genutzt hat, um diese Relation in unzulässiger Weise durch Erhöhung des Gewinnanteils zu ihren Gunsten zu beeinflussen, braucht nur beim Kostenpreis ermittelt zu werden (typischerweise also in Verhältnissen der Wasser- oder Fernwärmeversorgung, bei denen oft ein Anschluss- und Benutzungszwang besteht).

bb)

Der neue Tarif ist i. S. v. § 315 BGB billig, wenn er mit demjenigen konkurrierender Anbieter vergleichbar ist (vgl. Ehricke, JZ 2005, 599, 604; Börner, ZFK 2005, 11). Die Anpassung des Grundversorgers ist jedenfalls dann nicht unbillig, wenn der sich ergebende neue Tarif im Mittelfeld des Preisspektrums liegt. Ergänzend kann bei der Festlegung des Billigkeitsmaßstabs auf die energierechtlichen Grundsätze zurückgegriffen und dadurch auch höhere Preise gerechtfertigt werden (vgl. Held, NZM 2004, 169, 174). Erhöht der Grundversorger den Anteil des umweltfreundlich – etwa in Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen oder unter Ausnutzung regenerativer Energien – erzeugten Stroms, können damit verbundene preisliche Auswirkungen gemäß § 1 EnWG 2005 zulässig sein. Denn die Erzeugung „sauberen“ Stroms ist aufwendiger.

Im Leistungsprozess auf rückständige Energiekosten trägt das EVU die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die für die Billigkeit der Preisanpassung sprechen (vgl. BGHZ 41, 279; 97, 220; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1501; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, § 315 Rn 3). Bei einem Wettbewerbspreis genügt in der Regel die Vorlage einer Übersicht über die Marktpreise.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin eine Preisübersicht vorgelegt (Anlage K 9), die den hier relevanten Zeitraum betrifft (Stand 19.10.2007). Aus dieser Übersicht ergibt sich, dass die Klägerin bei den Tarifen ohne Vorkasse

– im bundesweiten Wettbewerb der Grundversorger für einen Durchschnittshaushalt (Jahresverbrauch 4.00 kWh) mit € 875 etwa im Mittelfeld liegt (billigster Anbieter: 673 € [-23,08%], teuerster Anbieter € 1.035 [+18,82%]);

– im Landesvergleich der Grundversorger ebenfalls im Mittelfeld liegt (billigster Anbieter – LSW LandE: 817 € [-6,62%]; teuerster Anbieter – Stadtwerke Wolfen GmbH: 1.035 € [+18,82%]);;

– im regionalen Feld der Grundversorger im Mittelfeld liegt. Die Klägerin berechnet € 875, die LSW LandE-Stadtwerke Wolfsburg GmbH & Co KG hingegen 817 € [-6,62%], die Stadtwerke Havelberg 818 € [-6,51%], die Stadtwerke Wolmirstedt 828 € [-5,37%], die Stadtwerke Haldensleben 876 € [+1,14%], die Stadtwerke Burg 905 € [+3,42%] und die Stadtwerke Stendal 912 € [+4,22%];

– im Vergleich zum günstigsten Alternativversorger 238 € teurer ist, während der Preisabstand zum jeweils billigsten Anbieter vor Ort bei anderen Grundversorger zwischen 77 € (Stadtwerke Weißenburg) und 397 € (Stadtwerke Wolfen) beträgt.

Die Beklagte hat die Angaben für das Jahr 2007 vor dem Amtsgericht nicht beanstandet und kann sie gemäß § 531 ZPO im Berufungsverfahren daher nicht mehr bestreiten. Ungeachtet dieser prozessrechtlichen Erwägungen geht die Kammer davon aus, dass die Klägerin die von ihr vorgelegte Benchmark-Liste des Dienstleisters www.verivox.de (Anlage K 9) nicht in fraudulöser Weise abgeändert hat. Die Beklagte wendet zwar zu Recht ein, dass der Vergleich nicht ihren Verbrauch zugrunde legt (Rechnung vom 10.10.2007: 2.852,4 kWh; Rechnung vom 29.10.2008: 2.773,6 kWh), sondern den Durchschnittswert eines Einfamilienhaushalts (4.000 kWh). Daraus ergibt sich in der Tat ein leicht verzerrtes Bild, weil sich die gesamte Kostenlast aus Grund- und einem Arbeitspreis zusammensetzt. Sparsame Verbraucher fahren ggf. mit einem höheren Arbeitspreis besser, wenn der Grundpreis signifikant niedriger ist. Große Energieverbraucher nehmen u. U. einen höheren Grundpreis in Kauf, wenn der Arbeitspreis gering ist. Allerdings geht es bei der Billigkeitskontrolle nur um die Frage, ob die Klägerin ihr einseitiges Leistungsbestimmungsrecht missbraucht hat. Da es nicht nur individuell gegenüber der Beklagten, sondern kollektiv gegenüber allen Abnehmern ausgeübt wird, erscheint es methodisch auch sachgerecht, auf den Durchschnittsverbrauch abzustellen.

Für die Jahre 2006 und 2008 hat die Klägerin mit der Anlage BB2 eine Strompreisanalyse vorgelegt. Auch wenn die Beklagte diese erst im Berufungsverfahren vorgetragenen Werte – prozessual zulässig – bestreitet, geht die Kammer nicht davon aus, dass die vom Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) erhobenen Werte von der Klägerin manipuliert worden sind, was der Beklagte auch nicht vorträgt, sondern eine geeignete Grundlage für die Billigkeitskontrolle sind, weil die Beklagte hiergegen substantiierter nicht vorgetragen hat. Um eine Vergleichbarkeit der Preise in ct/kWh brutto herzustellen, musste im Tarif der Klägerin der Grundpreis auf den Arbeitspreis anteilig aufgeschlagen werden, nämlich wie folgt:

……………….

Die Tabelle zeigt zwar, dass die Tarife der Klägerin über dem vom BDEW ermittelten Durchschnitt liegen. Allerdings bewegen sich diese Abweichungen von bis zu 8,21 % noch im Bereich des Marktüblichen. Denn das Preisspektrum im Strommarkt lässt sich aus der Preisübersicht 2007 (Anlage 9) ableiten. Daran ist erkennbar, dass in einem bundesweiten Vergleich erhebliche Preisdifferenzen bestehen (von -23,08% bis +18,82%). Diese Spanne reduziert sich zwar auf dem regionalen Markt erheblich (-6,62% bis +4,42%). Da die Werte des BDEW sich aber auf die Bundesebene beziehen, muss man zum Vergleich auch die auf Bundesebene zu beobachtende Preisspreizung als Billigkeitsmaßstab im Sinne des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB heranziehen.

III.

Die Einrede der Verjährung greift nicht durch, weil die älteste Forderung erst durch Rechnung vom 10.10.2007 entstanden und die ab dem 1.1.2008 laufende dreijährige Verjährungsfrist durch Rechtshängigkeit gehemmt ist.

IV.

Die Höhe der Klageforderung von 262,03 € ergibt sich aus der als Anlage K 14 vorgelegten Rechnung. Auf diese Hauptforderung sind nach §§ 291, 288 BGB Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit – also ab Zustellung des Mahnbescheids – zu entrichten.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Billigkeitskontrolle im liberalisierten Versorgungsmarkt liegt – soweit ersichtlich – nicht vor; im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten.

Die Festsetzung des Streitgegenstandswerts folgt aus §§ 43, 47 GKG, 3, 4 ZPO.

Beschluss

Der Streitgegenstandswert wird auf bis zu 300,00 € festgesetzt.