Überbau – Beseitigungsanspruch

Überbau – Beseitigungsanspruch

OLG Brandenburg

Az: 5 U 39/09

Urteil vom 04.11.2010


Die Berufung der Beklagten gegen das am 04.03.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom – 2 O 240/08 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Im Übrigen darf die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 165.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 2.000.000,00 € leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Beseitigung eines Überbaus.

Die Klägerin ist Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichts Neuruppin von …, Blatt 3818, unter der laufenden Nummer 2 eingetragenen Flurstücks ……… mit einer Fläche von 845 m².

Die Beklagte errichtete im so genannten …viertel der Stadt … am Ufer des …er Sees ein Hotel sowie einen Gesundbrunnen mit dazu gehörigen Einrichtungen. In der unmittelbaren Nähe dieser Einrichtungen baute die Beklagte ein Parkhaus für Besucher. Bei der Errichtung des Parkhauses auf mehreren Flurstücken kam es zu einer Bebauung über die Grenze des Flurstücks ………. Der Überbau nimmt etwa 100 m² des genannten Grundstücks der Klägerin in Anspruch. Wegen der Einzelheiten der Lage des Parkhauses wird auf die Anlage B6 zur Klageerwiderung (Bl. 73 d.A.) Bezug genommen.

In einem weiteren Prozess (Landgericht Neuruppin – 2 O 455/07 – / Brandenburgisches Oberlandesgericht – 5 U 70/09 -) streiten die Parteien darum, wer von ihnen die angeblich mehrere Millionen € betragenden Kosten für die Dekontamination eines Grundstücks, welches die Klägerin an die Beklagte veräußert hat und auf welchem die vorstehend bezeichnete Hotelanlage errichtet worden ist, zu tragen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Folgendes ist noch ergänzen:

Zur Errichtung des Parkhauses war die Beklagte aufgrund eines städtebaulichen Vertrages verpflichtet, dessen Datum die Beklagte zuletzt mit 26.09.2001 angegeben hat.

In der Baugenehmigung für das Parkhaus vom 31.01.2007 (Anlage B4 zur Klageerwiderung, Bl. 59-68 d.A.) ist das zu bebauende Grundstück wie folgt bezeichnet:

„…, …straße Gemarkung: … ……………“.

Die Baugenehmigung ist unter anderem mit der Auflage II. 2.2.15 versehen, welche lautet:

„Für die Flurstücke entsprechend der Aufstellung bzw. Teilflächen der in Anspruch genommenen Flurstücke ist, wie im amtlichen Lageplan dargestellt, der Nachweis gemäß § 4 Abs. 2 BbgBO spätestens zur Fertigstellung vorzulegen.“.

Unter Ziffer VI.1 der Baugenehmigung findet sich der Hinweis, dass die Baugenehmigung gemäß § 67 Abs. 6 BbgBO unbeschadet der Rechte Dritter erteilt werde.

Die überbaute Fläche liegt laut Bebauungsplan in dem Sondergebiet „Parkhaus“, in dem neben dem errichteten Parkhaus nur ebenerdige Stellplätze zulässig sind.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Hauptantrages mit Urteil vom 04.03.2009 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten die Beseitigung des Überbaus verlangen (§§ 903, 1004 BGB); sie sei nicht verpflichtet, den Überbau zu dulden. Eine solche Pflicht ergebe sich nicht aus § 912 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe die Grundstücksgrenze vorsätzlich, jedenfalls aber grob fahrlässig überbaut. Der Beklagten als Großinvestorin müsse bekannt gewesen sein, dass sich im Bereich des …viertels auch Grundstücke im Eigentum anderer Personen, insbesondere der Klägerin, befinden. Wie aus dem Verfahren 2 O 455/07 bekannt sei, habe die Beklagte im Bereich des …viertels von der Klägerin Grundstücke für die Errichtung eines Hotels erworben. Jedenfalls habe die Beklagte bei den Planungen für das Parkhaus gewusst, dass ihr sämtliche für die Errichtung desselben erforderlichen Grundstücksflächen (noch) nicht gehörten. Aus diesem Grund habe sie nach Abschluss der Planungen die Flurstücke ……….. und eine noch zu vermessende Teilfläche des Flurstücks …….. von der Stadt … gekauft. Bereits bei oberflächlicher Kenntnisnahme vom Lageplan des von ihr beauftragten Vermessers .… (Stand 13.10.2006, Bl. 55 d.A.) habe die Beklagte erkennen können, dass sich das der Klägerin gehörende Flurstück ……… im Grenzbereich des Planungsgebietes für das Parkhaus befunden habe. Wer so plane und baue, sich aber nicht vergewissere, dass er keine Teile des angrenzenden Grundstücks in Anspruch nimmt, handle besonders unsorgfältig. Die „Drehung“ des Baukörpers habe keine entscheidende Bedeutung, weil sich die maßgeblichen Geschehnisse bereits vor dem Grundstückserwerb ereignet hätten. Ein Bauherr, der bei der Verschiebung des Standortes des im Grenzbereich geplanten Bauvorhabens nicht prüfe, ob die für den geänderten Bau in Anspruch genommenen Flächen noch in seinem Eigentum stehen, handle besonders unsorgfältig.

