Sendebericht reicht als Zugangsnachweis für ein Telefax nicht aus!

Man muss nochmals anrufen,

ob das Telefax auch zugegangen ist!

Landgericht Hamburg

Az.: 317 S 23/99

Verkündet am 12.11.1999

Vorinstanz: Amtsgericht Hamburg – Az.: 10 C 548/98

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 17, erkennt auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 1999

für Recht:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 13. Januar 1999 (Gesch.-Nr. 10 C 548/98) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und aus zutreffenden Gründen, denen die Kammer folgt und auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Die Berufungsbegründung gibt Anlaß zu folgenden Ausführungen:

Die Klageabweisung folgt – unabhängig davon, daß die Mängel ohnehin nicht so substantiiert vorgetragen sind, daß eine Minderungsquote von 50 % für den Schadensersatz erreicht würde, und unabhängig weiter davon, daß der geltend gemachte Entschädigungsanspruch wegen vertanen Urlaubs auch der Höhe nach mehr als zweifelhaft ist – hier schon daraus, daß der Kläger es versäumt hat; seine Gewährleistungsansprüche rechtzeitig (§ 651 g BGB), d.h. vor Ablauf eines Monats nach der vertragsgemäßen Beendigung der Reise, bei der Beklagten geltend zu machen. Diese Frist lief am 19. August 1998 ab. Unstreitig ging der Beklagten erst später der Brief mit dem Anspruchsschreiben des Klägers zu.

Soweit der Kläger behauptet, er habe durch den Rechtsanwalt X am Abend des 18.August 1998 das Schreiben per Telefax an die Beklagte gesandt, ist er für den Zugang dort beweisfällig geblieben. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in den Entscheidungsgründen wird verwiesen. Soweit die Kammer ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, ist der vom Kläger zu erbringende Beweis für den Zugang des Telefaxes nicht gelungen. Der Gutachter hat in seinem sachkundigen und überzeugenden Gutachten, dem die Kammer folgt, ausgeführt, daß der Sendebericht „OK“ lediglich den elektronischen Datentransfer zwischen den Faxgeräten bestätigt, nicht aber auch Informationen darüber liefert und liefern kann, ob eine Kopie des übersandten Schreibens als Folge des gelungenen Datentransfers, d.h. als Ausdruck des Geräts, tatsächlich erfolgt ist. Dies bestreitet die Beklagte. Dafür bietet der Kläger keinen weiteren Beweis an. Es kann demnach offen bleiben, ob, wie die Beklagte bestreitet, der Rechtsanwalt des Klägers das Telefax, wie behauptet, korrekt abgesandt hat. Ein Anscheinsbeweis für den Zugang der Fernkopie bei der Beklagten (vgl. BGH MDR 1995, 952/953) folgt bei dieser Sachlage nicht. Die Kammer ist den Grundsätzen dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs gefolgt und hat durch Einholung des Sachverständigengutachtens weitere Tatsachenfeststellungen zu treffen versucht über die technischen Bedingungen der Übermittlung der Daten zwischen Telefaxgeräten und die Erstellung sowie die Aussagekraft des Sendeberichts mit dem Vermerk „OK“. Der Gutachter hat ausgeführt, daß sich dem Sendebericht Verläßlichkeit nur hinsichtlich der Bestätigung des elektronischen Datenflusses attestieren läßt, nicht aber auch hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Empfangsgeräts im übrigen und der Faktoren, durch die dort die Erstellung der Fernkopie als Ausdruck auf Papier, und darauf kommt es bei § 130 BGB an, vereitelt werden kann.

Der Kläger bleibt somit für die von ihm zu beweisende Tatsache beweisfällig. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten bestehen nicht.

Es liegt auch nicht der Fall vor, daß der Kläger etwa unverschuldet an der Einhaltung der Frist gehindert war (§ 651 g Abs. l Satz 2 BGB). Der Kläger war nicht gehindert, rechtzeitig eine Mängelrüge durch Brief fristwahrend abzusenden. Es sind keine Umstände vorgetragen, warum er nicht früher tätig werden konnte. Angesichts der Feststellungen des Gutachtens durfte sich der Rechtsanwalt gerade nicht darauf verlassen, daß bei der Beklagten eine Fernkopie angekommen sein muß, denn Übermittlungsprobleme bei Telefaxgeräten sind bekannt mit der Folge, daß mit ihnen auch gerechnet werden muß, und zwar auch dann, wenn der Sendebericht „OK“ lautet (BGH Urt. v. 23. Oktober 1995 MDR 1996, 99). Das Verschulden des Rechtsanwalts muß sich der Kläger insoweit zurechnen lassen.Es ist ohne weiteres möglich, durch einen Anruf beim Empfänger festzustellen, ob die Übermittlung des Telefaxes gelungen ist oder nicht.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der unstreitige Zugang des Faxes bei dem Reisebüro, bei dem der Kläger die Reise gebucht hatte, vorliegend nicht ausreichte. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird darauf hingewiesen, daß Gewährleistungsansprüche nur gegenüber ihr selbst geltend zu machen sind. Ob diese Klausel wirksam oder überraschend ist, ist vorliegend unerheblich, denn der Kläger trägt nicht vor, daß das Reisebüro eine Agentur im Sinne eines Handelsvertreters (§§ 84 ff HGB) ist, der gegenüber Gewährleistungsansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs möglicherweise fristwahrend geltend gemacht werden können. Der Kläger trägt nur vor, aus dem Antwortschreiben des Reisebüros amigo holiday vom 18. August 1998 (Anl. Bl. 37) ergebe sich, daß das Reisebüro ständig mit der Beklagten zusammenarbeite. Dies ist kein geeigneter, überprüfbarer Sachvortrag, der den Schluß zuließe, daß das Reisebüro seinerzeit tatsächlich ständig für die Beklagte tätig gewesen ist. Denn in dem Schreiben ist von ständiger Geschäftsbeziehung des Reisebüros zur Beklagten gerade nicht die Rede, vielmehr davon, daß das Reisebüro die Reise lediglich vermittelt habe und deshalb nicht Ansprechpartner für die Gewährleistungsansprüche sei. Wieso der Kläger daraus schließen will, daß das Reisebüro eine Agentur der Beklagten sei oder ständig mit ihr zusammenarbeitet, ist nicht nachvollziehbar. Weiterer Sachvortrag des Klägers dazu fehlt.

Demnach ist die Klage bereits aus diesem Grunde abzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO.