Tale oder Pay- Gaslieferungsvertrag – Ausschließlichkeitsbindung

Tale oder Pay- Gaslieferungsvertrag – Ausschließlichkeitsbindung

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Az.: U (Kart) 31/00

Verkündet am 07.11.2001

Vorinstanz: LG Köln – Az.: 28 O (Kart) 559/99


In dem Rechtsstreit hat der- Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 2001 für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7. Juni 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 390.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen können auch durch unbefristete, unbedingte und unwiderrufliche Bürgschaften von als Zollund/oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituten erbracht werden.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ein von ihnen vor mehreren Jahren geschlossener Gasliefervertrag noch wirksam ist oder – ganz oder teilweise – unwirksam geworden ist.

Die Klägerin ist ein Ferngasunternehmen; sie bezeichnet sich selbst als das älteste Ferngasunternehmen Deutschlands (Gründung im Jahre 1921). Ihr Unternehmensgegenstand ist die Beschaffung von Erdgas im In- und Ausland, der Transport, die Speicherung und Qualitätssicherung sowie – überwiegend in Nordrhein-Westfalen – die Lieferung von Erdgas an Städte und Gemeinden, Industriebetriebe und Kraftwerke. Sie selbst bezieht Erdgas aus den Niederlanden, aus Großbritannien, aus Deutschland, aus Norwegen und aus Rußland. In der Vergangenheit schloß die Klägerin – wie auch die anderen Ferngasgesellschaften Deutschlands – langfristige Bezugsverträge über große Gasmengen mit aus- und inländischen Gasproduzenten. Nach dem Vortrag der Klägerin sind diese abgeschlossenen Bezugsverträge neben der Langfristigkeit dadurch gekennzeichnet, daß die hohen Jahresvertragsmengen durch sogenannte „Take-or-Pay“-Verpflichtungen abgesichert worden sind, die, im

wesentlichen bedeuten, daß sie den Käufer verpflichten, einen bestimmten Prozentsatz der Jahresvertragsmenge – „in der Regel 80 – 90 %„ (so die Klägerin) – unabhängig davon zu bezahlen, ob diese Mengen tatsächlich abgenommen worden sind:

Die Beklagte ist ein kommunales Versorgungsunternehmen, das seit 1912 im Gebiet der Stadt A ansässige Endabnehmer mit Strom, Wasser und Gas versorgt. Bis zum 1. 10. 1999 bezog sie das für ihre Gaskunden in A benötigte Erdgas ausschließlich von der Klägerin. Diese beliefert die Beklagte mit russischem und britischem H-Gas-Süd, das sie – wie sie vorträgt – aufgrund von zwei Verträgen jeweils mit „Take-or-Pay„-Klauseln bezieht, die sie unabhängig von der tatsächlichen Abnahme zur Zahlung von 85 % (an den britischen Vertragspartner) bzw. von 80 % (an den russischen Vertragspartner) verpflichten.

Grundlage für den Gasbezug der Beklagten war seit dem 1.10.1984 der am 2./11. 10. 1984 abgeschlossene Gaslieferungsvertrag (im folgenden: GLV 1984), mit dem die Parteien ihren vorherigen Gaslieferungsvertrag vom 6. 9. 1968 ersetzten. Gemäß den §§ 1, 2 Ziffer la) GLV 1984 verpflichtete sich die Klägerin, den gesamten Gasbedarf der Beklagten für deren Versorgungsgebiet (Definition in § 1 GLV 1984: „das ist das Gebiet, in welchem die S das Recht zur Wegebenutzung besitzt„) zu decken. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte in § 2 Ziffer 1 b) GLV 1984, von der Klägerin „im Rahmen der Bedingungen dieses Vertrags ihren gesamten Gasbedarf zu beziehen, den sie für ihr Versorgungsgebiet benötigt„ (sogenannte – ausdrückliche – Gesamtbedarfsdeckungsklausel). Für den Fall, daß von der Klägerin gelieferte Gasmengen außerhalb des Versorgungsgebiets der Beklagten verwendet werden sollten, war gemäß § 1 Satz 2 GLV 1984 eine vorherige einvernehmliche Regelung erforderlich. Zur Vertragsdauer vereinbarten die Parteien in § 8, daß der GLV 1984 „zunächst bis zum 1. 10. 1998„ laufe; werde jedoch „der Vertrag nicht von einem Vertragspartner mit mindestens 2jähriger Frist gekündigt, so verlänger(e) er sich stillschweigend bis zum 1. 10. 2003„. § 7 GLV 1984 lautete:

1. Sollte in dem Vertrag irgendeine Bestimmung unwirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Vertragsbestimmungen hierdurch nicht berührt. Die Vertragsparteien verpflichten sich vielmehr, die unwirksame Bestimmung durch eine ihr im wirtschaftlichen Erfolg möglichst gleichkommende wirksame Regelung zu ersetzen, die das bei Vertragsabschluß bestehende Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherstellt.

2. Streitfälle, welche aus diesem Vertrag zwischen der S und T entstehen, werden, soweit im einzelnen nichts . anderes bestimmt ist, durch die ordentlichen Gerichte entschieden, es sei denn, daß die Parteien innerhalb von 4 Wochen eine anderweitige Regelung vereinbaren. . . .

Mit Vereinbarung vom 21./25. 4. 1994 (im folgenden: GLV 1994 I) verzichteten die Parteien auf, die Ausübung des in § 8 GLV 1984 vorgesehenen Kündigungsrechts und bestimmten eine feste Vertragsdauer bis zum 1. 10. 2003. Zugleich einigten sich die Parteien bezüglich des Gaspreises über einen festen Rabatt auf den Arbeitspreis in Höhe von 0,01 Pf/kWh für die Zeit vom 1. 10. 1993 bis 30. 9. 1998. Für den Fall, daß die Beklagte der Klägerin bis zum 1. 7. 1998 mitteilen sollte, Interesse an einer Vertragsverlängerung über den 1. 10. 2003 hinaus zu haben, erklärte sich die Klägerin (schon im GLV 1994 I) bereit, mit der Beklagten über eine Vertragsverlängerung und eine entsprechende Verlängerung des Rabattes von 0,01 Pf/kWh über den 1. 10.1998, hinaus zu verhandeln.

In einer weiteren Vereinbarung vom 10./23. 6. 1994 (im folgenden: GLV 1994 II) erhöhten die Parteien die maximalen Tages- und Jahresmengen, zu deren Lieferung sich die Klägerin an die Beklagte verpflichtete, ab dem Abrechnungsjahr 1993/94 auf eine Tagesmenge von 21 Mio. kWh (anstatt der in § 2 Ziffer 2a) GLV 1984 für die Zeit ab 1985/86 festgelegten Tagesmenge von 14,8 Mio. kWh) und.auf eine Jahresmenge von 3.500 Mio. kWh.

Durch erneute Änderung des Gaslieferungsvertrags vom 7. 10. 1997 (im folgenden: GLV 1997) ersetzten die Parteien die Gesamtbedarfsdeckungsklausel des § 2 Ziffer 1b) GLV 1984 durch die Vereinbarung einer festen Vertragsmenge, die die Beklagte zu bezahlen hatte. Als Vertragsmengen wurden in § 2 Ziffer l a) GLV 1997 für alle Abrechnungsjahre ab 1997/98 Jahresmengen von 3.500 Mio. kWh und für die beiden Abrechnungsjahre 1997/98 und 1998/99 Tagesmengen von 21 Mio. kWh vereinbart. Zur Bezahlung dieser Vertragsmengen verpflichtete sich die Beklagte in § 1 Ziffer 3 Abs. 1. GLV 1997. Gemäß Abs. 2 dieser Vertragsbestimmung verminderte sich die Zahlungspflicht der Beklagten bezüglich. der Jahresmenge „in dem Umfang, in dem (sie) im jeweiligen Abrechnungsjahr infolge der Verbrauchsentwicklung und Abschaltung unterbrechbarer Kunden in ihrem Versorgungsgebiet die gekauften Gasmengen nicht abnehmen kann„. § 1 Satz 2 GLV 1984 wurde im GLV 1997 durch folgenden § 1 Ziffer 5 ersetzt:

Innerhalb des Versorgungsgebietes der S wird T kein Gas an Dritte abgeben, soweit sich nicht aus diesem Vertrag etwas anderes ergibt.

Die S wird ohne vorherige Zustimmung von außerhalb ihres Versorgungsgebietes in Deutschland kein von T geliefertes Gas an Dritte abgeben; sie wird ihren Kunden dieselbe Verpflichtung auferlegen.

Das Versorgungsgebiet der S zur Zeit des Vertragsabschlusses ist in der beiliegenden Karte rot umrandet.

(Anmerkung: Eine solche Versorgungsgebietskarte war schon mit dem GLV 1994 II in den Gaslieferungsvertrag aufgenommen worden.)

Ferner verständigten sich die Parteien mit Wirkung ab 1. B. 1997 über die Ergänzung des Gaslieferungsvertrags um eine „Wettbewerbsklausel für Industriemengen„ – eine sogenannte Sonderrevisionsbestimmung – folgenden Wortlauts:

Sollten von dritter Seite Gaslieferungen an einzelne Industriekunden im Versorgungsgebiet der S rechtsverbindlich angeboten werden und (sollte) S zur Sicherung ihrer Lieferrechte diesen industriellen Kunden verbesserte Konditionen anbieten (müssen), kann S für diese Mengen eine Anpassung der Gaspreise und gegebenenfalls sonstiger Bestimmungen dieses Vertrages verlangen.

In ihrem (Vertragsannahme-)Schreiben vom 7. 10. 1997, in dem sich die Beklagte mit den vorstehenden Vertragsänderungen einverstanden erklärte, nahm sie auf eine vorangegangene Information der Klägerin Bezug, „daß der Erwerb von 50 % der Anteile an der GmbH durch die R Energie AG mit der Auflage des Bundeskartellamts verbunden ist, die in den Gaslieferungsverträgen enthaltene Gesamtbedarfsdeckungsregelung abzuschaffen„ im Frühjahr. 1998 begannen Auseinandersetzungen der Parteien darüber, ob der Gaslieferungsvertrag mit seiner Bezugspflicht für die Beklagte verbindlich sei oder nicht, sowie Verhandlungen darüber, ob und gegebenenfalls wie der Vertrag abgeändert werden solle. Erstmals in einem am 11.2.1998 zwischen Vertretern der Parteien geführten Gespräch gab die Beklagte zu erkennen, die aus dem Gaslieferungsvertrag folgenden Bezugspflichten nicht mehr bis zum vereinbarten Vertragsende erfüllen zu wollen. Sie teilte der Klägerin ihre Absicht mit, schon ab dem 1.1.1999 von einem Wettbewerber der Klägerin, der W GmbH, etwa 30 % der im Gaslieferungsvertrag vereinbarten Gasmengen zu beziehen; ein Angebot der VVM GmbH liege bereits vor. Auf den Hinweis der Klägerin, daß mit einem Fremdbezug in solcher Höhe die von den Parteien vereinbarte Bezugsmenge von 3.500 Mio. kWh/a unterschritten werde, erklärte die Beklagte, daß sie die von ihr eingegangene Bezugsverpflichtung aus kartellrechtlichen Gründen als nicht verbindlich betrachte. Dementsprechend verlangte sie von der Klägerin, die genannte Menge freizugeben. In einem weiteren Gespräch am 11. 3. 1998 wiederholte die Beklagte ihre Auffassung von der Unverbindlichkeit ihrer Bezugsverpflichtung aus kartellrechtlichen Gründen. Im Laufe dieses Gesprächs nahm die Beklagte – nach dem Vortrag der Klägerin – jedoch auch die von dieser dargelegten Vorstellungen über eine Lösung auf dem Verhandlungswege „ansatzweise„ (s. Seite 10 der Klageschrift = GA 11) auf und stellte ihr eine Möglichkeit in Aussicht, den Gaslieferungsvertrag bei einer Reduzierung der vereinbarten Menge von 3.500 Mio. kWh/a schon ab 1999 um eine bestimmte Menge – mindestens 30 % – bis 2013 zu verlängern. Mit Schreiben vom 1. 4. 1998 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot, in dem eine ab 1. 1. 1999 geltende Reduzierung der Mindestmenge, die die Beklagte von der Klägerin zu -beziehen und/oder ihr zu bezahlen habe, auf 2.450 Mio. kWh/a (= 70 % der bisher vereinbarten Jahresmenge von 3.500 Mio. kWh) gekoppelt war an eine vorzeitige Vertragsverlängerung um zehn Jahre bis zum 1. 10. 2013. Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an, sondern gab nunmehr zu verstehen, sie sei allein daran interessiert, schon während der Laufzeit des bestehenden Vertrags – und zwar bereits ab 1. 10. 1998 – die Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht mehr voll zu erfüllen und stattdessen erhebliche Gasmengen von einem anderen Anbieter zu beziehen.