Die Beklagte habe sich auch vergewissern müssen, ob der von ihr beauftragte Vermesser eine Planung und Ausführung wählt, die sich innerhalb der Grundstücksgrenzen hält. Jedenfalls habe der Vermesser als sachkundige Person erkennen müssen, dass eine Überbauung der Grundstücksgrenzen erfolge. Dieser habe grob fahrlässig gehandelt, wenn er in Kenntnis der Eigentumsverhältnisse vor Ort die Planungen vorangebracht und den Eigentümer des zu überbauenden Grundstücks nicht auf den bevorstehenden Überbau aufmerksam gemacht habe. Das Verschulden des Vermessers müsse sich die Beklagte entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen. Eine grobe Fahrlässigkeit der Beklagten scheide auch nicht wegen des Handelns der Baubehörde aus. Es sei schon nicht ersichtlich, dass die Überschreitung der Grundstücksgrenze für die Baubehörde erkennbar gewesen sei. Die Grobabsteckungsskizze nebst Höhenübersicht vom 15.03.2007 sowie die Einmessungsbescheinigung vom 05.10.2007 (Anlagen B5 und B6, Bl. 69-73 d.A.) hätten bei Erteilung der Baugenehmigung noch nicht vorgelegen. Unerheblich sei, ob die Baubehörde überhaupt eine Prüfpflicht hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse treffe. Die Klägerin habe den Überbau auch zu keinem Zeitpunkt genehmigt. Mit dem Eintritt in Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung der Situation habe die Klägerin kein Einverständnis mit der rechtswidrigen Situation erklärt. Weil sich die Parteien nicht auf einen Ankauf des überbauten Grundstücks durch die Beklagte hätten einigen können, hätten die Verhandlungen die bestehende Rechtslage nicht geändert. Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf § 275 Abs. 2 BGB berufen. Die Voraussetzungen von § 275 Abs. 2 S. 2 BGB würden nicht vorliegen, weil die Überbauung grob fahrlässig erfolgt sei. Außerdem habe die Beklagte nicht mitgeteilt, welche Kosten die Beseitigung des Überbaus verursachen würde.

Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils haben die Parteien Verhandlungen zur gütlichen Beilegung der zwischen ihnen bestehenden Streitigkeiten geführt. Wegen der Einzelheiten dieser Verhandlungen wird auf die entsprechenden Ausführungen der Beklagten auf den Seiten 3–10 der Berufungsbegründung (Bl. 252-259 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das ihr am 11.03.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte noch am selben Tag Berufung eingelegt. Die Berufung ist mit dem innerhalb verlängerter Frist am 08.06.20009 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

Die Beklagte erachtet die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig. Sie meint, es liege zudem ein Verstoß gegen das Schikaneverbot vor. Die Klägerin sei an einem Abriss des Parkhauses nicht interessiert. Diese benutze die Abrissforderung nur, um einen möglichst hohen Preis für das überbaute Gelände zu erzielen und/oder um die Beklagte zu Zugeständnissen in dem parallel geführten Schadenersatzprozess wegen Dekontaminationskosten zu zwingen. Die Klage auf Abriss diene ausschließlich der „Erpressung“. Im Telefonat am 11.12.2009 habe die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass nach dem Willen der Mehrheit des Aufsichtsrates die Überbauungsproblematik als Faustpfand für den Dekontaminationsprozess dienen solle. Weiter habe der Bürgermeister der Stadt … erklärt, dass es keinen Abrissantrag seitens der Klägerin geben werde, dies habe er in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender sichergestellt.

