Contact for English speaking clientsLG Lübeck – Az.: 14 S 149/17 – Urteil vom 22.02.2018
Die Berufung der Klägerin gegen Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 20. Juni 2017 – Az. 28 C 2009/16 – wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über die Höhe von Ansprüchen der Klägerin aus einem Energielieferungsvertrag.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien sowie deren prozessualen Erklärungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Verweisungen Bezug genommen. Folgendes ist zu ergänzen:
Die Klägerin betreibt ein Energielieferungsunternehmen. Sie ist ein sogenannter virtueller Energielieferant, d.h. sie kauft Energie am Markt ein und speist diese in die Netze der Verteilnetzbetreiber ein. Bei der Klägerin handelt es sich nicht um eine Energieversorgerin im Sinne der Grundversorgungsverordnungen. Sie schließt ausschließlich Sonderkundenverträge ab.
Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag beinhaltete im ersten Jahr einen Neukundenbonus in Höhe von 25 %. Unter der Rubrik „Tarifdetails“ ist insoweit festgehalten: „Ihr Bonus2: 25 % auf die Gesamtkosten (…)“. Unter Fußnote 2 ist geregelt: „Der Bonus wird nach zwölf Monaten Belieferungszeit mit der ersten Jahresrechnung verrechnet und prozentual zu den Gesamtkosten des tatsächlichen Verbrauchs berechnet, höchstens jedoch auf Grundlage des bei Vertragsschluss vom Kunden angegebenen voraussichtlichen Jahresverbrauchs. (…)“. Hinsichtlich der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das als Anlage K4 vorliegende Vertragsdokument (Bl. 65 d.A.). Die Beklagte erteilte der Klägerin im Zuge des Vertragsschlusses eine Einzugsermächtigung zur Einziehung der Abschlagszahlungen.
Im unmittelbaren Anschluss an den Vertragsschluss übersandte die Klägerin der Beklagten eine Willkommens-E-Mail vom 27. Februar 2013 und bezifferte hierin den vorläufigen neuen Abschlag mit 397,46 €. Für den weiteren Inhalt der E-Mail wird auf die Anlage B5 (Bl. 58 ff. d. A.) Bezug genommen. Dabei wurde der durchschnittliche bisherige Jahresverbrauch der Beklagten von 15.000 kWh zugrunde gelegt. Des Weiteren führte die Klägerin den Lieferantenwechselprozess durch und kündigte das Vertragsverhältnis der Beklagten mit der vorherigen Lieferantin, der E…. Die Klägerin forderte zudem die Beklagte schriftlich zur Mitteilung des Zählerstandes auf. Das entsprechende, an die M… GmbH, …, … A-Stadt, adressierte Anschreiben wurde jedoch aus nicht nachvollziehbaren Gründen als unzustellbar an die Klägerin zurückgesandt.
Im weiteren Verlauf meldete die bisherige Vorversorgerin an den zuständigen Netzbetreiber einen Endzählerstand von 175.339 kWh zum 18. März 2013. Die Beklagte selbst meldete aus nicht mehr aufzuklärenden Gründen am 19. März 2013 zwei voneinander abweichende Zählerstände, nämlich 175.339 kWh und 177.339 kWh. Der Netzbetreiber hingegen schätze den Zahlerstand auf 163.106 kWh und meldete diesen an die Klägerin.
In einer weiteren E-Mail vom 22. März 2013 – deren Erhalt von Beklagtenseite bestritten wird – stellte die Klägerin in der Folge einen von den bisherigen Annahmen abweichenden Jahresverbrauch in Höhe von nunmehr 20.644 kWh fest und kündigte an, eine angepasste Abschlagssumme bekannt zu geben „Zu unserem speziellen e… Service gehört es, dass wir in Ihrem speziellen Fall de Verteilnetzbetreiber nochmals kontaktieren (…). Die Höhe ihres endgültigen Abschlagsbetrages teilen wir Ihnen mit, sobald wir eine Rückmeldung von Ihrem Verteilnetzbetreiber erhalten.“ Für den weiteren Inhalt der E-Mail wird auf Anlage K5 (Bl. 74 d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin zog sodann monatlich Abschlagszahlungen in Höhe von 542,64 € ein.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2013 rechnete der Vorlieferant gegenüber der Beklagten ab. Zugrundegelegt wurde dort für den 18. März 2013 ein – ausweislich der Rechnung -„abgelesener Zählerstand“ von 175.339 kWh. Hinsichtlich der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das als Anlage B1 vorgelegte Schreiben (Bl. 33 d.A.).
Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 widerrief die Beklagte die Einzugsermächtigung und kündigte an, für den August keine Abschlagszahlung zu leisten, im September 229,44 € und danach bis März 2014 wieder 400,00 € monatlich zu zahlen. Dabei teilte die Beklagte einen damals aktuellen Zählerstand von 181.648,8 kWh mit.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mehrfach erfolglos, die Differenz zu den bisher vom Konto der Beklagten eingezogenen Abschlagszahlungen (542,64 € monatlich) zu leisten. Schließlich kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis zum 19. November 2013.
Die Klägerin hat gegen das am 20. Juni 2017 verkündete Urteil des Amtsgerichts Lübeck Berufung eingelegt (Bl. 145 d.A.). Die Beklagte hat ebenfalls gegen das vorgenannte Urteil des Amtsgerichts Lübeck Berufung eingelegt (Bl. 138 d.A.).
Wegen der von den Parteien gestellten Anträge wird auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 22. Februar 2018 verwiesen.
Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Der zulässigen Berufung der Klägerin ist in der Sache der Erfolg versagt. Auf die zulässige Berufung der Beklagten war das amtsgerichtliche Urteil hingegen abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung des eingeklagten Betrages.
1. Zwar ist zwischen den Parteien grundsätzlich ein Energielieferungsvertrag geschlossen worden, aufgrund dessen der Klägerin Ansprüche auf Zahlung der gelieferten Energiemengen zustehen. Jedoch kann die Klägerin hieraus jedenfalls nicht Zahlung eines Betrages verlangen, welcher den vom Amtsgericht Lübeck ermittelten Betrag übersteigt. Denn nach der zwischen den Parteien wirksamen Vereinbarung setzt sich der geschuldete Zahlbetrag – unter Berücksichtigung bereits geleisteter Abschlagszahlungen – zusammen aus der Menge der gelieferten Energie und dem hierfür vereinbarten Preis (Ziff. 3. 1 und 3.5 AGB). Hieran gemessen kann die Klägerin (ohne Berücksichtigung des gleichfalls vereinbarten Bonus, vgl. hierzu unten) jedenfalls nicht mehr als 757,71 EUR verlangen.
Die in die anzustellende Berechnung einzustellenden Preise sind dabei zwischen den Parteien unstreitig. Unstreitig ist zudem der in die Berechnung einzustellende Verbrauchsendstand. Streitig ist hingegen der für die Verbrauchsmenge hier streitentscheidende Ausgangs(zähler)wert. Zu Recht hat das Amtsgericht – auf dessen auch im Übrigen nicht zu beanstandende Berechnung Bezug genommen wird – diesen auf 176.256,09 kWh geschätzt.
a. Dabei ist zunächst festzustellen, dass das Amtsgericht zu Recht den in der streitgegenständlichen Schlussrechnung zugrunde gelegten Zählerstand zu Beginn des Vertragsverhältnisses nicht mit 163.106 kWh angenommen hat. Denn die Richtigkeit dieses Zählerstandes ist von der Beklagtenseite zulässigerweise bestritten worden und die insoweit beweislastete Klägerseite konnte keinen Beweis dafür erbringen, dass diese Angabe dem tatsächlichen Zählerstand am 19. März 2013 entsprach. Die Aussage des Zeugen Löffler war insoweit unergiebig. Dieser sagte lediglich aus, dass der geschätzte Anfangszählerstand vom 19. März 2013 plausibel sei. Plausibilität genügt jedoch zur Annahme eines Beweises nicht. Zudem ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Zeuge zu dem Ergebnis der Plausibilität kommen konnte. Denn ausweislich der von ihm selbst mitgeteilten abgelesenen Zählerstände (am 28.02.2012: 157.601,00 kWh am 27.02.2014: 193.065,10 kWh) lag der rechnerische Mittelwert am 27./28. Februar 2013 bei 175.333,05 kWh, sodass dieser Wert – nicht aber der tatsächlich zu Grunde gelegte – als Schätzwert plausibel wäre. Hierzu würde auch der von E… gemeldete Endstand am 18. März 2013 von 175.339 kWh passen. Des Weiteren ist auch der angebotene Sachverständigenbeweis zur Beweisführung ersichtlich ungeeignet, da auch ein Sachverständiger im Jahr 2017 bzw. 2018 nicht festzustellen vermag, welchen Zählerstand der maßgebliche Zähler über 4 Jahre zuvor an einem bestimmten Stichtag aufwies.
Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass es der Beklagten auch nicht verwehrt war, diese Angabe der Klägerseite zum Zählerstand am 19. März 2013 zu bestreiten. Insbesondere ist die Beklagtenseite mit diesem Einwand gegen die Richtigkeit der Rechnung nicht nach 4.2 der vereinbarten AGB ausgeschlossen.
Dabei kann vorab dahinstehen, ob eine derartiger, letztlich § 17 Abs. 1 StromGVV nachgebildeter Einwendungsausschluss in privatrechtlich vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen überhaupt wirksam ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Februar 1998 – VIII ZR 276/96 -, NJW 1998, 1640; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 – X ZR 60/04 -, NJW 2005, 2919; OLG Celle, Urteil vom 26. September 2013 – 13 U 30/13 -, NJOZ 2014, 774). Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, so liegt ein Einwendungsausschluss hier nicht vor. Denn vorliegend bestand tatsächlich die „ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers“ i.S.v. 4.2 der AGB. Offensichtlichkeit in diesem Sinne setzt nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu dem wortgleichen § 17 Abs. 1 StromGVV voraus, dass die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist. Die Fehlerhaftigkeit muss sich anhand offen zutage liegender Umstände zweifelsfrei aufdrängen (so etwa BGH, Urteil vom 21. November 2012 – VIII ZR 17/12 -, NJW 2013, 2273). Dem steht entgegen, wenn die Berechtigung der Forderung einer vertieften rechtlichen Prüfung bedarf oder eine Beweisaufnahme – etwa wegen behaupteter Ablese- oder Messfehler – durchzuführen ist (vgl. Steenbuck, MDR 2010, 357-362).
Zur Überzeugung des Gerichts ist ein diesen Anforderungen genügende Möglichkeit eines offenkundigen Fehlers gegeben, wenn im Anschluss an einen Versorgerwechsel im Hinblick auf die Zählerstände zum Zeitpunkt des Wechsels ein offenkundiger Widerspruch zu Lasten des Kunden besteht zwischen der nachvollziehbar auf einem Ablesewert beruhenden Schlussrechnung des Vorversorgers und der hinsichtlich der Genese des eingesetzten Ablesewertes nicht nachvollziehbaren Anschlussrechnung des Folgeversorgers. Denn in diesem Fall ergibt sich auf einen Blick durch schlichten Vergleich der Zählerstände auf beiden Rechnungen, dass eine der beiden Rechnungen falsch sein muss. Gibt die Rechnung des Vorversorgers dabei nachvollziehbar an, worauf seine Werte beruhen, die des Folgeversorgers hingegen nicht, drängt sich ein Fehler bei Letzterem zweifelsfrei auf.
So liegt der Fall hier. Ausweislich der Schlussrechnung des Vorversorgers vom 10. Juni 2013, Bl. 33 d.A., war für den Stichtag des Versorgerwechsels 18. März 2013 ein Zählerstand von 175.339 kWh maßgeblich. Als Quelle war nachvollziehbar angegeben, dass es sich um einen abgelesenen Zählerstand handelte, wobei aus dem Umstand, dass eine Ablesung durch den Netzbetreiber zum Stichtag unstreitig nicht stattgefunden hatte klar war, dass es sich um einen von der Beklagten selbst abgelesenen und mitgeteilten Wert handelte. Demgegenüber war für den Folgetag in der Rechnung der Klägerin ein hierzu im Widerspruch stehender Zählerstand von 163.106 kWh angegeben, ohne dass aus der Rechnung nachvollziehbar wurde, woraus sich dieser ergeben sollte. Die einzig aufzufindende Erklärung „B = Übermittlung von Verbrauch/Zählerstand durch Netzbetreiber“ gab vielmehr Anlass zu der dringenden Vermutung, dass es sich hierbei um einen Fehler handeln musste. Denn in Abgrenzung zu den weiteren vorgegebenen Optionen („A= Kundenwert“ und „C = Berechnung“) musste bei objektiver Betrachtung davon ausgegangen werden, dass mit „B = Übermittlung von Verbrauch/Zählerstand durch Netzbetreiber“ weder ein selbstabgelesener Wert („A“) noch ein rechnerisch ermittelter, also geschätzter Wert („C“), sondern ein durch den Netzbetreiber selbst abgelesener Wert gemeint war. Dies konnte jedoch nicht richtig sein, schon da eine Ablesung durch den Netzbetreiber unstreitig nicht stattgefunden hatte.
b. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Umstand, dass der Kunde mit einer Einwendung – wie hier – nicht ausgeschlossen ist, der Versorger hingegen im Hinblick auf den Zeitablauf mit nicht mehr behebbaren Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des zu Grunde zu legenden Zählerstandes konfrontiert ist, nicht zur Folge, dass der Kläger nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV, welchem 4.2 der AGB nachempfunden ist, zur endgültigen Zahlungsverweigerung berechtigt wäre (so BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013 – VIII ZR 243/12 -, NJW 2014, 1298; a.A. LG Kleve, Urteil vom 20. Juli 2012 – 5 S 156/11 -, BeckRS 2013, 20559). Vielmehr ist es in dieser Konstellation Aufgabe des Gerichts, bei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte, eine Schätzung vorzunehmen. Dies hat das Amtsgericht hier in nicht zu beanstandender Art und Weise durchgeführt. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen.
2. Auch den sich ergebenden Schlussbetrag kann die Klägerin von der Beklagten jedoch nicht verlangen, da sich dieser – insoweit entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts – weiter um 989,42 EUR auf damit Null ermäßigt. Denn die Beklagte kann bei Bestimmung des Schlussrechnungsbetrages Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten 25 %- Bonus verlangen.
Dabei kann zunächst dahinstehen, ob Ziff. 7.2 der AGB, welcher für das Entstehen des Bonus auch dann ein vollständiges Belieferungsjahr voraussetzt, wenn das Lieferverhältnis ohne hinreichenden Grund von dem Verwender beendet wird, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand hielte – was zweifelhaft erscheint.
Denn jedenfalls ist es der Klägerin nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Mindestlaufzeit zu berufen. Denn dass das Vertragsverhältnis weniger als ein Jahr dauerte, beruht ausschließlich auf der von ihr selbst ohne hinreichenden Grund erklärten Kündigung des Vertragsverhältnisses. Die Kündigung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses durch die Klägerin erfolgte ohne durchgreifenden Grund. Insbesondere die Voraussetzungen einer Kündigung nach Ziff. 9.2, 9.4 der AGB lagen nicht vor. In Betracht kommt hier nur der wiederholte Verzug mit Abschlagzahlungen, denn die Kündigung erfolgte vor der Schlussabrechnung. Die Beklagte befand sich jedoch nicht in Verzug mit Abschlagszahlungen. Dass sich die Beklagte in Verzug mit Abschlagszahlungen in Höhe der ursprünglich festgesetzten Abschlagszahlungen von 397,46 EUR in Verzug befand, trägt schon die Klägerseite nicht vor. Die Zahlungen in dieser Größenordnung wurden unstreitig fortlaufend von der Beklagtenseite bedient. Vorgetragen ist hingegen Verzug mit Abschlagszahlungen in einer darüber hinausgehenden Größenordnung von 542,64 €. Abschlagszahlungen in dieser Größenordnung wurden jedoch schon nach dem klägerischen Vortrag zu keinem Zeitpunkt wirksam von der Klägerin gegenüber der Beklagten festgesetzt. Soweit die Klägerin insoweit auf eine Email vom 22. März 2013 verweist, ist dies nicht nachzuvollziehen, da sich aus dieser gerade keine Festsetzung einer höheren Abschlagszahlung ergibt. Vielmehr wurde dort lediglich eine geänderte Abschlagszahlung angekündigt. Dass diese Ankündigung jemals umgesetzt wurde hat die Klägerseite zu keinem Zeitpunkt nachvollziehbar vorgetragen. Mögliche Mahnungen ersetzen insbesondere keine nachvollziehbar begründete Festsetzung einer geänderten Abschlagszahlung.
Im Hinblick auf die damit anzusetzende Höhe des 25%-Bonus geht das Gericht von Gesamtkosten in Höhe von (3.200 EUR zzgl. 757,71 EUR =) 3.957,71 EUR und damit von einem Bonus von 989,42 EUR aus.
In Ermangelung einer durchsetzbaren Hauptforderung stehen der Klägerin auch keine Nebenforderung zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