Auf eine die Gebietsschutzvereinbarung (§ 1 Ziffer 5 GLV 1997) betreffende Beanstandung des Bundeskartellamts vom 29. 4.1998 – dem Tage, an dem die in § 103 GWB a. F. enthaltene Freistellung der Gebietsschutzverträge vom Verbot des § 1 GWB außer Kraft getreten war – gab die Klägerin mit Schreiben vom 15. 5. 1998 gegenüber dem Bundeskartellamt die Erklärung ab, sie beabsichtige nicht, die Vereinbarungen in den Lieferverträgen mit ihren weiterverteilenden Kunden, die <d. h. die Vereinbarungen> sie in der direkten Belieferung von Abnehmern des Weiterverteilers oder den Verteiler in der Weiterlieferung des von ihr bezogenen Gases beschränken, weiterhin zu praktizieren. Eine Abschrift dieser Erklärung leitete die Klägerin der Beklagten am 2. 7. 1998 zu.

In weiteren Gesprächen der Parteien vom 22. 6. und 14. 7. 1998 äußerte die Beklagte (erneut) ihre Ansicht, der bis zum Jahre 2003 geschlossene Gaslieferungsvertrag verstoße aufgrund ihrer Bezugsverpflichtung, die eine verkappte Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung darstelle, gegen europäisches Kartellrecht, was im vorliegenden Fall über§ 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führe. Diesem Einwand hielt die Klägerin in den Verhandlungen entgegen, es stehe der Beklagten frei, über die vereinbarte Jahresvertragsmenge hinausgehende Erdgasmengen.von dritten Lieferanten zu beziehen; nach dem Wegfall der Demarkationsvereinbarung sei die Beklagte nämlich in der Lage, auch den Bedarf von außerhalb ihres Versorgungsgebiets ansässigen neuen Abnehmern zu decken. Um eine solche Absatzstrategie (Belieferung des bisher nicht von ihr versorgten Gebietes H durch die Beklagte) zu realisieren, fand zwischen den Parteien am 9. 7. 1998 ein weiteres Gespräch über die hierfür erwogene Inanspruchnahme des Leitungsnetzes der Klägerin statt. Die Klägerin machte der Beklagten daraufhin ein Durchleitungsangebot. In einem Schreiben der Klägerin vom 17. B. 1998, das sich mit dem Stand der Verhandlungen über die Änderung des Gaslieferungsvertrags befaßte und gegenüber ihrem Angebot vom 1. 4. 1998 weitere Kompromißbereitschaft signalisierte (daß nämlich „die in dem Angebot enthaltene Laufzeit bis 30. 9. 2013 nicht unser letztes Wort bedeuten muß„), erklärte die Klägerin der Beklagten, sie sei „bereit, die Gespräche mit Ihnen auf Basis der Ihnen bekannten Elemente unseres Angebotes wieder aufzunehmen und dabei auch die Frage der von Ihnen gewünschten Durchleitung für in diesem Fall freiwerdende Mengen zu verhandeln. Um jedoch jedes Mißverständnis auszuschließen, sei hier noch einmal betont, daß unsere Bereitschaft zur Durchleitung von Mengen zu Lasten unserer Vertragsmenge vor 2003 nur bei Abschluß einer Vertragsverlängerungsvereinbarung in dem obengenannten Sinne besteht.„

Es kam zu keiner Einigung zwischen den Parteien, weder hinsichtlich der Änderung des Gaslieferungsvertrags noch hinsichtlich der erwogenen Durchleitung.

Mit Schreiben vom 14. 10. 1998 bat die Beklagte die Klägerin, zu bestätigen, daß die maximale Tagesmenge, die entsprechend § 2 Ziffer l a des Gaslieferungsvertrags weiterhin 21 Mio. kWh betragen solle, als einvernehmlich festgelegte Tagesmenge für das Abrechnungsjahr 1998/99 gelten solle. Die Klägerin erteilte ihr die gewünschte Bestätigung am 19. 10. 1998.

Über ihren endgültigen Entschluß, ab 1. 10. 1999 ein Drittel der von ihr benötigten Gasmenge von der W GmbH zu beziehen, setzte die Beklagte die Klägerin am 15. 7. 1999 in Kenntnis. Einen dementsprechenden Gasliefervertrag für eine Laufzeit von drei Jahren schloß die Beklagte am 22. 7. 1999 ab. Mit Schreiben vom 18. B. 1999 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein weiteres Vertragsänderungsangebot, wonach die Beklagte ab dem 1. 10. 1999 Erdgas im Umfang eines Drittels ihres Jahresbedarfs bei WM GmbH beziehen könne, sich aber zum Gasbezug von der Klägerin im Umfang von zwei Dritteln des Jahresbedarfs auch nach 2003 für weitere fünf Jahre (bis 30. 9. 2008) verpflichte. Die Beklagte ging auf das – bis zum 3. 9. 1999 befristete – Angebot nicht ein. Vielmehr bestellte sie mit Schreiben vom 21. 9. 1999 bei der Klägerin „als maximale Tagesmenge gemäß § 2 Ziffer 1 a des Vertrages . . . für das Abrechnungsjahr 1999/2000. . . eine Menge von 13,5 Mio, kWh„. Die für diese Leistungsbestellung erbetene Bestätigung lehnte die Klägerin am 29. 9. 1999 ab.

Die Klägerin hat gemeint, der GLV 1984 mit seinen in den Jahren 1994 und 1997 vereinbarten Änderungen sei bis zum 1. 10. 2003 voll wirksam. Die von der Beklagten ihr gegenüber eingegangene Bezugsverpflichtung stelle als reine Vertikalabrede von vornherein keine Vereinbarung dar, die dem Kartellverbot des § 1 GWB unterfalle. Die Bezugsmengenvereinbarung sei keine Gesamtbedarfsdeckungsklausel; denn die Beklagte sei in ihrer Entscheidung frei, sich die über die vereinbarte Jahresvertragsmenge hinausgehenden Erdgasmengen von jedem Lieferanten ihrer Wahl liefern zu lassen. Zusätzlicher Bedarf für einen solchen Drittbezug könne sich sowohl durch die Akquisition neuer Kunden als auch durch die Substitution anderer Primärenergien durch Erdgas ergeben. Aber selbst eine wirkliche Gesamtbedarfsdeckungsabrede stelle keine horizontale Kartell-, sondern eine vertikale Austauschvereinbarung dar, die nicht nach § 1 GWB, sondern nach § 16 GWB zu beurteilen sei. Aufgrund der Situation auf der Beschaffungsseite, also wegen ihrer (der Klägerin) Bindung an sehr langfristige Bezugsverträge mit hohen Jahresvertragsmengen und hohen „Take-or-Pay„-Verpflichtungen würde selbst für eine Gesamtbedarfsdeckungsvereinbarung bei wertender Betrachtung ein anzuerkennendes Interesse bestehen -jedenfalls dann, wenn die Laufzeit des Vertrags nur etwa neun Jahre betrage, wie es hier nach der Neufestsetzung der Laufzeit im Jahre 1994 der Fall sei. Die Demarkatiorisvereinbarung gemäß ,§ 1 Ziffer 5 GLV 1997 sei für die Beurteilung gemäß § 1 GWB ohne Bedeutung, weil sie von den Parteien einvernehmlich aufgehoben worden sei.

Die in § 1 Ziffer. 1 und 3 i. V. m. § 2 -Ziffer 1 GLV 1997 auferlegte Bezugsverpflichtung der Beklagten stelle weder ein mißbräuchliches Verhalten ihrerseits (der Klägerin) im Sinrie von § 19 Abs. 1, 4 GWB noch eine unbillige Behinderung im Sinne des §- 20 Abs. 1 GWB dar. Sie sei nicht (mehr) Normadressatin dieser kartellrechtlichen Vorschriften. Innerhalb des nach der Energierechtsreform neu zu bestimmenden räumlich relevanten Marktes, der zumindest den gesamten bundesweiten Gasmarkt erfasse, nehme sie mit einer Erdgasabgabe von rund 72 Mrd. kWh/a – das seien etwa 8 % der gesamten Erdgasabgabe in der Bundesrepublik Deutschland – keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung ein. Im übrigen bilde Gas als Energieträger keinen eigenen sachlich relevanten Markt; vielmehr sei von einem Wärmemarkt auszugehen, auf dem Gas im Wettbewerb mit anderen Energieträgern, insbesondere mit leichtem Heizöl, stehe. Auf jeden Fall fehle es bei einem Gasbezugsvertrag, der- wie hier mit der Neufestsetzung der Vertragsdauer auf neun Jahre im GLV 1994 I -nicht auf lange Dauer abgeschlossen worden sei, der ferner dem Weiterverteiler (der Beklagten) die Ausweitung seiner Liefertätigkeit und dadurch seiner Marktstellung durch einen teilweisen Gasbezug von anderen Lieferanten ermögliche, der schließlich dem Risiko des Gaslieferunternehmens (hier: der Klägerin), das selbst einschränkungslosen „Take-or-Pay„-Verpflichtungen unterliege, angemessen Rechnung trage, an einem mißbräuchlichen oder unbillig behindernden Verhalten des Gaslieferunternehmens. Ein Mißbrauch oder eine unbillige Behinderung im Sinne der §§ 19, 20 Abs. 1 GWB könne ihr, der Klägerin, auch deshalb nicht vorgeworfen werden, weil sie sich wiederholt gegenüber der Beklagten bereit erklärt habe, deren Interesse an einer Diversifizierung des Gasbezugs durch entsprechende Vertragsmodifizierungen entgegenzukommen, wobei es dann nicht zu beanstanden sei, daß sie derartige mit Absatzverlusten einhergehende Zugeständnisse von einer Verlängerung des Gasliefervertrags um mindestens fünf Jahre abhängig gemacht habe.

Aus den vorstehenden Gründen verstoße der Gaslieferungsvertrag auch nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag (im folgenden: EG). Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie im Lichte der Praxis der EG-Kommission seien auch langfristige Liefer- und Bezugsvereinbarungen mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar. Auch im Bereich der leitungsgebundenen Energieversorgung habe die EGKommission langfristige, Ausschließlichkeitsbindungen enthaltende Bezugsverpflichtungen als nicht gegen Art. 81 EG verstoßend betrachtet. Nicht zuletzt gehe auch aus der zum 1. 1. 2000 in Kraft getretenen neuen Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen hervor, daß eine Verlängerung der Vertragslaufzeit, mit der sie (die Klägerin) ihre Angebote zur Absenkung der Bezugsmenge verknüpft habe, rechtlich nicht zu beanstanden sei. Ausweislich dieser Gruppenfreistellungsverordnung könnten Bezugsverpflichtungen, sofern sie nicht einen prozentualen Anteil von 80 % (des Bedarfs) überschritten, für unbestimmte Dauer eingegangen werden. Darüber hinaus fehle es hier an einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Die Bezugsverpflichtung der Beklagten schließe deren Gasbezug bei anderen – auch ausländischen – Anbietern nicht aus; der Zugang von Gaslieferanten z. B. aus den Beneluxstaaten zur Beklagten sei somit gewahrt, und von einem Ausschluß ausländischer Anbieter vom deutschen Gasversorgungsmarkt könne keine Rede sein.

Selbst wenn aber der Gaslieferungsvertrag in seiner gegenwärtigen Fassung – hinsichtlich einzelner Bestimmungen – kartellrechtswidrig sein sollte, wäre die Beklagte aufgrund der salvatorischen Klausel gemäß § 7 GLV 1984 verpflichtet, einer Modifizierung des Vertrags entsprechend den von ihr (der Klägerin) unterbreiteten Änderungsvorschlägen zuzustimmen.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der zwischen ihr und der Beklagten am 11. 10. 1984 geschlossene Gasliefervertrag mit den Änderungen vom 25. 4./23. 6. 1994, 7. 10. 1997 und vom 19. 10. 1998 wirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat gemeint: Die Gebietsschutzvereinbarung (§ 1 Ziffer 5 GLV 1997) sowie die durch den GLV 1997 aufrechterhaltene (wirtschaftliche) Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung hätten zusammen ein Gebiets- und Funktionsaufteilungskartell der Parteien ergeben, das mit dem Wegfall der Freistellung durch § 103 GWB a. F. am 29 4. 1998 unter das Verbot des § 1 GWB gefallen sei. Die langfristig vereinbarte Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung sei auch wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 1. G WB nichtig. Der Markt der Ferngasversorgung sei ein eigener sachlich relevanter Markt; räumlich relevanter Markt sei (noch) das Versorgungsgebiet der Klägerin, weil im Gasbereich wettbewerbsbedingte Durchleitungen praktisch nicht stattfänden. Die Klägerin verfüge daher jedenfalls über eine überragende Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. Das Festhalten an den langfristig vereinbarten hohen Gasbedarfsdeckungsquoten stelle gegenüber der W GmbH als Wettbewerberin der Klägerin und damit auch ihr (der Beklagten) gegenüber als Kundin der W GmbH eine unbillige Behinderung im Sinne der §§ 19 und 20 GWB dar. Auf ihre gegenüber den ausländischen Gasproduzenten bestehenden „Take-or-Pay„-Verpflichtungen könne sich die Klägerin bei der Interessenabwägung nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Verpflichtungen erfaßten nur 80 bis 85 % ihrer Jahresmenge des Bezugs von den hier interessierenden Lieferanten, und die verbleibende „freie„ Menge werde durch die von ihr (der Beklagten) erstrebte Kürzung ihrer Jahresbezugsmenge von 3.500 Mio. kWh auf 2.450 kWh nicht ausgeschöpft. Zudem habe die Klägerin teil an der allgemeinen stabilen Steigerung des Erdgasgesamtabsatzes in Deutschland. Schließlich bewirke die ihr (der Beklagten) auferlegte langfristige Bezugsverpflichtung auch eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG und sei wegen Verstoßes gegen Art. 82 EG nichtig. Die Wettbewerbsbeschränkung sowie die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten seien auch spürbar. Die Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung schließe nicht nur inländische Wettbewerber der Klägerin, sondern auch Wettbewerber aus anderen EGMitgliedstaaten von ihrer (der Beklagten) Belieferung aus. Die W®GmbH, eine der behinderten Wettbewerber der Klägerin, beziehe – wie die Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet hat – Erdgas auch aus anderen EGMitgliedstaaten. Die Beklagte hat schließlich die Ansicht vertreten, aufgrund der Nichtigkeit der Gebietsschutzvereinbarung, der Laufzeitregelung und der Bezugsverpflichtung, die auch die Unwirksamkeit der Preisregelung nach sich ziehe, weil über sie bei einer Reduzierung der Liefermenge. neu verhandelt werden müsse, sei der gesamte Gaslieferungsvertrag unwirksam. Daran ändere auch die salvatorische Klausel des § 7 GLV 1984 nichts, weil der verbleibende Vertragsrest keinen sinnvollen Inhalt mehr habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der zwischen den Parteien geschlossene Gaslieferungsvertrag gegen Art. 81 EG verstoße und damit nichtig sei (Art. 81 Abs. 2 EG). Der Gaslieferungsvertrag sei aufgrund der in ihm enthaltenen Klauseln der §§ 1 Ziffer 3, 2 Ziffer 1 GLV 1997 (Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer festen Vertragsmenge) und des § 8 GLV 1984/GLV 1994 I (Laufzeit von insgesamt 19 Jahren) geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Da es nur auf eine solche Eignung und nicht auf die tatsächliche Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ankomme, stehe der Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG nicht entgegen, daß es gegenwärtig noch keinen voll entwickelten Wettbewerb in der Gasversorgung gebe. Dem nach der Rechtsprechung des EuGH bestehenden Erfordernis einer gewissen Wahrscheinlichkeit für einen grenzüberschreitenden Austausch (hier: von Erdgas) sei hinreichend Rechnung getragen. Denn ein Wettbewerber der Klägerin, die W GmbH, beziehe Gas aus anderen EU-Mitgliedstaaten, und das Versorgungsgebiet der Klägerin grenze unmittelbar an Belgien und die Niederlande. Im übrigen gehe die Klägerin in ihrem Klagevortrag (GA 43) selbst von der Möglichkeit der Belieferung der Beklagten durch in den Beneluxstaaten ansässige Unternehmen aus. Bei der Eignung der Vertragsklauseln zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels sei das (weitere) Erfordernis der Spürbarkeit jedenfalls in Verbindung mit der sogenannten Bündeltheorie erfüllt, weil die Klägerin sowie alle anderen Gaslieferanten auch mit den übrigen von ihr/ihnen belieferten Weiterverteilern zum Zeitpunkt der Liberalisierung des Gasmarkts am 29. 4. 1998 vorher geschlossene Verträge nach dem Muster des hier streitigen Gaslieferungsvertrags unterhielten. In der Vereinbarung der der Beklagten obliegenden Abnahme einer festen Vertragsmenge sowie einer Vertragslaufzeit von 19 Jahren liege auch eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem sachlich und räumlich relevanten (Gas-)Markt, die bezweckt worden sei; denn die erwähnten Klauseln seien bewußt zwischen den Parteien vereinbart worden, um Einfluß auf den Wettbewerb zu nehmen. Die Nichtigkeit der genannten Klauseln führe gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Gaslieferungsvertrags. Die salvatorische Klausel des § 7 Nr. 1 GLV 1984 stehe diesem Ergebnis nicht entgegen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände sei im vorliegenden Fall nicht anzunehmen, daß der Gaslieferungsvertrag auch ohne die genannten nichtigen Klauseln, die essentielle Teile des Gaslieferungsvertrags seien, geschlossen worden wäre. Ob die Klägerin gegen die Beklagte aus § 7 Nr. 1 GLV 1984 einen Anspruch auf Neuverhandlungen über den gesamten Vertrag herleiten könne, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das (in ZNER 2000, 132 ff. veröffentlichte) Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertritt die Klägerin weiterhin die Ansicht, daß der Gaslieferungsvertrag der Parteien in seiner derzeitigen Fassung weder gegen die Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrags noch gegen deutsches Kartellrecht verstoße.

Die Klägerin meint, die der Beklagten auferlegte Bezugsverpflichtung unterfalle schon deshalb nicht dem Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG, weil sie keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne dieser Norm sei. Jedem Liefervertrag sei im Ergebnis eine andere Marktteilnehmer ausschließende Wirkung immanent, weil der aufgrund eines Vertrages gedeckte Bedarf nur ein einziges Mal befriedigt werden könne. Art. 81 Abs. 1 EG wolle nur solche vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen verhindern, die über derartige Wirkungen vertraglicher Bindungen und damit über diejenigen Wettbewerbsbeschränkungen hinausgingen, die sich bereits aus der Verbindlichkeit von Verträgen ergäben. Im vorliegenden Fall handele es sich nicht um eine zur Marktaufteilung führende Kartell-abrede, sondern um eine grundsätzlich kartellrechtlich neutrale, allein dem Leistungsaustausch dienende Vertikalvereinbarung. Da die positiven Auswirkungen vertikaler Vereinbarungen anzuerkennen seien, sei erst auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der Umstände der Branche, des einzelnen Vertrages und der Marktposition der Vertragspartner zu entscheiden, ob ein reiner Austauschvertrag eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalte. Allein der Umfang der der Beklagten auferlegten Bezugsverpflichtung, also die Festlegung des Vertragsgegenstands und die Verständigung der Parteien über Leistung und Gegenleistung, vermöge die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung nicht zu begründen. Im übrigen werde, auch wenn es hierauf nicht entscheidend ankomme, bestritten, daß die von den Parteien vereinbarte Vertragsmenge dem derzeitigen Gesamtbedarf der Beklagten an Erdgas entspreche. Auch die Laufzeit des Gaslieferungsvertrags sei weder für sich allein genommen noch in der Kombination mit der Bezugsverpflichtung wettbewerbsbeschränkend im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe nicht eine Vertragslaufzeit von 19 Jahren, sondern nur eine solche von sechs Jahren zur Diskussion. Denn mit der Nachtragsvereinbarung vom 7.10. 1997 sei der Vertragsinhalt in wesentlichen Punkten neu gesegelt und damit der Vertrag auf eine neue Grundlage gestellt sowie die im Jahre 1994 neu festgelegte Vertragslaufzeit einvernehmlich bestätigt worden. Außerstenfalls könne von einer Vertragslaufzeit von neun Jahren – ab den Vertragsänderungen des Jahres 1994 – ausgegangen werden. Außerdem komme es für die Frage, ob und inwieweit eine Bezugsverpflichtung aufgrund ihrer Dauer wettbewerbsbeschränkend sei, nicht auf die absolute Vertragslaufzeit, sondern nur auf die Zeitspanne an, in der es überhaupt zu einer Wettbewerbsbeschränkung komme. Das sei hier frühestens seit der Einführung des kartellrechtlichen Netzzugangsanspruchs des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zum 1. 1. 1999 der Fall gewesen. Nicht der Abschluß langfristiger Lieferverträge, sondern die bis zum Zeitpunkt der Energierechtsreform fehlenden Durchleitungsmöglichkeiten seien die entscheidende Ursache dafür gewesen, daß für den jeweiligen Abnehmer alternative Beschaffungsmöglichkeiten kaum zur Verfügung gestanden hätten. Folgerichtig beabsichtige die erst im Juni 1998 verabschiedete EG-Erdgasrichtlinie die Schaffung eines wettbewerbsorientierten Erdgasmarktes durch die Einführung von Netzzugangsansprüchen, nicht aber durch Eingriffe in bestehende Vertragsverhältnisse. Demzufolge sei allenfalls eine Restlaufzeit des Gaslieferungsvertrags von fünf Jahren unter dem Aspekt der Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen. Daß eine auf die Dauer von fünf Jahren vereinbarte Bezugsbindung gemäß Art. 81 EG unproblematisch sei, ergebe sich aus der Freistellung von Ausschließlichkeitsbindungen mit einer Laufzeit bis zu fünf Jahren durch die bis zum 30. 6. 2000 geltende Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) für Alleinbezugsvereinbarungen (GVO Nr. .1984/83) und die -neue GVO für Vertikalvereinbarungen (GVO Nr. 2790/1999). Ferner seien im Rahmen der bei der Beurteilung vertikaler Lieferverträge gebotenen Gesamtabwägung sowohl die sektorspezifischen Besonderheiten der Gaswirtschaft im allgemeinen als auch ihre (der Klägerin) konkrete Bezugssituation im besonderen zu berücksichtigen; das habe das Landgericht nicht hinreichend gewürdigt.

Unabhängig davon, daß die für die Zeit bis zum 1. 10. 2003 vereinbarte Bezugsbindung der Beklagten keine Wettbewerbsbeschränkung darstelle, fehle es ihr auch an der Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Die, Grenznahe ihres (der Klägerin) Versorgungsgebiets zu anderen EU-Mitgliedstaaten besage nichts über den zwischenstaatlichen Gashandel; gegen die Annahme des Landgerichts spreche auch, daß Gasimporte aus Belgien oder Frankreich in der Statistik nicht ausgewiesen seien. Zumindest fehle es an der Spürbarkeit. Diese sei hier schon allein aufgrund der unbedeutenden Marktposition der Vertragsparteien auszuschließen. Auf dem – nach der Energierechtsreform und dem Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle – nunmehr bundesweit abzugrenzenden Markt der Ferngasversorgung halte sie (die Klägerin) nur einen Marktanteil von etwa 8 %. Der hier zu prüfende Vertrag mache mit seinem Volumen von 3,5 Mrd. kWh/a nur 0,38 % des gesamten Abgabevolumens an Erdgas in der Bundesrepublik von etwa 932 Mrd. kWh/a (im Jahre 1999) und nur 4,9 % des Volumens ihrer (der Klägerin) gesamten Erdgaslieferungen an weiterverteilende und endverbrauchende Kunden aüs. Die sogenannte Bündeltheorie greife hier nicht ein. Insoweit sei die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nicht einmal ansatzweise nachgekommen, was das Landgericht verkannt habe. Die von der Beklagten geäußerte Vermutung, daß sie (die Klägerin), wie alle anderen Gaslieferanten auch, mit den anderen von ihr belieferten Weiterverteilern Verträge nach dem vorliegenden Muster abgeschlossen habe, sei eine pauschale, ins Blaue hinein getätigte Aussage, die bestritten werde und zu unsubstantiiert sei, als daß damit die Zugehörigkeit des Gasliefervertrags der Parteien zu einem Bündel gleichartiger Verträge plausibel dargelegt werden könnte. Die Gaslieferverträge mit den von ihr (der Klägerin) belieferten kommunalen Weiterverteilern unterschieden sich hinsichtlich Laufzeit, Preisstellung und Lieferanteil voneinander. Mehr als ein Drittel der Verträge habe Lieferzeiten von zehn Jahren und weniger; die Verträge enthielten zum Teil Öffnungsklauseln, die den Stadtwerken den anteiligen Drittbezug bei einem anderen Lieferanten ermöglichten, nachdem sie (die Klägerin) den von ihr direkt belieferten Weiterverteilern durchweg das Angebot einer Öffnungsmöglichkeit ihrer Verträge für Lieferungen durch Dritte in Höhe von rund 20 % gemacht habe. Außerdem ermögliche das sukzessive Auslaufen der einzelnen „Altverträge„, auch der von ihr (der Klägerin) in der Vergangenheit abgeschlossenen Gaslieferverträge, es den Wettbewerbern aus anderen EU-Mitgliedstaaten, auf dem deutschen Gasmarkt Fuß zu fassen. Auch deshalb scheide eine marktabschottende Wirkung des derzeit in Deutschland anzutreffenden Bestandes an Gaslieferverträgen aus.

Selbst wenn einzelne Bestimmungen des Gasliefervertrags mit Art. 81 EG oder Art. 82 EG, dessen tatbestandliche Voraussetzungen (marktbeherrschende Stellung und mißbräuchliches Verhalten der Klägerin) keinesfalls erfüllt seien, oder mit Vorschriften des GWB nicht vereinbar seien, wäre der Gasliefervertrag deshalb nicht insgesamt nichtig, sondern anzupassen und mit einer eingeschränkten Bezugsverpflichtung fortzuführen. Zumindest stehe ihr aus § 7 GLV 1984 gegen die Beklagte ein Anspruch auf Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Konditionen zu. Um die – notfalls gebotene – Anpassung des mit einer abgesenkten Bezugsverpflichtung fortbestehenden Vertrages zu erreichen oder den auf jeden Fall aus § 7 GLV 1984 begründeten Anspruch auf Vertragsfortsetzung zu geänderten Konditionen, für die sie (die Klägerin) schon Vertragsänderungsangebote unterbreitet habe und weiter aufrecht erhalte, zu verfolgen, seien mit der Berufung jetzt Hilfsanträge gestellt worden. Ohne daß es solcher Hilfsanträge bedurft hätte, hätte das Landgericht schon von sich aus prüfen müssen, ob der Gasliefervertrag mit abgesenkter Bezugsverpflichtung fortbestehe. Entgegen seiner Ansicht komme es nämlich wegen der salvatorischen Klausel auf den mutmaßlichen Parteiwillen bei Abschluß des Gasliefervertrags nicht an. Das Landgericht hätte daher der Klage zumindest teilweise stattgeben müssen; denn sie (die Klägerin) habe mit der Klage gerade nicht ein „Alles-oder-Nichts-Prinzip„ verfolgt, sondern mit den schon ,erstinstanzlich vorgetragenen Vertragsanpassungsangeboten, insbesondere mit demjenigen vom 18. B. 1999, zu erkennen gegeben, daß sie auch an einem Festhalten an dem Gasliefervertrag mit eingeschränkter Bezugsverpflichtung interessiert sei. Bei einer Herabsetzung der Vertragsmenge um das von der Beklagten gewünschte Drittel müsse dem in § 7 Ziffer 1 GLV 1984 vereinbarten Gebot der Beachtung und Wiederherstellung des Äquivalenzverhältnisses Rechnung getragen werden; das könne in der jetzigen Wettbewerbssituation nicht durch eine Heraufsetzung der Bezugspreise, sondern – wenn man den Interessen beider Parteien gerecht werden wolle – nur durch eine angemessene Verlängerung des Vertragsverhältnisses erreicht werden. Dem dienten die Hilfsanträge . zu 1. und 2. Sollte -eine Verlängerung des Gasliefervertrags trotz verminderter Bezugsverpflichtung über den 1. 10. 2003 hinaus aus kartellrechtlichen Gründen nicht in Betracht kommen, so bestünden aber gegen eine Aufrechterhaltung der bisher vereinbarten Vertragsdauer (1. 10. 2003) bei Absenkung der Jahresvertragsmenge um 20 % schon im, Ansatz keine Bedenken; nicht nur die Laufzeit eines Vertrages, sondern auch die mengenmäßige Festlegung einer Bezugsverpflichtung könne im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf das kartellrechtlich zulässige . Maß zurückgeführt werden. Dem dienten die Hilfsanträge zu 3. und 4. Wenn auch die Hilfsanträge zu 3. und 4. als unbegründet zu erachten sein sollten, werde mit dem Hilfsantrag zu 5. äußerst hilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Gasliefervertrag mit einer vom Gericht festgestellten Jahresvertragsmenge bis zu einem ebenfalls vom Gericht festzustellenden Zeitpunkt wirksam sei, zumindest aber bis zum 30. 9. 2003.

Die Klägerin beantragt,

I. festzustellen, daß der zwischen ihr und der Beklagten am 11. 10. 1984 geschlossene Gasliefervertrag mit den Änderungen vom 25. 4./23. 6. 1994, 7. 10. 1997 und vom 19. 10. 1998 wirksam ist,

II. hilfsweise,

1. festzustellen, daß der vorgenannte Gasliefervertrag mit den vorgenannten Änderungen mit der Maßgabe wirksam ist, daß bei einer vorzuhaltenden maximalen Tagesmenge von 14,0 Mio. kWh die Jahresvertragsmenge im Sinne von § 2 Ziffer l a) des Gasliefervertrags mit Wirkung zum 1. 10. 1999 nur noch 2,3 Mrd. kWh/a beträgt und als Ende der Vertragslaufzeit der 30. 9. 2008 gilt;

2. hilfsweise zu 1., die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Änderung des Vertrages anzunehmen, mit dem Inhalt, daß der vorgenannte Gasliefervertrag mit den vorgenannten Änderungen bei einer vorzuhaltenden maximalen Tagesmenge von 14,0 Mio. kWh mit einer Jahresvertragsmenge von 2,3 Mrd. kWh/a bis zum 30. 9. 2008 fortgesetzt wird;

3. hilfsweise zu 2., festzustellen, daß der vorgenannte Gasliefervertrag mit den vorgenannten Änderungen mit der Maßgabe wirksam ist, daß bei einer vorzuhaltenden maximalen Tagesmenge von 16,8 Mio. kWh die Jahresvertragsmenge im Sinne von § 2 Ziffer l a) des Gasliefervertrags mit Wirkung zum 1. 10. 1999 nur noch 2,8 Mrd. kWh/a beträgt und als Ende der Vertragslaufzeit der 30. 9. 2003 gilt;

4. hilfsweise zu 3., die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Änderung des Vertrages anzunehmen, mit dem Inhalt, daß der vorgenannte Gasliefervertrag mit den vorgenannten Änderungen seit dem 1.10: 1999 mit einer vorzuhaltenden maximalen Tagesmenge von 16,8 Mio. kWh mit einer Jahresvertragsmenge von 2,8 Mrd. kWh/a bis zum 30. 9. 2003 fortgesetzt wird;

5. hilfsweise zu 4., festzustellen, daß der vorgenannte Gasliefervertrag mit den vorgenannten Änderungen seit dem 1.10.1999 mit einer vom Gericht festzustellenden Jahresvertragsmenge bei einer dieser entsprechenden vorzuhaltenden maximalen Tagesmenge im Sinne von § 2 Ziffer 1a) des Gasliefervertrags mit einer vom Gericht festzustellenden, nicht vor dem 30. 9. 2003 endenden Vertragslaufzeit wirksam ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält – ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – ihre Ansicht aufrecht, daß der Gasliefervertrag nicht nur wegen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG und auch gegen Art. 82 EG, sondern auch Wegen Verstoßes gegen § 1 GWB und außerdem gegen §§ 19, 20 GWB unwirksam sei. Sie meint:

Für die Anwendung der Art. 81 Abs. 1 und 82 EG sowie des § 20 Abs. 1 GWB (§ 26 Abs.2 GWB a. F.) sei, soweit die Vertragsdauer relevant sei, auf den Vertragsschluß vom 11. 10. 1984 und nicht auf die späteren Zeitpunkte der Änderungsverträge (1994, 1997) abzustellen. Jedenfalls für das maßgebliche Jahr 1984 stehe fest, daß sich der (hier) räumlich relevante (Gas-)Markt auf das Netzgebiet der Klägerin beschränke. Daran habe sich bis heute im Ergebnis noch nichts geändert, weil sich im Gasbereich noch kein bedeutender Durchleitungswettbewerb entwickelt habe. Diese Marktabgrenzung sei für die Beurteilung der Marktstellung der Parteien bedeutsam, die wiederum bei der Prüfung, ob eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung festgestellt werden könne, zu berücksichtigen sei. Im vorliegenden Fall sei die den Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG erfüllende Wettbewerbsbeschränkung ein Ergebnis aus der Kombination zwischen einer Bezugsverpflichtung mit hoher, tatsächlich sogar ihren (der Beklagten) Gesamtbedarf erfassenden Deckungsquote und einer langen Laufzeit. Es sei zu fragen, welche Laufzeit eines Liefervertrags bei einer wirtschaftlichen Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung, wie sie hier festzustellen sei, zulässig sei. Nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte sei davon auszugehen, . daß bei den vorliegenden Marktverhältnissen jedenfalls eine längere Laufzeit als zwei Jahre für einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG ausreiche. Ihre (der Beklagten) langfristige ausschließliche Bezugsbindung sei zweifellos auch geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, weil der Vertrag der Parteien zusammen mit der Vielzahl gleichartiger Verträge zu einer weitgehenden Abschottung des deutschen Markts für die Belieferung von Weiterverteilern mit Erdgas führe. Noch vor wenigen Jahren habe der erkennende Senat in seinem Urteil vom 29. 12. 1995 (Az.: U (Kart) 33/94) es als „offenkundig„ festgestellt, daß die allgemeinen Voraussetzungen der Anwendung der sogenannten Bündeltheorie bislang auf dem monopolistisch strukturierten, aufgeteilten und abgeschotteten Markt der deutschen Energieund damit auch Gasversorgung gegeben seien. Diese Feststellung habe der Bundesgerichtshof seinem im selben Rechtsstreit ergangenen Vorlagebeschluß vom 11. 3. 1997 (Az.: KZR 2/96 – „Detmold„) zugrunde gelegt und als „offenkundig festgestellt„ angefügt, daß der deutsche Gesamtmarkt für die Versorgung von Endabnehmern mit Erdgas für Gasversorger aus anderen EUMitgliedstaaten unzugänglich sei. An der Tatsache der langfristigen Bezugsbindungen der Weiterverteiler an ihre Gaslieferanten mit einer üblichen Laufzeit der Verträge von 10 bis 20 Jahren habe sich bis zur Liberalisierung der Energiewirtschaft nichts geändert. Zum Zeitpunkt der Liberalisierung seien also praktisch alle Weiterverteiler noch langfristig an ihre bisherigen Lieferanten gebunden gewesen. Das hätte sich erst nach und nach mit dem Auslaufender Verträge geändert. Demzufolge würde die Festschreibung der bisherigen Abschottung des Markts durch die langfristigen Bezugsbindungen, wenn man sie für wirksam hielte, den deutschen Markt für neue Anbieter und ausländische Lieferanten noch für eine längere Zeit weitgehend verschließen oder zumindest deren Marktzutritt erheblich erschweren. Der Gasliefervertrag der Parteien sei ein (beachtlicher) Teil dieser noch bestehenden Marktzugangshindernisse; diese Feststellung gehöre zu dem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, der bei der Prüfung (und Bejahung) der Spürbarkeit der nach Art. 81 Abs. 1 EG zu beurteilenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung zu berücksichtigen sei.

Ferner legt die Beklagte mit eingehenden Ausführungen ihre Ansicht dar, daß die von der Klägerin hilfsweise begehrte geltungserhaltende Anpassung aus Rechtsgründen nicht in Betracht komme und daher auch die Hilfsanträge der Klägerin unbegründet seien.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst den mitüberreichten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31. 10. 2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die von der Klägerin beantragte Feststellung, daß der von den Parteien am 11. 10. 1984 geschlossene Gasliefervertrag mit den in den Jahren 1994 und 1997 vereinbarten Änderungen (entgegen dem Text des Klageantrags hat es am 19. 10. 1998 keine weitere Vertragsänderung gegeben, sondern nur eine periodisch wiederkehrende, der Gaslieferung für das neue Abrechnungsjahr dienende Verständigung über die maximale Tagesmenge) wirksam sei, im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Auch die mit der Berufung gestellten Hilfsanträge der Klägerin haben keinen Erfolg.

I. Unwirksamkeit mehrerer Vertragsbestimmungen gemäß § 1 GWB a.F.

Der Gasliefervertrag der Parteien enthielt im Zeitpunkt des Inkrafttretens des

Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. 4. 1998 (BGBl. l, 730 ff.) mehrere wettbewerbsbeschränkende Abreden, die insgesamt in den Anwendungsbereich des § 1 GWB a. F. (in der bis zum 31. 12. 1998 geltenden Fassung des GWB) fielen:

Erstmals mit der am 7. 10. 1997 vereinbarten Vertragsänderung hatten die Parteien eine beiderseitige Gebietsschutzvereinbarung (§ 1 Ziffer 5 GLV 1997) abgeschlossen: Die Klägerin versprach der Beklagten, in deren Versorgungsgebiet (Stadtgebiet Aachen) selbst kein Gas an Dritte abzugeben, also jeglichen Wettbewerb zugunsten der Beklagten zu unterlassen. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, außerhalb ihres Versorgungsgebiets in Deutschland – also gerade in dem ihr Versorgungsgebiet umgebenden Netzgebiet der Klägerin (vgl. deren Netzgebietskarte Anlage K 24 = BI. 241 des Anlagenhefters) – kein von der Klägerin geliefertes Gas an Dritte abzugeben (vorbehaltlich einer vorherigen Zustimmung der Klägerin). Diese Unterlassungspflicht der Beklagten war zwar formal auf das von der Klägerin bezogene Gas beschränkt. Aufgrund des damaligen Systems der zwischen den Gasversorgungsunternehmen bestehenden Demarkationsverträge und der dadurch bewirkten Geschlossenheit der Versorgungsgebiete (vgl. statt aller: Begr. der Bundesregierung zum Entwurf der Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes – EnWG -, BT-Drucks. 13/7274, S.9) war der Beklagten jedoch ein anderweitiger Gasbezug seinerzeit praktisch (noch) verschlossen. Demzufolge stellte die Unterlassungspflicht der Beklagten damals nicht nur ein quantitativ sehr weitgehendes, sondern (noch) ein vollständiges Wettbewerbsverbot zugunsten der Klägerin (außerhalb des Stadtgebiets A) dar. Diese wechselseitige Gebietsschutzvereinbarung muß im Zusammenhang mit der zeitgleich vereinbarten Ersetzung der vorherigen Gesamtbedarfsdeckungsklausel (§ 2 Ziffer l b) GLV 1984) durch eine feste Vertragsmenge von 3,5 Mrd. kWh/a (§ 2 Ziffer l a) i. V. m. § 1 Ziffer 3 GLV 1997) gesehen werden. Dabei ist aus der Identität der festgelegten Höhe der Vertragsmenge mit der drei Jahre zuvor im GLV 1994 II noch unter der Geltung der Gesamtbedarfsdeckungsklausel festgelegten Höhe der maximalen Jahresmenge von 3,5 Mrd. kWh/a (zu deren Lieferung an die Beklagte sich die Klägerin seinerzeit verpflichtete) zu schließen, daß mit der vereinbarten Vertragsmenge der reale Gesamtbedarf der Beklagten vollständig erfaßt war. Das hat im übrigen auch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergeben: Der Zeuge I L hat glaubhaft bekundet, daß der relativ konstante Gasbedarf der Beklagten in ihrem Betätigungsfeld, dem Stadtgebiet A, seit dem Jahre 1994 – geringfügig – zwischen 3,0 und 3,47 Mrd. kWh/a geschwankt, die letztgenannte Höhe aber nie überschritten habe. Solange die Beklagte (gemäß den §§ 1, 2, Ziffer 1a) GLV 1984) ohnehin ausdrücklich verpflichtet war, ihren gesamten Bedarf für ihr Versorgungsgebiet bei der Klägerin zu decken, war es für diese im wirtschaftlichen Ergebnis uninteressant, der Beklagten im Stadtgebiet A Konkurrenz zu machen. Das änderte sich (zumindest potentiell) in dem Moment, in dem die Gesamtbedarfsdeckungspflicht durch die Pflicht der Beklagten zur Abnahme (oder Bezahlung) einer festen Vertragsmenge abgelöst wurde. Jetzt gewann ein Wettbewerbsverbot der Klägerin für das Stadtgebiet A_ an Bedeutung. Entsprechendes galt für das Wettbewerbsverbot der Beklagten außerhalb ihres angestammten Versorgungsgebiets, wodurch die Klägerin davor geschützt wurde, daß die Beklagte dort – insbesondere im Netzgebiet der Klägerin – überschüssige Teilmengen aus der festgelegten Vertragsmenge absetzen würde. Tatsächlich hat die Beklagte nur einige Monate später, spätestens Mitte 1998, ernsthaft erwogen, ihr bisheriges Versorgungsgebiet über die Stadt A hinaus – zunächst auf H – auszudehnen. In untrennbarem Zusammenhang mit der am 7. 10. 1997 fest vereinbarten Vertragsmenge, die wirtschaftlich betrachtet nach wie vor eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel darstellte,, stand die vertragliche Dauer dieser Bezugspflicht, die noch sechs Jahre bis zum 1. 10. 2003 währte. Mit der Vereinbarung der noch sechs Jahre geltenden „wirtschaftlichen Gesamtbedarfsdeckungsklausel„ beschränkten die Parteien den Wettbewerb dahin, daß das Nachfragepotential der Beklagten für diese erhebliche Zeitspanne aus dem Wettbewerb ausschied. Die vorgenannten wettbewerbsbeschränkenden Abreden wurden mit dem Änderungsvertrag vom 7. 10. 1997 noch ergänzt um die sogenannte Sonderrevisionsbestimmung, mit der potentieller Wettbewerb um Industriekunden auf A Stadtgebiet (vom benachbarten Ausland her; ferner näherte sich die nach A führende Ferngasleitung der W GmbH ihrer Fertigstellung) abgewehrt werden sollte: Mit einer Art Meistbegünstigungsklausel sagte die Klägerin der Beklagten eine Anpassung der Gaspreise und sonstiger Vertragskonditionen zu, falls die Beklagte durch aufkommenden Drittwettbewerb in die Lage kommen sollte, ihre industriellen Kunden nur mit verbesserten Konditionen halten zu können. Auch für diesen Fall – das war die weitere Konsequenz der Sonderrevisionsbestimmung – verzichtete die Klägerin darauf, selbst in den Markt der Gasversorgung der Endverbraucher auf A Stadtgebiet einzutreten und sich am Wettbewerb um industrielle Gaskunden zu beteiligen.

Es wäre nicht sachgerecht, die vorstehend aufgeführten .wettbewerbsbeschränkenden Abreden je einzeln daraufhin zu untersuchen, ob sie seinerzeit in den Anwendungsbereich des § 1 GWB a. F. oder – weil der Gasliefervertrag se.lbst zum Typ des Austauschvertrags gehört – in den Anwendungsbereich des § 18 GWB a. F. fielen. Eine solche gespaltene Analyse würde außer Acht lassen, daß die vier Abreden im Vertragsgefüge untereinander in einem engen Beziehungszusammenhang stehen, wie oben dargestellt worden ist, und vor allem, daß sie in diesem konkreten Einzelvertrag die vertraglichen Mittel sind, um zur Aufrechterhaltung des Systems der geschlossenen Versorgungsgebiete beizutragen. Dieser Systemaspekt unterscheidet den vorliegenden Fall in seiner Beurteilung von dem Fall, der dem „Druckgußteile„-Urteil des Bundesgerichtshofs zugrundelag und bei dem der Bundesgerichtshof die „ausschließlich das Vertikalverhältnis zwischen den Parteien betreffende Ausschließlichkeitsbindung„ einer Partei ausschließlich nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F. und damit getrennt von der Kundenschutzzusage der anderen Partei prüfte, die als Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit dieser anderen Partei „auch horizontale Wirkung„ habe (WuW/E BGH 3115, 3118). Der Senat hält vielmehr wegen des genannten Systemaspekts die auch schon vom Landgericht Mannheim (Urt. v. 16. 4. 1999, WuW/E DE-R 298, 300 – „Waldshut-Tiengen„) in einem energiekartellrechtlichen Fall angewandte Methode „einer Gesamtschau aller wettbewerbsbeschränkenden Abreden, die sich (im einzelnen Vertrag) aufeinander beziehen und die einander ergänzen und gegenseitig absichern„, für sachgerecht. Mit dieser Gesamtschau sind die vier vorgenannten wettbewerbsbeschränkenden Abreden dem vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) aufgestellten Prüfungsmaßstab zu unterwerfen, ob für sie – ab dem 29. 4. 1998 – bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse (noch) besteht oder – dann mit

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der Folge der Anwendbarkeit des § 1; GWB – nicht (mehr) besteht.. Der Senat meint, dies klar verneinen zu können und zu müssen:

Da die vier wettbewerbsbeschränkenden Abreden die vertraglichen Mittel darstellten, um – bezogen auf diesen Einzelvertrag – einen Beitrag zur Aufrechterhaltung des Systems der geschlossenen Versorgungsgebiete zu leisten, widersprachen sie nunmehr ab dem Inkrafttreten des reformierten Energiewirtschaftsgesetzes der Zielsetzung des Gesetzgebers, die „Monopolstellung der Unternehmen der . . . Gaswirtschaft;, aufzubrechen und den brancheninternen Wettbewerb zu ermöglichen und zu fördern (vgl. BTDrucks. 13/7274, S. 1). Aber auch im Verhältnis der Parteien zueinander ist es abzulehnen, daß für die vier wettbewerbsbeschränkenden Abreden in ihrer

Gesamtheit noch ein uneingeschränkt anzuerkennendes Interesse bestand.

Während der Bundesgerichtshof im „Druckgußteile„-Urteil (a.a.O.) die Bezugsbindung der einen Partei als das Äquivalent für die ständige Lieferbereitschaft der anderen Partei gewertet und darin wohl einen beiderseitigen Interessenausgleich gesehen hat, hat die Klägerin als Sinn und Zweck der vorliegenden Bezugsvereinbarung und Bezugsbindung der Beklagten – durchaus realistisch – „allein die Sicherung des Absatzes der Klägerin„ bezeichnet (GA 25). Damit ordnet die Klägerin ihrem Sicherungsinteresse die Freiheit des brancheninternen Wettbewerbs, der sich nun endlich entwickeln soll und von dem auch ihre Vertragspartnerin, die Beklagte, profitieren könnte und sollte, unter. Augenscheinlich unausgewogen und keinesfalls mehr anzuerkennen ist das Interesse an einem derart hohen Grad (100 % – sh. oben) der Bezugsbindung der Beklagten, während sie selbst – laut ihrem Vortrag – hinsichtlich der an die Beklagte gelieferten Gassorte nur einem mit einer „Take-or-Pay„-Verpflichtung verknüpften Bindungsgrad von 80 bis 85 % unterliegt. Warum die Klägerin nicht von vornherein oder spätestens ab der Einführung der wirtschaftlichen Gesamtbedarfsdeckungsklausel (mit dem GLV 1997) den Bindungsgrad der Beklagten wenigstens auf 80 bis 85 ermäßigt und damit die Chance für „etwas Wettbewerb„ geschaffen hat, ist bei objektiver Betrachtung überhaupt nicht einzusehen. Daß die beiderseitige Gebietsschutzvereinbarung als räumliche Marktaufteilung, verstärkt durch die sogenannte Sonderrevisionsbestimmung, besonders wettbewerbsschädlich war, bedarf keiner weiteren Begründung. Es wäre auch falsch; anzunehmen, daß vielleicht nur die Beklagte und weniger die Klägerin in Anbetracht ihrer aus einem großen Gasleitungsnetz resultierenden Marktvorteile an dem Gebietsschutz interessiert war. Noch in ihrem Schreiben vom 1. 4. 1998, in dem sie der Beklagten eine Reduzierung der vertraglichen Erdgasmenge um 30 % Zug um Zug gegen eine vorzeitige Vertragsverlängerung um zehn Jahre anbot, teilte sie der Beklagten (offenbar auf deren Anfrage) mit, sie sehe sich derzeit nicht in der Lage, dem Absatz von Vertragsmengen außerhalb des Versorgungsgebiets der Beklagten zuzustimmen (wobei sie sich lediglich bereit erklärte, der Beklagten solche außerhalb des Vertragsgebiets absetzbare Mengen zu gegebener Zeit zusätzlich <l> anzubieten).

Da für die vier untereinander in enger Beziehung stehenden wettbewerbsbeschränkenden Abreden demnach bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die – gerade in der Energiewirtschaft ab 29. 4. 1998 zu fördernde – Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse nicht (mehr) bestand, unterfielen sie in ihrer Gesamtheit dem § 1 GWB. Bis zum 28. 4. 1998 konnten sie nur infolge der Freistellung derartiger Verträge vom Kartellverbot des § 1 GWB durch § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. (zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf derartige Verträge zwischen Energieversorgungsunternehmen verschiedener Handelsstufen: ‚ vgl. lmmenga/Mestmäcker/Klaue, GWB 2. Aufl., § 103 Rdnr. 13 m.w.N.; Emmerich, Kartellrecht 7. Aufl., § 29, 5 c)) als rechtmäßig angesehen werden. Das bedeutet aber, daß alle vier Abreden mit dem 29. 4. 1998, als § 103 GWB für die Gasversorgung ersatzlos und ohne Übergangsbestimmung aufgehoben wurde, von § 1 GWB erfaßt und damit unwirksam wurden (vgl. auch Emmerich, Kartellrecht B. Aufl., § 32, 3 a), m.w.N, zum Streitstand). Denn an der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkungen war nicht zu zweifeln, zum einen wegen der nicht unerheblichen Bedeutung dieses Einzelvertrags der Parteien für den sachlich und räumlich relevanten, mit dem Netzgebiet der Klägerin gleichzusetzenden Markt (sh. dazu-nachfolgend unter II.), weil die Beklagte damals immerhin einer von 32 bei der Klägerin unter Vertrag stehenden Weiterverteilern war (mit einer etwas überdurchschnittlichen Absatzquote von 4,9 % des relevanten Gesamtabsatzes der Klägerin), und zum anderen, weil

27

der Gasliefervertrag der Parteien mit seinen wettbewerbsbeschränkenden Abreden einem System gleichartiger Verträge angehörte, was auch die

Beweisaufnahme des Senats – das Ergebnis der Aussagen der Zeugen

M und S bestätigt hat.

Nachdem die vier (oben aufgeführten) wettbewerbsbeschränkenden Abreden ab dem 29. 4. 1998 gemäß § 1 GWB (a. F.) schon unwirksam geworden waren, haben die Parteien die beiderseitige Gebietsschutzabrede Anfang Juli 1998 aufgehoben, also aus dem Vertragswerk eliminiert. Denn die Klägerin hat ihr Schreiben vom 15. 5. 1998, in dem sie gegenüber dem Bundeskartellamt der Sache nach einen Verzicht auf die Gebietsschutzklauseln in Gaslieferverträgen erklärt hat, am 2. 7. 1998 auch der Beklagten zukommen lassen. Da die Beklagte dem Verzicht auf die Gebietsschutzklauseln nicht widersprochen, sondern die geschäftlichen Kontakte mit der Klägerin weiter gepflegt hat, kann eine konkludente Aufhebung der die Parteien dieses Rechtsstreits betreffenden Gebietsschutzklausel angenommen werden. Vorsorglich sei hinzugefügt: Sollte man in den verbleibenden drei wettbewerbsbeschränkenden Abreden nach Wegfall der horizontal wirkenden Gebietsschutzklausel das Schwergewicht nunmehr in Vertikalvereinbarungen sehen, auf die von nun an nur noch § 18 GWB anwendbar wäre (der erkennende Senat kann dies offen lassen), würde sich an der am 29. 4. 1998 eingetretenen Unwirksamkeit zunächst nichts ändern, weil die Unwirksamkeit nur durch eine Neuvornahme der Vereinbarung behoben werden kann. Eine ausdrückliche Neuvornahme hat es nicht gegeben. In dem fortlaufenden Gasbezug der Beklagten von der Klägerin kann eine konkludente, wirksame Bestätigung (§ 141 Abs. 1 BGB) der drei Klauseln aus zwei Gründen nicht gesehen werden: Zum einen hat die Beklagte die beiden Vertragsbestimmungen, die ihre langfristige Bezugsbindung ergeben, seit dem gemeinsamen Gespräch der Parteien vom 11. 2. 1998 immer wieder als kartellrechtlich unwirksam bezeichnet (über die im Tatbestand dieses Urteils aufgeführten Begebenheiten hinaus auch im Oktober 1998 und in der Folgezeit, vgl. S. 1 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23. 10. 2001), so daß es auszuschließen ist, daß die Beklagte bei der Fortsetzung des Gasbezuges, der wegen der ihr gesetzlich obliegenden Versorgung (§ 10 Abs. 1 EnWG) des Stadtgebiets A mit Gas notwendig war, einen. Bestätigungswillen gehabt hat und die Klägerin die Fortsetzung des“ Gäsbezugs als Ausdruck eines Bestätigungswillens hat deuten dürfen. Zum anderen hätte eine noch im Jahre 1998 vorgenommene Bestätigung die Schriftform gemäß § 34 GWB a. F. einhalten müssen. Denn die „wirtschaftliche Gesamtbedarfsdeckungsklausel„ fiel (wenn nicht unter § 1 GWB a. F., dann) unter § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB und damit unter § 34 GWB a. F. Die Bestätigung eines nichtigen, der Form des § 34 GWB a. F. bedürftigen Vertrages mußte ihrerseits, um wirksam zu werden, die Form des § 34 GWB a. F. einhalten (vgl. Senatsurteil v. 14. 7. 1987, WuW/E OLG 4157, 4158; Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB 2. Aufl., § 34 Rdnr. 112). Das galt auch für den hier vorliegenden Fall, daß die Nichtigkeit des zu bestätigenden Vertrags nicht auf der Verletzung des Formgebots, sondern auf anderen Rechtsgründen beruhte (BGH NJW 1985, 2579).

Welche Folgen sich aus der Unwirksamkeit der vorstehend genannten wettbewerbsbeschränkenden Abreden für den Gesamtvertrag und mit Blick auf die salvatorische Klausel (§ 7 Abs. 1 GLV 1984) ergeben, wird nachfolgend unter IV. im Zusammenhang dargestellt werden.

II. Nichtigkeit der langfristigen Bezugsbindunqgemäß § 19 GWB

Unabhängig von der Beurteilung zu I. (§ 1 GWB) und auch dann, wenn man der vorstehenden Beurteilung nicht zustimmt, sind die Vertragsbestimmungen, die die langfristige, bis 1. 10. 2003 währende „wirtschaftliche„ Gesamtdeckungsverpflichtung der Beklagten vorsehen, inzwischen wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB außer Kraft getreten. Die Klägerin hat auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung.

1. Hinsichtlich der Marktabgrenzung schließt sich der Senat den die Erdgasbranche betreffenden überzeugend begründeten Entscheidungen des Bundeskartellamts an. Danach bildet innerhalb der mehrstufig aufgebauten inländischen Gaswirtschaft nach der Eigenschaft der Abnehmer, also der Marktgegenseite zu den die überregionalen Gasleitungsnetze beherrschenden Ferngasgeselischaften, die Belieferung von Wiederverkäufern (Weiterverteilern) einen eigenen sachlich relevanten Markt (vgl. BKartA, u. a. Beschluß v. 3. 7. 2000 im RWE/VEW-Fusionsverfahren, Az. B8 – 40000 – U – 309/99, Rdnr. 168; Beschluß v. 4. 9. 2000 im E.ON/HEIN GASFusionsverfahren, Az.: B8 – 40200 – U – 132/00, Rdnr. 13). Jedenfalls aus der – hier maßgeblichen – Sicht der Weiterverteiler, der Nachfrager von Erdgas zwecks Belieferung ihrer gasverbrauchenden Kunden, ist Erdgas nicht mit anderen Energiearten funktional austauschbar (vgl. u. a. BKartA, Beschluß v. 14. 10. 1999 im VEW/WFG-Fusionsverfahren, Az.: B8 – 40200 – U – 141/99, Rdnr. 13, WuW/E DE-V 195, 197 f.). Räumlich werden die relevanten Gasmärkte in ständiger Praxis des Bundeskartellamts regional nach den Tätigkeitsgebieten der beteiligten Gas-unternehmen mit Eigentum an

Gasleitungen abgegrenzt. Bis zum 29. 4. 1998 resultierte das aus der Tatsache, daß diese Gasunternehmen u. a. wegen ihres Eigentums an den Gasleitungen sowie wegen langfristiger Gaslieferverträge keinem Wettbewerb ausgesetzt waren (d. i. eine Argumentation, die der BGH im Jahre 1997 für den Strommarkt bei damals vergleichbaren Marktverhältnissen geteilt hat, RdE 1998, 74, 76 – „Stromversorgung Aggertal„). Das Bundeskartellamt hält an dieser räumlichen Marktabgrenzung mit überzeugender Begründung weiterhin fest: Obwohl mit der Neuregelung des EnWG im Jahr 1998 die Legalisierung wettbewerbsbeschränkender Absprachen zur Abschottung von Belieferungsgebieten entfallen sei und mitder Einführung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB die Möglichkeiten, Durchleitungswettbewerb in Einzelfällen zu erzwingen, verbessert worden seien, hätten sich die Bedingungen für Durchleitungen im Erdgasbereich noch nicht entwickelt. Zwar sei eine diesbezügliche Verbändevereinbarung inzwischen verabschiedet worden. Diese lasse jedoch im Hinblick auf die praktische Durchführung von Durchleitungen noch vieles offen und stelle noch keine geeignete Grundlage für einen sich entwickelnden Durchleitungsautomatismus dar (vgl. BKartA, E.ON/HEIN GASFusionsverfahren <s. o.>, Rdnr. 16; vgl. ferner BKartA, VEW/WFGFusionsverfahren, WuW/E DE-V 195, 198). Noch am 3. 7. 2000 hat das Bundeskartellamt in dem RWENEW-Fusionsverfahren festgestellt, daß Durchleitungen in den betroffenen Gebieten (u. a. dasjenige der Klägerin) seit der Neuregelung des EnWG nicht in nennenswertem Umfang stattgefunden haben, und schließt die Feststellung an, es sei auszuschließen, daß das Leitungseigentum in absehbarer Zeit die Funktion einer Marktzutrittssperre verlieren werde (a.a.O., Rdnr. 174).