Das Beseitigungsverlangen sei unverhältnismäßig. Schon aus Platzgründen könne die Überbauung praktisch nicht rückgängig gemacht werden. Bei einem Rückbau würde das Heizhaus mit den Versorgungseinrichtungen zerstört und weitgehend neu gebaut werden müssen. Auch die Zuleitungen vom Gesundbrunnen und zum Gesundbrunnen müssten in größerem Umfang umgelegt werden. Der Sloppbehälter mit den Zu- und Ableitungen müsste verlegt, der Fernwärmeanschluss der Stadtwerke umgebaut werden. Die Kosten für den Rückbau bzw. Neubau würden ca. 2 Mio. € betragen. Allein die neue Innenausstattung für das zu verlegende Heizhaus werde 800.000,00 € kosten.

Hinsichtlich der Überbauung habe keine grobe Fahrlässigkeit der Beklagten vorgelegen.

Der Bürgermeister der Stadt … und die Klägerin hätten der Beklagten zugesagt, sie könne alle Grundstücke erwerben, die sie für das gesamte Investitionsvorhaben einschließlich der Errichtung des Parkhauses benötige. Wenn die Klägerin nunmehr die überbaute Fläche nicht verkaufe, sondern Abriss des Überbaues verlange, handle sie treuwidrig. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hafte die Beklagte nicht für den Vermesser. Anders als der mit Planung und Ausführung eines Bauvorhabens beauftragte Architekt sei der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur kein Repräsentant des Bauherrn.

Selbst wenn eine grobfahrlässige Überbauung vorliege, sei dem Überbauenden die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Beseitigungsaufwandes nicht von vornherein verwehrt; der Grad des Verschuldens an der Überbauung sei lediglich in die Gesamtabwägung mit einzubeziehen. Bei der Anwendung von § 275 Abs. 2 S. 2 BGB habe das Landgericht verkannt, dass Bezugspunkt für das Vertretenmüssen nicht die Überbauung als solche, sondern die Höhe des Beseitigungsaufwandes sei. Im Übrigen sei die Beseitigung der Bebauung rechtlich unmöglich. Die Beklagte trägt vor, die Stadt … könne und werde hinsichtlich des Teilabrisses des Parkhauses kein Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 BauGB erteilen, weil dieser mit der planungsrechtlichen Situation unvereinbar sei.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Leistungshindernis im Sinne von § 275 Abs. 2 S. 2 BGB sei das durch den Überbau begründete Unvermögen der Beklagten, das Grundstück an die Klägerin herauszugeben. Entgegen der Ansicht der Beklagten beziehe sich das Vertretenmüssen deshalb auf die Überbauung und nicht darauf, ob die Beklagte die Höhe der für die Beseitigung des Überbaus erforderlichen Kosten habe abschätzen können. Die Beklagte habe die Überbauung vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig herbeigeführt, weil sie sich den Feststellungen des amtlichen Lageplans des Vermessungsingenieurs D… vom 13.10.2006 bewusst verschlossen habe. Der Zurechnung einer Kenntnis des Vermessers bedürfe es nicht. Eine rechtliche Unmöglichkeit, den Überbau zu beseitigen, liege nicht vor. Zwar wäre ein Teilabriss nach § 54 BbgBO genehmigungspflichtig. Weshalb eine solche Genehmigung aber nicht erteilt werden solle, sei nicht ersichtlich. Die Regelungen des Bebauungsplanes würden nicht entgegenstehen. Ohnehin sei ein Abriss des gesamten Bauwerks genehmigungsfrei und nur nach § 18 der Brandenburgischen Bauvorlagenverordnung anzeigepflichtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten des Landgerichts Neuruppin – 2 O 455/07 – / Brandenburgisches Oberlandesgericht – 5 U 70/09 – sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 BGB).

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Beseitigung des Überbaus verurteilt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu.

1.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht. Insbesondere ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin zu bejahen.

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, das heißt wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 253 Rn 18). Davon kann aber nur unter ganz besonderen Umständen ausgegangen werden, weil jeder Rechtssuchende grundsätzlich einen Anspruch darauf hat, dass Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden. Das Rechtsschutzbedürfnis ist klar zu trennen, von der Berechtigung des materiellen Klagebegehrens; fehlt eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung, ist die Klage als unbegründet, nicht als unzulässig abzuweisen.

Selbst wenn die Klägerin derzeit nicht an einem (Teil-) Abriss des Parkhauses interessiert sein sollte, würde dies ihrem Rechtsschutzinteresse nicht entgegenstehen. Weil der Titel für 30 Jahre Vollstreckungsmöglichkeiten verschafft, kann es keine Rolle spielen, ob derzeit die Möglichkeit oder Absicht besteht, aus dem angestrebten Titel zu vollstrecken. Die Durchsetzbarkeit des Anspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung ist keine notwendiges Merkmal der Leistungsklage (Zöller/Greger, a.a.O. Rn 4).

Für die Zulässigkeit der Klage ist es unerheblich, ob eine Schikane (§ 226 BGB) seitens der Klägerin vorliegt. Dabei handelt es sich um eine Frage der Begründetheit (BGH NJW-RR 2007, 1676f).

2.

Die Klage ist auch begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Beseitigung des Überbaus auf dem Flurstück 41/2 verlangen (§ 1004 Abs. 1 S. 1 BGB).

Die Beklagte greift durch die Nutzung des Grundstückes der Klägerin in der dieser zustehenden Befugnis zur Disposition über ihr Eigentum ein (§ 903 BGB). Der Eingriff widerspricht dem Inhalt des Eigentumsrechtes. Die Klägerin kann daher grundsätzlich die Beseitigung des hierdurch eingetretenen Zustands verlangen. Ein besonderes Interesse an der Störungsfreiheit ihres Grundstückes braucht sie nicht darzulegen (ständ. Rspr. des BGH, vgl NJW-RR 2010, 315).

Im Einzelnen gilt:

a) Durch den Überbau auf dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück ist eine Beeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben; als Störerin ist die Beklagte anzusehen.

Ein Überbau ist nicht (mehr) rechtswidrig, wenn der Eigentümer des betroffenen Grundstücks dem Überbau zugestimmt hat (Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 912 Rn 2). Daran fehlt es hier.

Dass die Klägerin vorab ihre Zustimmung zum Überbau erklärt habe, behauptet die Beklagte nicht.

Aber auch eine nachträgliche Zustimmung der Klägerin liegt nicht vor. Eine solche kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin mit der Beklagten unter anderem über den Ankauf des hier in Rede stehenden Flurstücks verhandelte. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass mit dem Eintritt in Verhandlungen über Lösungsmöglichkeiten regelmäßig keine der Parteien ein Einverständnis mit einer bestehenden rechtswidrigen Situation oder eine Zustimmung zu einem bestehenden Zustand erklärt. Die Beseitigung des zwischen den Parteien bestehenden Streits wäre erst das Ergebnis ihrer (erfolgreichen) Verhandlungen gewesen. Allein aus der Aufnahme der erfolglos gebliebenen Vergleichsverhandlungen kann nicht auf eine Gestattung des Überbaus durch die Klägerin geschlossen werden. Insbesondere hat die Klägerin auf die erforderliche Zustimmung ihrer Gremien hingewiesen, welche aber nicht erteilt wurde. Entgegen der von der Beklagten geäußerten Ansicht ist es unerheblich, dass dieser „Zustimmungsvorbehalt“ nicht in jedem Schreiben der Klägerin ausdrücklich erwähnt wird. Denn für einen nachträglichen Wegfall dieses Zustimmungsvorbehalts gibt es keine Anhaltspunkte.

b) Die Klägerin ist nicht nach § 912 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Überbau zu dulden.

Der Beklagten fällt hinsichtlich der Überbauung zumindest grobe Fahrlässigkeit zur Last.

