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 HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Az.: 3 U 80/99

Verkündet am: 23. März 2000

Vorinstanz: Landgericht Hamburg – Az.: 416 O 46/99

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, hat nach der am 27. Januar 2000 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 12. März 1999 abgeändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfügungsverfahren in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 3.000.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien stehen als Internet-Service-Provider (ISP) miteinander im Wettbewerb, sie bieten Onlinedienste an. Hierbei handelt es sich jeweils um eigene Dienste (z. B. E-Mail, Online-Banking) und um Fremdangebote durch sog. Content-Provider (z.B. Nachrichten von TV-Sendern oder Printmedien). Außerdem bieten die Parteien ihren Mitgliedern über die Einwahl in ihren Dienst jeweils auch den Zugang zum weltweiten Internet an.

Die Antragsgegnerin ist eine 100 %-ige Tochter der Deutschen Telekom AG (im folgenden: T) und betreibt den Onlinedienst „T-0nline“ (Anlagen ASt AS 2-3).

Vor dem Angebot der Antragsgegnerin vom April 1999, das dann Anlass für das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren wurde, hatte die Antragsgegnerin den Kunden ihren „T-Online“-Dienst „alleinstehend“ angeboten, d. h. der „T-Online“-Kunde zahlte an sie nur das Nutzungsentgelt für die Nutzung des Dienstes selbst. Nach dem damaligen Angebot der Antragsgegnerin betrug das Nutzungsentgelt pro Minute 0,05 DM (3,00 DM pro Stunde) bei einer monatlichen Grundgebühr (Grundpreis) von 8,00 DM einschließlich 2 Freistunden, zuzüglich des einmaligen Bereitstellungsentgelts für die Zugangsberechtigung von 50,00 DM (Anlage ASt AS 15, Seite 13).

Das Nutzungsentgelt betraf vor April 1999 – wie ausgeführt – nur die Nutzung des „T-Online“-Dienstes (deshalb: „alleinstehend“), d. h. die Nutzung ab dem Provider-Netzknoten (dem sog. Point of Presence – POP) der Antragsgegnerin. Das Verbindungsentgelt für die Einwahl des Kunden in das Telefonnetz bis zum Netzknoten entstand gesondert, es war vom Kunden nach dem Tarif des von ihm gewählten Telefondienstes zu zahlen. Da die Antragsgegnerin (wie die Antragstellerin) bundesweit über mehr als 200 Einwahlknoten verfügt, kann sich der Nutzer des „T-0 „-Dienstes bundesweit jeweils zum Ortstarif einwählen (vgl. den „City-Call“-Ortstarif der Telekom: Anlage ASt AS 16).

Anlass für das vorliegende Verfügungsverfahren war dann der (damals) neue „Standardtarif“ der Antragsgegnerin für ihren „T-Online“-Dienst mit Wirkung ab 1. April 1999. Nach diesem Angebot betrug das Nutzungsentgelt 0,06 DM pro Minute (inklusive Netzzugang über die Telekom) bei einem monatlichen Grundentgelt von 8,00 DM einschließlich 2 Freistunden (inklusive Netzzugang über die Telekom) zuzüglich eines Einwahlentgeltes von 0,06 DM für jede Verbindung in den Onlinedienst, das einmalige Bereitstellungsentgelt war entfallen (Anlage ASt AS 19).

Das von der Antragsgegnerin dabei geforderte Nutzungsentgelt war „gebündelt“, denn in ihm ist das Verbindungsentgelt mit enthalten. Dieses Pauschalangebot beanstandet die Antragstellerin als wettbewerbswidrigen (§ 1 UWG) Verstoß gegen § 3 TKV und als kartellrechtswidrig (§§ 19, 20, 33 GWB).