Demzufolge bildet für den sachlich relevanten Markt der Gasbelieferung von Weiterverteilern das Gasleitungsnetzgebiet der Klägerin einen eigenen räumlich relevanten Markt. Zwar hat die Klägerin auf diesem Markt keine rechtlich abgesicherte Alleinstellung mehr, nachdem der rechtliche Rahmen (§ 103 GWB a. F. und die Demarkationsverträge) für das Prinzip der geschlossenen Versorgungsgebiete entfallen ist. Dennoch verfügt sie mindestens noch über eine überragende Marktstellung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB, weil sie das Eigentum an den Versorgungsleitungen hat, weil ihr ferner der besonders gute Zugang zu den Kunden in ihren bisherigen alleinigen Tätigkeitsgebieten erhalten geblieben ist, und weil sie nach wie vor einen sehr hohen Marktanteil hat: Sollte der Marktanteil der Klägerin vor dem 29. 4. 1998 annähernd 100 % betragen haben (bis zu diesem Datum waren die Ferngasgeselischaften in ihrem Netzgebiet durchweg Monopolisten; vgl. statt aller BT-Drucks. 1317274, S. 1), so beläuft er sich jetzt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, der glaubhaften Aussäge des Zeugen M, noch auf rund 90 %, keinesfalls aber auf weniger als 80 %. Denn die Klägerin hat in jüngster Zeit die Anzahl der unter Vertrag stehenden Weiterverteiler sogar noch um zwei auf 35 Weiterverteiler erhöht. Von diesen haben erst acht Weiterverteiler von der ihnen eingeräumten Option Gebrauch gemacht, nur noch 80 % statt 100 % ihres Gasbedarfs bei der Klägerin zu decken.

2. Mit dem Festhalten der Beklagten an einer faktischen und Wirtschaftlichen Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung (sh. oben I.) für einen . nach der Liberalisierung des Energiewirtschaftsrechts verhältnismäßig noch langen Zeitraum (von rund 5,5 Jahren ab dem 29. 4. 1998 und von knapp 5 Jahren ab dem Inkrafttreten des § 19 GWB n. F. mit der Einführung des unmittelbar wirkenden Mißbrauchsverbots) ‚ mißbraucht die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung gegenüber der Beklagten im Sinne des § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB (n.F.).

31′

Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 86. EGV (= Art. 82 EG) nutzt ein

Unternehmen, das auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt und Abnehmer (sei es auch auf deren Wunsch) durch die Verpflichtung, ihren gesamten Bedarf (oder einen beträchtlichen Teil desselben) ausschließlich bei ihm zu beziehen, an sich bindet, seine beherrschende Marktstellung mißbräuchlich aus, ohne daß es noch auf weiteres ankäme. Die Begründung des EuGH für diesen weitreichenden Rechtssatz ist direkt und unkompliziert: Der objektive Begriff der mißbräuchlichen Ausnutzung erfasse die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt sei und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abwichen (EuGH, WuW/E EWG/MUV 447, 458 = NJW 1979, 2460, 2461 – „Hoffmann-La Roche,;).

Da § 19 GWB und Art. 82 EG – abgesehen von der Zwischenstaatlichkeitsklausel – im wesentlichen die gleichen Normziele haben und da seit der 6. GWB-Novelle eine Tendenz besteht, das deutsche Kartellrecht – wenn ohne Absenkung des Schutzniveaus möglich – dem EGKartellrecht anzunähern, könnte es sich empfehlen, diese Auslegung des Art. 82 EG durch die höchste europäische Gerichtsinstanz auf die Anwendung des § 19 GWB im Interesse der Marktstruktur und der Offenhaltung der Märkte oder der Entwicklung der Märkte zu mehr Wettbewerb hin zu übertragen. Der erkennende Senat braucht das nicht abschließend zu entscheiden. Jedenfalls ist es bei der Bewertung, ob die „Beeinträchtigung“ der Wettbewerbsmöglichkeiten der Beklagten (und das noch rund fünf Jahre dauernde Festhalten der Beklagten an einer im Effekt 100%-igen Bezugsbindung ist selbstverständlich eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten) eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung ist oder ob die „Beeinträchtigung;, in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise sowie ohne sachlich gerechtfertigten Grund vorgenommen wird, schon ein gewichtiges Beurteilungselement, daß (zumindest) die völlige Ausschließlichkeitsbindung durch das marktbeherrschende Unternehmen für das Eingreifen der parallelen EG-Rechtsnorm ausreichte. Bei der für die Anwendung des § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 GWB gebotenen umfassenden Interessenabwägung müssen dann die schutzwürdigen Gegeninteressen des marktbeherrschenden Unternehmens schon ein starkes Gegengewicht haben, um das Eingreifen des § 19 GWB noch abwenden zu können. Das ist hier aber nicht der Fall, im Gegenteil: Es sind auch bei der Interessenabwägung gemäß § 19 GWB alle diejenigen Gesichtspunkte heranzuziehen, die schon bei der Wertung zu § 1 GWB, ob für die Wettbewerbsbeschränkungen im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs ein anzuerkennendes Interesse besteht, bedeutsam waren; auf die Ausführungen zu l. wird Bezug genommen. Dabei kommt dem Aspekt ein besonderes Gewicht zu, daß das Beharren der Klägerin auf der ab 29.4.1998/1.1.1999 (sh. zu diesen Daten oben) noch rund fünf Jahre dauernden totalen Bezugsbindung der Beklagten der Zielsetzung des neuen. Energiewirtschaftsrechts, den brancheninternen, Wettbewerb zum Wohle der Unternehmen und der Verbraucher anzufachen; krass zuwiderläuft. Demgegenüber vermag die Klägerin nur die Sorge um ihre Take-or-PayVerpflichtungen in die Waagschale zu werfen. Diese Verpflichtungen reichen jedoch für das benötigte „starke Gegengewicht„ aus folgenden Gründen nicht aus: Zum einen ist der Klägerin in der Vergangenheit im Schutz des „geschlossenen Versorgungsgebiets„ – zeitlich gesehen – schon ein erheblicher Teil der Risiken aus den Take-or-Pay-Verpflichtungen genommen worden. Zum zweiten ist es weder sicher noch auch nur wahrscheinlich, daß die Klägerin, wenn sie sich dem (sich langsam entwickelnden) Wettbewerb stellt sowie ihre unternehmerischen Erfahrungen und Ressourcen einsetzt, ihren Take-or-Pay-Verpflichtungen nicht mehr voll gerecht werden kann. Zum dritten ist es nicht die Aufgabe der bei der Anwendung des § 19 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung, gerade das marktbeherrschende Unternehmen vor allen unternehmerischen Risiken zu bewahren.

Demzufolge ergibt die Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls, daß das Festhalten der Beklagten an ihrer – bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (sh. oben l.) – totalen Bezugsbindung bis zum 1.. 10. 2003, also auf rund fünf Jahre ab den maßgeblichen Daten (29. 4. 1998/1. 1. 1999), eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin darstellt und deshalb gemäß § 19 Abs. 1 GWB verboten ist. Die Rechtsfolge besteht gemäß § 134 BGB in der Nichtigkeit der – langfristigen – Bezugsbindung (vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel, GWB 3. Aufl., § 19, Rdnr. 248), vorbehaltlich der Frage der geltungserhaltenden Reduktion der Nichtigkeitsfolge und/oder des Einflusses der salvatorischen Klausel (sh. nachfolgend IV.).

III. Nichtigkeit der langfristigen Bezuqsbindung gemäß Art. 81 Abs. 1 und 2 EG

Schließlich verstößt die langfristige Bezugsbindung der Beklagten – wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat – auch gegen Art. 81 Abs. 1 EG und ist daher gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird, um Wiederholungen zu vermeiden, Bezug genommen, vorbehaltlich der nachfolgenden Abweichungen und Ergänzungen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen Alleinbezugsverträge und Alleinbezugsvertragsklauseln durchaus dafür in Betracht, vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG erfaßt zu werden, wenn sich nämlich aus der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen und aus den übrigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumständen dieser Verträge ergibt, daß diese die kumulative Wirkung haben, neuen Wettbewerbern den Zugang zum relevanten Markt zu verschließen. Das haben die europäischen Gerichte schon mehrmals so entschieden (vgl. EuG EuZW 1996, 49 – „Langnese-Iglo„ bestätigt durch EuGH EuZW 1998, 754; ferner eine Entscheidung aus dem Bereich der Energieversorgung: EuGH EuZW 1994, 408 – „Almelo„; EuGH WuW/E EWG/MUV 187 – „Brasserie de Haecht 11j. Das trifft auch auf den vorliegenden Fall zu: Wie der Senat und anschließend der Bundesgerichtshof in den im Tatbestand dieses Urteils zitierten Entscheidungen (jedenfalls für den Zeitraum der Mitte der 90er Jahre) als offenkundig festgestellt haben, war der deutsche ‚Gesamtmarkt für die Versorgung von Endabnehmern mit Erdgas monopolistisch strukturiert, räumlich aufgeteilt und für Gasversorger aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union unzugänglich. Der Senat hat seine Beweisaufnahme vom 31. 10. 2001 vorsorglich darauf erstreckt, ob sich an dieser offenkundigen Feststellung etwas geändert habe oder nicht; dem dienten die – von der Klägerin beanstandeten – Beweisthemen zu 4. und 5. Da es der Klägerin darum gehen mußte, die damalige offenkundige Feststellung zu entkräften, sieht der Senat keinen prozessualen Fehler darin, daß er auch den von der Klägerin benannten Zeugen M vernommen hat. Die Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugen M und S hat gemäß ihren glaubhaften Aussagen ergeben, daß die damalige offenkundige Feststellung jedenfalls bis zum Inkrafttreten des neuen EnWG am 29. 4. 1998 zutraf. Der Zeuge S hat bekundet, daß die Gaslieferverträge zwischen den Ferngasgesellschaften und den Weiterverteilern durchgängig einem Vertragstypus entsprachen, der durch drei Elemente geprägt war: Gebietsschutz, Langfristigkeit (Vertragsdauer länger als fünf Jahre) und Gesamtbedarfsdeckung. Für die Zeit nach dem 29. 4. 1998 ist die Aussage des Zeugen S – als repräsentativer Überblick über die Vertragssituation in der deutschen Erdgasbranche – weniger verläßlich: Die Bekundung der jetzt einsetzenden „bunten Vielfalt von Verträgen„ mit einer „Vielgestaltigkeit von Öffnungen„ basiert nicht auf repräsentativen Recherchen, sondern ist „mehr eine punktuelle Aussage„ aufgrund von dem Verband kommunaler Unternehmen hereingereichten Verträgen (nach Neuabschluß oder Vertragsänderung), wie der Zeuge einräumte. Immerhin scheinen die Verträge zwischen den Ferngasgesellschaften und den Weiterverteilern – laut der Aussage des Zeugen S – auch jetzt noch recht langfristig abgeschlossen zu werden (Zitat aus der Zeugenaussage: „War die Laufzeit kürzer, etwa nur zehn Jahre . . .„). Jedenfalls entnimmt der Senat den Feststellungen des Bundeskartellamts (sh. oben II.) und der Aussage des Zeugen M, daß sich die Wettbewerbssituation in der Erdgasbranche in Deutschland noch nicht wesentlich geändert hat. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen M enden die meisten Gaslieferverträge, die die Klägerin mit Weiterverteilern unterhält, erst in dem Zeitraum zwischen 2007 und 2017, wobei fast alle Verträge noch einen -sehr hohen Grad der Bezugsbindung des Weiterverteilers aufweisen: 80 % (teils nur als Option der „Freigabe„ von 20 % des ermittelten Gesamtbedarfs vereinbart, zum geringeren Teil – nämlich 8 von 35 Verträgen – nach Ausübung einer solchen Option). Demzufolge ist für das Gasnetzgebiet der Klägerin immer noch eine recht starke marktabschottende Wirkung des Systems ihrer Gaslieferverträge mit den Weiterverteilern festzustellen. Den Feststellungen des Bundeskartellamts zufolge (vgl. nochmals den Beschluß vom 4. 9. 2000 im E.ON/HEIN GASFusionsverfahren: „Im Erdgasbereich haben sich die Bedingungen für Durchleitungen noch nicht entwickelt.„) kann nicht angenommen werden, daß sich der brancheninterne Wettbewerb in den bis vor kurzem monopolistisch strukturierten Versorgungsbereichen schon einigermaßen befriedigend entwickelt hat.

Das reicht aus für die Feststellung, daß der sachlich relevante Markt der Gaslieferung an Weiterverteiler in Deutschland für in- und ausländische Gaslieferanten, die in den Markt eintreten wollen, immer noch schwer zugänglich ist (für die Anwendung der sogenannten Bündeltheorie bedarf es nicht der Feststellung einer Unzugänglichkeit des Markts; vgl:„ EuGH JZ 1991, 976 – „Delimitis„). Der hier zu untersuchende Vertrag der Parteien, der zu dem Bündel, im wesentlichen gleichartiger Verträge auf dem relevanten Markt gehört, trägt auch in einem für die Anwendung der Bündeltheorie erheblichen Maße zu der Abschottungswirkung ei, die das Bündel der Verträge aufgrund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs entfaltet. Das ergibt sich zum einen aus der Marktstellung der Klägerin auf dem deutschen Gesamtmarkt für Erdgaslieferungen an Weiterverteiler: Sie ist keine unbedeutende, sondern schon eine der großen Ferngasgesellschaften Deutschlands mit einem Anteil am Markt der Ferngasversorgung von 8 %. Das folgt zum zweiten daraus, daß die Klägerin allen ihren Weiterverteilerkunden eine langfristige und dem Umfang nach sehr erhebliche Bezugsbindung (80 – 100 % des Bedarfs) auferlegt. Das ergibt sich zum dritten daraus, daß die Beklagte unter den von der Klägerin belieferten Weiterverteilern keine unbedeutend kleine Kundin ist, sondern ihre Absatzquote (4,9 %) vom Gesamtabsatz der Klägerin eher überdurchschnittlich ist (vgl. zur Relevanz dieser Feststellungen: EuGH JZ 1991, 976, 977 f. – „Delimitis„). Was die Vertragsdauer – als ein weiteres Element des Beitrags des einzelnen Vertrages zur Marktabschottung anbelangt, ist zwar die Restlaufzeit des hier untersuchten Vertrags erheblich kürzer als diejenige der meisten anderen von der Klägerin gehaltenen Gaslieferverträgen; aber sie ist noch läng genug, um für die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG relevant zu sein: Der günstigste (späteste) Anfangszeitpunkt, den man insoweit zugunsten der Klägerin ansetzen kann, ist der 29. 4. 1998, als hier in Deutschland die Voraussetzungen für das Entstehen und Funktionieren von Gas-zu-GasWettbewerb geschaffen wurden. Von diesem Zeitpunkt an hatte der Vertrag noch eine Laufzeit von knapp 5,5 Jahren, die jedenfalls die Fünf-JahresGrenzen für die Anwendung der GVO für Alleinbezugsvereinbarungen 1984/83 EWG, Art. 3 lit. d, und der jetzt geltenden GVO über Vertikalvereinbarungen vom 22. 12. 1999, Art. 5 lit. a i.V.m. Art. 1 lit. b (für beide GVO.en braucht sich der Senat hier nicht festzulegen, ob sie überhaupt auf den streitigen Vertrag anwendbar sind) überschreiten, was hinreichend zeigt, daß der Zeitraum von 5,5 Jahren für die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EG nicht vernachlässigbar gering ist.

Aus alledem folgt die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung der langfristigen Bezugsbindung sowie deren Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG. Diese Eignung ergibt sich im übrigen auch aus der – durch die glaubhaften Aussagen der Zeugen G und G bewiesenen – Tatsache, daß die Gaslieferungen, die die Beklagte seit dem 1. 10. 1999 bzw. seit dem 1. 5. 2000 von den Firmen W und X erhält und die bei unveränderter Durchführung des Gasliefervertrags der Parteien unterblieben wären, aus anderen Mitgliedsländern der EU stammen (insbesondere aus Großbritannien und aus den Niederlanden; zur Relevanz dieser Tatsache: EuGH WuW/E EWG/MUV 699, 704 – „Stichting Sigarettenindustrie„).

Demzufolge sind alle Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 81 Abs. 1 und Abs. 2 EG auf die langfristige Bezugsbindung der Beklagten im Gasliefervertrag der Parteien erfüllt.

IV. Die salvatorische Klausel des $ 7 Abs. 1. GLV 1984

Aus den Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründen, die vorstehend unter I. bis III. abgehandelt worden sind, ergibt sich, daß der Hauptantrag der Berufung (auf Feststellung der Wirksamkeit des vollständigen Gasliefervertrags) unbegründet ist. Mit den Hilfsanträgen will die Klägerin unter Zuhilfenahme der salvatorischen Klausel erreichen, daß der Gasliefervertrag unter geänderten, angepaßten Konditionen – hinsichtlich des Umfangs der Bezugsbindung und der Länge der Laufzeit des Vertrags – fortgeführt wird. Allen hilfsweise gestellten Feststellungsanträgen ist gemeinsam, daß eine jedenfalls im Zeitpunkt der Senatsentscheidung noch bestehende Wirksamkeit des Gasliefervertrags festgestellt werden soll („festzustellen, daß der Gasliefervertrag … wirksam ist ……. ). Auch die Hilfsanträge zu 2. und 4. auf Verurteilung zur Annahme eines Angebots der Klägerin; den Gasliefervertrag zu ändern, richten sich auf die Zukunft, in der der Gasliefervertrag fortgesetzt werden soll. Damit kann die Klägerin jedoch nicht durchdringen. Denn die Vertragspflichten einschließlich der Ersetzungs- oder Anpassungspflicht aus § 7 Abs. 1 GLV 1984 sind schon erloschen.

Nach Ansicht des Senats verstößt der Versuch der Klägerin, die sich aus den Vorschriften des GWB unter Einbeziehung des Energiewirtschaftsreformgesetzes resultierende Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der langfristigen und vollständigen (also den Gesamtbedarf erfassenden) Bezugsbindung der Beklagten (vgl. oben I. und II.) in eine Fortdauer einer entweder immer noch relativ hohen oder relativ langen Bezugsbindung umzuwandeln, gegen Sinn und Zweck des am 29. 4. 1998 in Kraft getretenen Energiewirtschaftsreformgesetzes, den brancheninternen Wettbewerb, den es bis zum 28. 4. 1998 (fast) nicht gab, nunmehr möglichst umfassend zu fördern. Dieses Ziel droht(e) in den Anfangsjahren zu verkümmern, wenn – bei einem Verstoß einer langfristigen Bezugsbindung gegen Normen des GWB – nur ein relativ geringer Teil der Nachfragekapazität des bisher Gebundenen in den freien Wettbewerb am Markt entlassen wird. Derartige Erwägungen, um die Erreichung des Zwecks eines Reformgesetzes zu schützen, sind vorrangig gegenüber der Realisierung einer Ersetzungs- oder Anpassungsbestimmung einer salvatorischen Klausel.

Eine Aufrechterhaltung der langfristigen Bezugsbindung der Beklagten mit Modifikationen kommt aber vor allem aus EG-kartellrechtlichen Gründen nicht in Betracht, da die Bindung auch gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstößt (sh. oben 111.). Oben unter 111. ist dargestellt worden, daß der für die Klägerin günstigste Zeitpunkt für die Ansetzung des Beginns des Verstoßzeitraums der 29. 4. 1998 ist. Damals galt noch die GVO für Alleinbezugsvereinbarungen 1984183, die eine Freistellung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG u. a. nur dann ermöglichte, wenn die Vereinbarung für einen Zeitraum von nicht mehr als fünf Jahren geschlossen wurde (Art. 3 lit. d). Bei einem längeren Vertragszeitraum als fünf Jahren galt die Freistellung nach dieser GVO überhaupt nicht, also auch nicht für die Höchstdauer von fünf Jahren (vgl. Wiedemann/Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, § 10 Rdnr. 241). Das trifft auf den Gasliefervertrag der Parteien selbst bei der hier angestellten günstigsten Betrachtung für die Klägerin zu. Denn die Zeitspanne vom 29. 4. 1998 bis zum 1. 10. 2003 beträgt rund 5,5 Jahre. Damit entfiel.die Möglichkeit der Freistellung des Gasliefervertrags nach der vorgenannten GVO völlig. Diese Rechtsfolge aus der GVO, die in den Mitgliedstaaten – so auch in Deutschland – unmittelbar geltendes Recht darstellt, kann nicht durch Anwendung einer salvatorischen Klausel dahin unterlaufen werden, daß mit ihrer Hilfe eine. längerfristige Bezugsbindung durch eine kürzerfristige ersetzt wird (ein solches Begehren wird allerdings mit keinem der Hilfsanträge geltend gemacht) oder daß die ursprünglich vereinbarte 100%ige Bezugsbindung durch eine 80%-ige oder 67%-ige Bezugsbindung ersetzt wird (es sei denn, daß die Parteien einvernehmlich einen solchen neuen Vertrag schlossen). Im übrigen gilt jetzt seit dem 1. 6. 2000 die GVO vom 22. 12. 1999 über Vertikalvereinbarungen, deren Rechtsnormen vorrangig vor einer Anwendung der salvatorischen Klausel zu beachten sind. Danach ist eine Freistellung einer Bezugsbindung, wie sie hier vereinbart worden ist, völlig ausgeschlossen, wenn der Binder und Lieferant auf dem relevanten Markt einen höheren Marktanteil als 30 % hat (Art. 3 Abs. 2). Das trifft auf die Klägerin zu, wie oben unter II. festgestellt worden ist. Damit ist der GVO vom 22. 12. 1999 der Rechtssatz zu entnehmen, daß vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, die vom Bindungsgrad her unter diese GVO fallen (wie hier) und an denen ein Lieferant (und Binder) mit einem hohen Marktanteil (30 %) beteiligt ist, überhaupt nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt werden können (vorbehaltlich einer hier nicht beantragten Einzelfreistellung), sondern gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig sind und bleiben. Auch dieses Ergebnis kann nicht dadurch unterlaufen werden, daß der Bindungsgrad aufgrund der salvatorischen Klausel durch eine (richterliche) Anpassungsentscheidung auf den Prozentsatz von 80 % (vgl. Art. 1 lit. b der GVO) gedrückt wird (obwohl die Vertragsdauer fünf Jahre überschreitet) und damit der Sache nach in einem sehr hohen Umfang praktisch eine Freistellung erreicht wird, die nach dem Inhalt und Zweck der GVO gerade unterbunden werden sollte. Das gegenteilige Ergebnis würde im Widerspruch zum Zweck des Art. 81 Abs. 1 und 2 EG und auch der GVO vom 22. 12. 1999 stehen, wenn ein Lieferant (und Binder) mit hohen Marktanteilen oder gar – wie hier – mit einer marktbeherrschenden Stellung in derartigen Fällen damit rechnen könnte, aufgrund einer salvatorischen Klausel durch richterliche Festlegung das zu bekommen, was gerade noch EG-kartellrechtlich vertretbar ist, und damit von dem Risiko der Vertragsnichtigkeit weitgehend entbunden würde, mit dem Art. 81 Abs. 2 EG einen Verstoß gegen EG-Kartellrecht an sich verknüpft (vgl. auch BGH WuW/E BGH 1600, 1604 – „Frischbeton„). Demzufolge sind nicht nur die Hilfsanträge zu 1. und 2. (die ohnehin zu lange Vertragslaufzeiten vorsehen), sondern auch die Hilfsanträge zu 3. bis 5. unbegründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin: 20 Mio. DM.