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung antragsgemäß (zur ursprünglich angekündigten Antragsfassung vgl. Bl. 2) bei Meidung von Ordnungsmitteln verboten, für die Nutzung ihres Online-Dienstes „T-Online“ das Nutzungsentgelt und für den Zugang zu ihrem Online-Dienst über das Telefonnetz der Telekom AG das Verbindungsentgelt in Form eines „Standardtarifs“ wie folgt anzubieten, dafür zu werben und/oder werben zu lassen:

– Grundentgelt: DM 8,00 pro Monat inkl. zwei Freistunden mit Netzzugang über die Deutsche T AG

– Nutzungsentgelt: 6 Pfennig pro Minute rund um die Uhr inklusive Netzzugang über die Deutsche T –

– Einwahlentgelt für den Netzzugang über die Deutsche Telekom AG: 6 Pfennig für jede Verbindung,

ohne dieses Angebot zugleich zu entbündeln, d. h. die Nutzung des Dienstes „T-Online“ auch ohne den Zugang über das Telefonnetz der Deutschen Telekom AG als eigenständige Leistung anzubieten, in der Leistungsbeschreibung gesondert aufzuführen und gesondert zu tarifieren.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

In der Berufungsverhandlung hat die Antragstellerin allerdings zunächst die Zurückweisung der Berufung unter Abänderung des Verbotsausspruchs gemäß Schriftsatz vom 21. Januar 2000 beantragt (BI. 275-276). Ihr abgeänderter Unterlassungsantrag betraf die seit Oktober bzw. November 1999 neu eingeführten „T-Online“-Tarife „T-Online-eco“ und „T-Online-pur“ (Anlagen ASt AS 59-60). Die Antragstellerin hat diesen Antrag dann nicht weiterverfolgt, sondern nur noch die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Demgemäß ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

I .

Die von der Antragstellerin vorgenommenen Abänderungen ihres Verfügungsantrages sind zulässig.

Soweit die Antragstellerin zunächst ihren erstinstanzlich gestellten Verfügungsantrag in der Berufungsinstanz zunächst nicht weiterverfolgt hat, sondern in der Berufungsverhandlung den Verfügungsantrag gemäß Schriftsatz vom 21. Januar 2000 gestellt hat, lag darin ebenso eine Änderung ihres Verfügungsantrags vor wie in dem danach gestellten Antrag, die Berufung zurückzuweisen, mit dem sie zu ihrem ursprünglich gestellten Verfügungsantrag zurückgekehrt ist. Beide Änderungen sind zulässig, sie sind sachdienlich (§ 263 ZPO).

II.

Streitgegenstand des Verfügungsantrages in der schließlich verteidigten Fassung ist das gebündelte Anbieten des „Standardtarifs“ vom April 1999 der Antragsgegnerin, aber nicht etwa des Tarifs als solchen, sondern es geht um dieses Angebot ohne gleichzeitiges „Entbündeln“, wie es im Verbotsausspruch beschrieben ist. Danach muss das nur auf die Nutzung des „T-Online“-Dienstes entfallende Entgelt auch gesondert aufgeführt werden und tarifiert sein; ferner muss die Nutzung des „T-Online“-Dienstes auch als eigenständige Leistung (d. h. auch ohne den Zugang über das Telekom-Telefonnetz) angeboten werden, und zwar zu den gleichen Bedingungen (Tarifen) wie bei dem gebündelten Angebot entsprechend der dort vorgenommenen Aufschlüsselung.

Das Entbündeln bezieht sich jeweils auf das Grundentgelt und auf das Nutzungsentgelt. Es hat „gleichzeitig“ zu geschehen, d. h. das gebündelte Angebot der Antragsgegnerin erfolgt (auch in der Werbung) nicht ohne ein Anbieten der separaten und gesondert tarifierten Nutzung nur des „T-Online“-Dienstes. Der Streitgegenstand

betrifft den Standardtarif von April 1999 mit den damals gültigen Tarifen, wie sie im Unterlassungsgebot festgehalten sind.

Um ein getrenntes Anbieten etwa auch der Netzverbindunq (Zugang über das Telekom-Telefonnetz) isoliert geht es nach dem Streitgegenstand nicht. Das Entbündeln betrifft insoweit nur das getrennte Ausweisen beider Leistungen (Entgelt für den „T-Online“-Dienst und Verbindungsentgelt); isoliert anzubieten ist insoweit nur das Entgelt für den „T-Online“-Dienst.

III.

Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt. Die Bedenken der Antragsgegnerin betreffen in erster Linie die Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs und sind nach Auffassung des Senats auch sonst nicht durchgreifend.

Es geht nicht um die Frage, in welchem Verhältnis beim gebündelten Angebot das Entgelt für „T-Online“ ohne Verbindungsentgelt einerseits und das Verbindungsentgelt andererseits aufgeteilt werden, sondern allein darum, dass die streitgegenständliche Entbündelung vorgenommen wird. Um ein getrenntes Anbieten etwa auch der Netzverbindung (Zugang über das Telekom-Telefonnetz) isoliert geht es – wie ausgeführt – nach dem Streitgegenstand nicht.

IV.

Der Unterlassungsantrag ist nach Auffassung des Senats aus § 1 UWG. § 3 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (vom 11. Dezember 1997 – !KV) nicht begründet:

1.) Nach § 3 Abs. 1 TKV haben marktbeherrschende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen entsprechend der allgemeinen Nachfrage in dem Umfang, in dem sie sachlich gegeneinander abgegrenzt werden können, als eigenständige Leistungen anzubieten. Die so abgegrenzten Dienstleistungen sind in der Leistungsbeschreibung gesondert aufzuführen und gesondert zu tarifieren. Nach § 3 Abs. 2 TKV sind die einzelnen Leistungen getrennt auszuweisen, wenn verschiedene Dienstleistungen in einem Angebot oder einer Rechnung zusammengefasst werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 TKV regelt diese Verordnung die besonderen Rechte und Pflichten der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit und derjenigen, die diese Leistungen vertraglich in Anspruch nehmen oder begehren (Kunden).

Die Antragsgegnerin ist allerdings Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen (siehe unter 2.) in der Öffentlichkeit (siehe unter 3.), und zwar eine marktbeherrschende Anbieterin (siehe unter 4.). Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass eine allgemeine Nachfrage zu Onlinediensten als eigenständige Leistung, d. h. ohne den Netzzugang vom Telefonanschluss aus, am Markt besteht (siehe unter 5.).

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2.) Die Antragsgegnerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne der §§ 1, 3 TKV und im Sinne des TelekommunikationsG (TKG), auf dessen § 41 als Ermächtigungsgrundlage die TKV beruht.

(a) Im TKG finden sich die Definitionen der Begriffe, die den Geltungsbereich der TKV bestimmen. So ist nach § 3 Nr. 16 TKG „Telekommunikation“ der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen (vgl. dazu: § 3 Nr. 17 TKG).

Gemäß § 3 Nr. 18 TKG sind „Telekommunikationsdienstleistungen“ das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen (vgl. dazu: § 3 Nr. 22 TKG) für Dritte.

(b) Soweit die Antragsgegnerin mit dem beanstandeten „gebündelten“ Standardtarif (Anlage ASt AS 19) auch den Zugang zum Onlinedienst „T-Online“ (d. h. vom Telefonanschluss des Kunden bis zum Provider-Netzknoten) über die Telekom anbietet, bietet sie wie ihre Muttergesellschaft, die Telekom, Telekommunikationsdienstleistungen an.

Die TKV als Ganzes gilt für sämtliche Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Abgesehen von Sondervorschriften für Betreiber von Telekommunikationsnetzen (§ 4 TKV) ist für die Geltung der TKV allein das Angebot des Anbieters maßgeblich; für § 3 TKV kommt es mithin nicht etwa darauf an, dass der Anbieter eigene Übertragungswege, Vermittlungsstellen oder sonstige technische Anlagen betreibt (Grote, Die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BB 1998, 1117).

(c) Auch beim Angebot von Texten, Daten und grafischen Darstellungen innerhalb der eigenen Netze von „T-Online“ der Antragsgegnerin handelt es sich um Telekommunikationsdienstleistungen, vor allem auch bei ihrer Vermittlung des Zugangs zum Internet.

Der Begriff Telekommunikationsdienstleistungen umfasst nach zutreffender Ansicht nicht etwa nur die Sprachdienste, sondern auch die Online-Dienste und die Internet-Provider (Grote, BB 1998, 1117, 1118; Schuster in Beck’scher TKG-Kommentar, § 4 TKG- Rz. 5 – vgl. Anlage ASt AS 20). Denn der Verbindungsaufbau zum Internet erfolgt über die technische Infrastruktur, die die Antragsgegnerin ihren Kunden zur Verfügung stellt (Anlage ASt AS 15, Seite 7). Hierbei werden unstreitig Nachrichten in Form von Zeichen, Sprache, Bildern und Tönen vom Internet zum Nutzer übermittelt. Das entspricht der oben angeführten Begriffsbestimmung von „Telekommunikation“ gemäß § 3 Nr. 16 TKG.

Entsprechendes gilt für den „E-Mail“-Service von „T-Online“ (Anlage ASt AS 15, Seite 9), mit dem Texte, Bilder und Daten von Computer zu Computer übermittelt werden, sowie für das „Onlinebanking“ (Anlage ASt AS 15, Seite 19) und das „Onlineshopping“ von „T-Online“ (Anlage ASt AS 15, Seite 21) unter Herstellen technischer Verbindungen zu Banken und Versandhäusern.

Schließlich bietet die Antragsgegnerin den technischen Zugang zu den Inhalten ihres eigenen Onlinedienstes an, wie z. B. Nachrichten, Reiseangebote und „chat“-Kommunikation (Anlage ASt AS 15, Seiten 17, 25, 33).

(d) Aus den Vorschriften des TelediensteG (TDG) ergibt sich – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin -insoweit nichts anderes.

Nach § 2 Abs. 1 TDG sind Teledienste elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt. Insoweit sind Onlinedienste wie „T-Online“ Teledienste im Sinne dieser Vorschrift (vgl. auch § 2 Abs. 2 TDG).

Das bedeutet aber nicht, dass Onlinedienste deswegen nicht gleichwohl Telekommunikationsdienstleistungen erbringen; der Anwendung des TKG und der TKV steht das TDG nicht entgegen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht etwa aus § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG, wonach das TDG allerdings nicht für Telekommunikationsdienstleistungen und das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten nach § 3 TKG gilt. § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG hat keinen eigenständigen Regelungsgehalt, weil die Abgrenzung der Bereiche bereits aufgrund der Legaldefinitionen von Telediensten und Telekommunikationsdienstleistungen zu erfolgen hat. Das TKG erstreckt sich auf die technische Seite des Übermittlungsvorgangs von Informationen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Massen- oder Individualkommunikation handelt. Damit umfasst die Telekommunikation alle Regelungen zu Übermittlung und Empfang von Sendesignalen (Beucher/Leyendecker, v. Rosenberg, Mediengesetze, 1999, § 2 TDG Rz. 10 m. w. N.).

Das stimmt mit dem Zweck des TDG, einheitliche wirtschaftliche Rahmenbedingungen für die verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten der elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste zu schaffen (§ 1 TDG), überein. Demgemäß regelt das TDG die Nutzung von Telediensten, die mittels Telekommunikation übermittelt werden, nicht jedoch die Telekommunikation selbst. Somit hat das TKG die technisch-organisatorischen Anforderungen der Datenübermittlung zum Gegenstand, während das TDG die Inhalte regelt. Anbieter von Telediensten müssen technisch die Anforderungen des TKG und inhaltlich die des TDG erfüllen (Beucher/Leyendecker, v. Rosenberg, a. a. O., § 1 TDG Rz. 1). Das TKG und das TDG kommen daher funktionsbezogen differenziert – wie ausgeführt – nebeneinander zur Anwendung (Grote, BB 1998, 1117, 1118; Roßnagel in: Multimedia-Recht, Textausgabe, 1998, Einführung Seite 7).

(e) In Übereinstimmung damit hat sich die Antragsgegnerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen („Netzmanagementdienste“), und zwar für „Netzzugangsdienste in Netze, z. B. von Mailboxbetreibern, Onlinediensteanbietern und Internet-Providern“ registrieren lassen (Anlage ASt AS 14). Demgemäß verweist die Antragsgegnerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Präambel) für „T-Online“-Nutzer darauf, dass sie ihren „T-Online“-Dienst nach den Bestimmungen der TKV erbringe (Anlage ASt AS 15, Seite 36; ebenso: Anlage ASt AS 58).

(f) Im Hinblick auf den Beschluss der Regulierungsbehörde (RegTP) vom 16. Juni 1999 (BK 3a – 99/014 – Anlage AG BK 1) ergibt sich für die Anwendbarkeit von § 3 TKV vorliegend nichts anderes.

Die Reg TP hat dort nicht etwa den Rechtsstandpunkt eingenommen, die Antragsgegnerin sei keine Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die (Öffentlichkeit im Sinne des § 3 TKV. Sie hat in ihrem Beschluss das Verfahren gegen die Antragsgegnerin – dort die Betroffene zu 2) – wegen des Entgeltes für die Nutzung ihres

Onlinedienstes „mangels Zuständigkeit“ der Reg TP eingestellt (Anlage AG BK 1, Seite 38). Die Reg TP ist im übrigen zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich bei dem Nutzungsentgelt um ein „Mischentgelt für Bestandteile beider Nutzungsarten“, d.h. um Telekommunikationsdienstleistungen und um Teledienste handele, allerdings mit dem Schwerpunkt im Bereich der Teledienste (Anlage AG BK 1, Seite 41). Sie hat – entgegen der Schlussfolgerung der Antragsgegnerin in diese Richtung – nicht etwa den Standpunkt eingenommen, dass die Antragsgegnerin keine Normadressatin des § 3 TKV sei; vielmehr hat sie ausgeführt, dass sich die Beschwerde der Antragstellerin – dort der Beigeladenen zu 2) – „unter Entbündelungsgesichtspunkten schon durch die Aufspaltung dieses Angebots in verschiedene Produktelemente“ (aufgrund des hiesigen Verfügungsurteils des Landgerichts) erledigt habe (Anlage AG BK 1, Seite 41).

Im übrigen wird im dortigen Beschluss der Reg TP lediglich zwischen der „T-Online“ Nutzung im Sinne von Telediensten einerseits und der Verbindungsleistung als Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit andererseits differenziert, und zwar vom Telefonanschluss des Kunden bis zum gewünschten Internetangebot in „drei Bereichen“:

Im ersten Bereich („Festnetzbereich“ vom Telefonanschluss des Kunden bis zum ISP-Zugang) handele es sich – so die Reg TP – um eine Telekommunikationsdienstleistung (Anlage AG BK 1, Seite 38-39); das entspricht den obigen Ausführungen des Senats (vgl. § 3 Nr. 18 TKG). Im zweiten Bereich (Übergang vom „herkömmlichen“ Festnetz zum Internet und Weitertransport) handele es sich – so die Reg TP – ebenfalls um Telekommunikationsdienstleistungen, sofern nicht lediglich auf den Rechner des ISP zurückgegriffen werde (Anlage AG BK 1, Seite 39-40); auch das entspricht im Ergebnis den obigen Ausführungen des Senats, denn die von der Reg TP genannte Ausnahme ist bei der Antragsgegnerin unstreitig nicht gegeben.

Im dritten Bereich (Angebote im Bereich des Internets selbst) sei – so die Reg TP zwischen Telediensten (in Form von „reinen“ Inhalten) und Telekommunikationsdienstleistungen (in Form von Zuführungsleistungen) zu unterscheiden. Ob dabei die Inhalte der Dienste der Antragsgegnerin dabei prägend sind und den Schwerpunkt bilden – so die Reg TP (Anlage AG BK 1, Seite 40-41), kann nach Auffassung des Senats dahingestellt bleiben. Der Anwendbarkeit des § 3 TKV stünde das nach den obigen Ausführungen jedenfalls nicht entgegen. Zudem dürfte es weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck des § 3 TKV erforderlich sein, dass alle zu entbündelnden Leistungen des Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne des § 3 Nr. 18 TKG sind. Andernfalls wäre § 3 TKV entgegen dem Verordnungszweck durch bloße Einbeziehung von weiteren Dienstleistungen unschwer zu umgehen.

3.) Die Antragsgegnerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 TKV.

Nach der für die TKV maßgeblichen Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 19 TKG sind „Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“ das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen. Der „T-Online“-Dienst der Antragsgegnerin richtet sich an beliebige Dritte.

4.) Die Antragsgegnerin ist marktbeherrschende Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 TKV.

(a) Nach der Begründung der Bundesregierung zu § 3 TKV soll durch die Vorschrift sichergestellt werden, dass marktbeherrschende Unternehmen ihren Kunden nicht nur Pauschalangebote machen. Die Anforderung gilt nur für die Leistungen, bei denen auch eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist und auch in diesem Rahmen nur, soweit die Nachfrage am Markt dies erfordert (vgl. Gerhoff/Grote/Sierung/Statz, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom AG, § 3 TKV – E 01.100 – vgl. Anlage AG 30).

Entsprechend dem kartellrechtlichen Bezug dieser Vorschrift (vgl. insoweit auch § 2 TKV) sind für das Tatbestandsmerkmal „marktbeherrschend“ des § 3 TKV insbesondere § 19 Abs. 2 GWB und die hierzu entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Demgemäß ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen eine im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern überragende Marktstellung hat. Hierbei sind insbesondere sein Marktanteil, seine Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch im Inland oder im Ausland ansässige Unternehmen, die Fähigkeit, sein Angebot auf andere gewerbliche Leistungen umzustellen, sowie die Möglichkeit der Markgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, zu berücksichtigen (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

(b) Die Marktstellung der Antragsgegnerin als ISP auf dem sachlich relevanten Markt im Bereich der Onlinedienste ist im Verhältnis zu ihren Konkurrenten als überragend

(§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) anzusehen, hiervon ist mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Sicherheit auszugehen:

Ende 1998 hatte der Onlinedienst „T-Online“ der Antragsgegnerin über 2.700.000 Mitglieder (Anlage ASt AS 5). Bezogen auf den Gesamtmarkt (Zahl der Mitglieder im Februar 1999 insgesamt: etwa 4.667.000 Internetzugänge vgl. Anlage ASt AS 8) hat „T-Online“ einen Marktanteil von 60,0 %, ihm folgt die Antragstellerin mit ihrem Onlinedienst AOL mit 830.000 Mitgliedern und einem Marktanteil von 17,8 %; der Onlinedienst „CompuServe“ hat 180.000 Mitglieder und einen Marktanteil von 3,9 % und „Germany.Net“ 150.000 Mitglieder mit einem Marktanteil von 3,2 %; alle übrigen ISP haben jeweils zwischen 120.000 und 20.000 Mitglieder bei Marktanteilen zwischen 2,6 % und 0,4 % (Stand jeweils von Februar 1999: Anlagen ASt AS 8, 54; Bl. 6). Bereits im Jahre 1997 hatte „T-Online“ einen Marktanteil von 60 % (Anlage ASt AS 23). Auch im Wachstum läßt die Antragsgegnerin ihre Konkurrenten offenbar weiter hinter sich, im März 1999 hatte sie bereits 2.900.000 Mitglieder (Bl. 90) und im Juli 1999 nach ihrem eigenen Vorbringen über 3.000.000 Kunden (BI. 172), im August 1999 3.300.000 Kunden (BI. 243) und im Januar 2000 4.200.000 Kunden (BI. 291).

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin lässt sich ihre überragende Marktstellung nicht etwa unter Hinweis auf den Verlust von Marktanteilen in der Vergangenheit (im Jahre 1995 Marktanteil 80%) verneinen. Auf die länger zurückliegende Veränderung kommt es nicht an. Angesichts dieser Marktstärke bedarf es keiner Vertiefung, inwieweit die Antragsgegnerin als Tochtergesellschaft der Telekom zusätzlich von deren unstreitig hohen Marktbedeutung im Telefonfestnetz in Folge des Verbundes an Marktstärke noch gewinnt.

Etwas anderes ist insbesondere nicht der GfK-Umfrage (Februar 1999 – Anlage AG 25) zu entnehmen, diese nennt allerdings 8.400.000 Internetnutzer in Deutschland insgesamt, davon „T-Online“ 3.400.000 Nutzer (Anteil etwa 40 %) und AOL 2.000.000 Nutzer (Anteil etwa 24 %). Unter Berücksichtigung von Mehrfachnutzungen ergibt sich danach eine Gesamtnutzerzahl von über 12.000.000; bei dieser reichweitenbezogenen Betrachtung entfallen auf „T-Online“ 4.800.000 Nutzer (Anteil ebenfalls etwa 40 %). Die GfK-Umfrage stellt aber die von der Antragstellerin vorgetragenen Daten zu den relevanten Marktverhältnissen nicht in Zweifel. Richtigerweise ist für die Frage der Marktstärke der Antragsgegnerin auf das Kaufverhalten abzustellen, das bemisst sich nach der Mitgliederzahl der Antragsgegnerin und nicht nach der Zahl der Nutzer (von den Nutzern geht die GfK-Umfrage aus). Überdies hat sich das Zahlenverhältnis zu Gunsten der Antragsgegnerin geändert, ausgehend von 10.000.000 Internetnutzern in Deutschland beträgt der Anteil der Antragsgegnerin 6570 % (August 1999: BI. 243, Anlage ASt AS 53).

5.) Es kann mit der für das Verfügungsverfahren hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht – jedenfalls nicht mehr – davon ausgegangen werden, dass eine allgemeine Nachfrage zu Onlinediensten als eigenständige Leistung, d.h. ohne den Netzzugang vom Telefonanschluss aus, am Markt besteht.

(a) Für das Tatbestandsmerkmal „entsprechend der allgemeinen Nachfrage am Markt“ ist auf die Erfordernisse des Marktes abzustellen (vgl. zu § 7 TKV 1995: Büchner in Beck’scher TKG-Kommentar, § 41 TKG Rz. 8 – vgl. Anlage ASt AS 22), d. h. entsprechend der Zielsetzung des § 3 TKV auf die allgemeine Nachfrage der Endverbraucher. Das Tatbestandsmerkmal bezieht sich auf tatsächliches Marktverhalten und auf das daraus abzuleitende Interesse. Der Senat teilt im Ausgangspunkt die Auffassung des Landgerichts, dass eine solche allgemeine Nachfrage der Endverbraucher im Sinne des § 3 TKV Wandlungen unterworfen sein kann und dass es nicht etwa Sinn und Zweck jener Vorschrift wäre, ein bestimmtes Marktverhältnis festzuschreiben und ohnehin sich abzeichnende Entwicklungen des Marktes aufzuhalten. Deswegen könnte nicht die Feststellung genügen, dass der nachfragende Kunde vor April 1999 (der Einführung des beanstandeten „Standardtarifs“) gewohnt war, die hier in Rede stehenden Leistungen ungebündelt zu beziehen und entsprechend getrennt das Nutzungsentgelt für den Onlinedienst und das Verbindungsentgelt für die Telefonnetzverbindung bis zum Netzknoten (POP) zu bezahlen.

Inzwischen sind zudem viele Monate vergangen, in denen sich die bereits vom Landgericht aufgezeigte Entwicklung noch verstärkt hat. Bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben sich beachtliche Hinweise darauf ergeben, dass die allgemeine Nachfrage für eine solche eigenständige Leistung jedenfalls nicht mehr besteht.

(b) Auch dem Vorbringen der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass die Entwicklung des Marktes eher dahingeht, dass das Interesse an Kombinationstarifen (einschließlich des Zugangs zum Internet vom häuslichen Telefonanschluss aus) zunimmt. Diese Marktentwicklung hat nicht etwa erst kürzlich begonnen. Die Antragsgegnerin hat vielmehr schon in erster Instanz auf das zunehmend erfolgreiche Angebot von Kombinationstarifen verwiesen; diese Entwicklung hat sich weiterhin verstärkt und kann die Nachfragegewohnheiten der Verbraucher nicht unbeeinflusst lassen.

(aa) So hat es (bezogen auf Februar 1999) eine Reihe von Anbietern mit einem gebündelten Internetnutzungstarif auf dem Markt gegeben, und zwar die gebündelten Angebote von AOL, T N und T jeweils seit August 1998 und von V I seit Oktober 1998 sowie von M seit Dezember 1998 (Anlage AG 15), ferner von „O“, N und S (Anlage AG 22); im Jahresbericht der Reg TP wird das immerhin als „neuer Trend“ bezeichnet (Anlage AG 16), ohne dass das allerdings näher quantifiziert worden ist.

(bb) In der Berufungsbegründung hat die Antragsgegnerin noch eine beeindruckende Reihe weiterer ISP und Telefondienstanbieter aufgeführt, die ebenfalls mit Kombinationsangeboten auf dem Markt sind (BI. 173 ff; Anlagen AG BK 10-43). Hierzu hat die Reg TP in ihrem Bericht (Stand Juni 1999) ausgeführt, die führenden Anbieter auf dem Markt der Internetnutzung (Internet/Online-Abonnenten) seien zwar die Online-Dienste „T-Online“, AOL und „CompuServe“, knapp die Hälfte des Marktes teilten sie sich aber mit

rund 1000 ISP, ein Großteil der ISP biete den direkten Internet-Zugang zu einem Pauschaltarif an (Anlage AG BK 55). Die Antragstellerin hat das nicht bestritten, aber darauf verwiesen, diese Angebote seien im Wesentlichen erst nach der Ankündigung des vorliegend beanstandeten „Standardtarifs“ der Antragsgegnerin auf den Markt gekommen. Darauf kann es aber nicht ankommen. Die tatsächliche allgemeine Nachfrage am Markt ist insoweit nur maßgeblich.

Eine weitere Veränderung des Marktes und damit der allgemeinen Nachfrage am Markt in eben diese Richtung ergibt sich an dem Angebot weiterer Internetzugangsanbietern wie „Freenet“ und weiterer jedenfalls 128 Internet-by-Call-Anbieter (BI. 268 ff; Anlagen AG K 59-64); hinzukommen außerdem die von der Antragstellerin genannten Internet-by-Call-Dienste (Bl. 280 ff; Anlagen ASt AS 66-69).

(cc) Bezogen zunächst nur auf die Onlinedienste – in Deutschland sind das die der Parteien (AOL und „T-Online“) sowie „CompuServe“ – mit (im Juni 1999) insgesamt etwa 4.368.000 Mitglieder kann entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht nur darauf abgestellt werden, dass AOL und „CompuServe“ bisher keine derartigen Kombinationstarife anbieten. Zum einen ist durchaus von Bedeutung, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen seit Oktober 1999 auch eine Zuführungsleistung (den Netzzugang ab dem Telefonanschluss) erbringt; das dürfte auch die Akzeptanz gekoppelter Tarife erhöhen. Zum anderen ist noch berücksichtigen, dass die etwa

3.300.000 Mitglieder, die von der oben genannten Zahl auf die Antragsgegnerin entfallen (Marktanteil insoweit von 75,55 %) ganz überwiegend den derzeit geltenden „T-Online“-Tarif „T-Online eco“ bevorzugen, in dem die Zuführungsleistung über das Telekom-Telefonnetz enthalten ist. Nur 0,015 % ihrer Kunden wählen demgegenüber den derzeit außerdem angebotenen Tarif „T-Online pur“ der Antragsgegnerin, d.h. ohne die Zuführungsleistung über das Telekom-Telefonnetz. Dieser große Unterschied lässt sich nicht unter Hinweis auf fehlende Werbung für den Tarif verneinen.

(dd) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin darf bei der Prüfung des Merkmals der allgemeinen Nachfrage am Markt überdies nicht allein auf Onlinedienste, d.h. auf die Dienste der Parteien und „CompuServe“ abgestellt werden. Vielmehr müssen die oben genannten IPS-Unternehmen, auch wenn sie zu einem großen Teil auch zugleich Telefonnetzbetreiber sind, in die Betrachtung mit einbezogen werden.

Es trifft zwar zu, dass Onlinedienste nicht nur den Zugang zum Internet bieten, sondern zusätzliche Leistungen nur für ihre Mitglieder. Gleichwohl ist aber der Zugang zum Internet auch für die Mitglieder der Onlinedienste unstreitig von wesentlicher Bedeutung. Insoweit prägt diese Nachfrage – die sich in Form von gekoppelten Angeboten befriedigt sieht – auch das allgemeine Marktinteresse.

6.) Nach alledem ist der Unterlassungsantrag aus § 1 UWG, § 3 TKV nicht begründet.

V.

Der Unterlassungsantrag ist auch nicht aus den §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB begründet. Es ist nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen der Vorschriften in kartellrechtlicher Hinsicht einer noch strengeren Beurteilung zu unterziehen wären als nach denen des § 3 TKV.

VI.

Nach alledem ist die Berufung der Antragsgegnerin begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Durch die Klageänderung hat sich der Streitwert nicht erhöht.