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfache, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 277 Rn 5). Während der Maßstab der einfachen Fahrlässigkeit ein ausschließlich objektiver ist, sind bei der groben Fahrlässigkeit auch subjektive, in der Individualität des Handelnden liegende Umstände zu berücksichtigen. Im Anwendungsbereich des § 912 Abs. 1 BGB ist grobe Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Überbauer den Grenzverlauf nicht zuverlässig ermittelt oder dem Ausführenden nicht genau angibt oder auf Beachtung durch ihn achtet (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 912 Rn 9). Ein Grundstückseigentümer, dem bewusst ist, im Bereich der Grenze zu bauen, handelt regelmäßig grob fahrlässig, wenn er sich vor Bauausführung nicht, ggf. durch Hinzuziehung eines Vermessungsingenieurs, vergewissert, dass der für die Bebauung vorgesehene Grund ihm gehört (BGHZ 156, 170ff; BGH NJW-RR 2009, 24f).

Die Beweislast dafür, dass allenfalls einfache Fahrlässigkeit vorgelegen habe, trägt der Überbauende.

Hier ist zumindest von grober Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Die Beklagte hat selbst gewusst, dass sich das Bauvorhaben Parkhaus auch auf das Flurstück 41/2 erstreckt.

Aus der Höhenübersicht des Vermessungsingenieurs D… vom 15.03.2007 (Bl. 70 d.A.) ergibt sich klar und deutlich, dass das Parkhaus in das Flurstück 41/2 hineinragt.

Aus dem Lageplan des Vermessungsingenieurs …… vom 06.10.2006 (Bl. 55f d.A.) ergab sich allein deshalb kein Hinweis darauf, dass sich das Parkhaus auf dem Flurstück 41/2 befinden würde, weil dieser Lageplan gefertigt wurde, bevor die Drehung des Baukörpers beschlossen wurde. Allerdings wurde aus ihm bereits deutlich, dass entsprechend der ursprünglichen Planung das Parkhaus in unmittelbarer Nähe zur Grenze des Flurstücks 41/2 errichtet werden sollte. Gerade wegen der nachträglich erfolgten Drehung des Baukörpers musste die Beklagte in besonderem Maße darauf achten, dass es dadurch nicht zu einer Überbauung kommt.

Aus der an die Beklagte adressierten Baugenehmigung vom 31.01.2007 ergibt sich ebenfalls, dass sich das Bauvorhaben „Parkhaus“ auch auf das Flurstück 41/2 erstreckt. Dieses Flurstück wird ausdrücklich bei der Bezeichnung des zu bebauenden Grundstücks genannt. Gleichwohl erwarb die Beklagte mit Vertrag vom 02.07.2007 nur an Flurstücken 40/1, 40/4 und 41/1 Eigentum. Es war allein Sache der Beklagten, dafür Sorge zu tragen, dass sie sämtliche Flächen erwirbt, auf denen das Parkhaus errichtet werden sollte. Hinweise Dritter bedurfte es hierfür nicht.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Baugenehmigung keinen ausdrücklichen Hinweis darauf enthielt, dass ihr die zu bebauenden Flurstücke nicht gehörten. Eines solchen Hinweises bedurfte es nicht. Die Baugenehmigung wurde unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt (§ 67 Abs. 6 BbgBO). Bei fehlender Identität von Eigentümer und Bauherr kann die Bauaufsichtsbehörde ggf. die Zustimmung des Grundstückseigentümers zum Bauvorhaben fordern (§ 62 Abs. 4 S. 3 BbgBO), verpflichtet ist sie dazu jedoch nicht. Im Übrigen ging die Beklagte selbst nicht davon aus, dass sie bereits bei Erteilung der Baugenehmigung Eigentümerin der zu bebauenden Fläche gewesen sei.

Zu Unrecht macht die Beklagte auch geltend, die Baubehörde habe durch die Nichtanwendung von § 4 Abs. 2 BbgBO zum Ausdruck gebracht, die Tatsache des Überbaus übersehen zu haben. Die Baugenehmigung wurde ausdrücklich mit der Auflage 2.2.15 erteilt, für die Flurstücke entsprechend der Aufstellung spätestens zur Fertigstellung den Nachweis gemäß § 4 Abs. 2 BbgBO vorzulegen.

Unerheblich für das Verschulden der Beklagten ist, ob die Stadt … und die Klägerin der Beklagten zugesagt haben, sie könne alle Grundstücke erwerben, die sie für das gesamte Investitionsvorhaben und auch für die Errichtung des Parkhauses benötige. Selbst wenn sich die Stadt … und die Klägerin so geäußert haben sollten, könnte dies der Berufung der Beklagten nicht zum Erfolg verhelfen. Abgesehen davon, dass eine solche Zusage in rechtsverbindlicher Weise nur durch die zuständigen Organe der Stadt und der Klägerin hätte gegeben werden können, wofür nichts vorgetragen ist seitens der Beklagten, bedurfte eine solche Zusage mit entsprechender rechtlicher Bindung der notariellen Beurkundung ( § 311 b Abs. 1 BGB). Auf ein bloßes unverbindliches und damit formfreies Inaussichtstellen künftigen Erwerbes durfte die Beklagte bei Errichtung des Überbaus ohnehin nicht vertrauen.

Auf die Zurechnung fremden Wissens oder Verschuldens entsprechend § 166 BGB kommt es danach nicht an. Unerheblich ist, dass die Beklagte einen Generalunternehmer mit der Errichtung des Parkhauses beauftragte und nunmehr meint, sie habe sich deshalb um die Frage einer etwaigen Überbauung nicht kümmern müssen. Sie selbst hätte die Überbauung ohne Weiteres vorhersehen können, weil sie – und nicht der von ihr beauftragte Generalunternehmer – Empfänger der Baugenehmigung war.

c) Der Beseitigungsanspruch der Klägerin ist nicht nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

Die Beseitigung des Überbaus ist nicht tatsächlich unmöglich. Selbst wenn das Parkhaus nicht nur teilweise, sondern vollständig entfernt werden müsste, stünde dies der tatsächlichen Möglichkeit, den Überbau zu beseitigen, nicht entgegen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte auch geltend, dass die Beseitigung des Überbaus rechtlich unmöglich sei. Rechtliche Unmöglichkeit besteht, wenn der Leistung ein dauerndes Rechtshindernis entgegensteht (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 275 Rn 16). Davon ist hier nicht auszugehen.

Zwar stellt die Beseitigung des bloßen Überbaus die Änderung einer baulichen Anlage im Sinne von § 54 BbgBO dar und ist deshalb genehmigungspflichtig. Ein Grund für die Ablehnung einer entsprechenden Genehmigung durch die zuständige Behörde liegt nicht vor. Die Beseitigung des Überbaus widerspricht nicht den Regelungen des Bebauungsplans. Der Planzeichnung des Bebauungsplans Nr. 17.4 „…viertel S…“ kann gerade nicht entnommen werden, dass das Parkhaus auf dem streitgegenständlichen Grundstück errichtet werden sollte. Darauf hat die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 21.07.2010 hingewiesen.

Auch die zwischen der Klägerin und der Stadt … getroffene vertragliche Vereinbarung zur Abwendung der Einbeziehung der Flurstücke ………. in … in einen städtebaulichen Entwicklungsbereich vom 03.09.1997/19.03.1998 steht einer Genehmigung zur Beseitigung des Überbaus bzw. einem entsprechenden Einvernehmen der Stadt … nach § 36 BauGB nicht entgegen. Zum einen betrifft diese Vereinbarung nur das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Stadt … und entfaltet keine Wirkung im Verhältnis zur Beklagten. Außerdem wird in dieser Vereinbarung ein Parkhaus überhaupt nicht erwähnt. Damit kann ihr erst recht nicht entnommen werden, dass das Parkhaus sich auch auf dem Flurstück ….. befinden soll.

62Der städtebauliche Vertrag, mit dem sich die Beklagte gegenüber der Stadt … zur Errichtung des Parkhauses verpflichtete, hindert die behördliche Genehmigung der Beseitigung des Überbaus bzw. ein entsprechendes Einvernehmen der Stadt … ebenfalls nicht. Zum einen ist nicht vorgetragen, dass sich dieser gerade auf das Flurstück ….. bezieht. Zum anderen kann der von der Beklagten geschlossene städtebauliche Vertrag nicht zum Nachteil der Klägerin wirken. Städtebauliche Verträge (§§ 175ff BauGB) erzeugen Rechtswirkung nur zwischen den vertragsschließenden Parteien (Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl., § 13 Rn 16). § 58 VwVfG bestimmt ausdrücklich, dass öffentlich-rechtliche Verträge, die in Rechte eines Dritten eingreifen, erst mit dessen Zustimmung wirksam werden. Verträge zu Lasten Dritter scheiden deshalb auch in diesem Bereich aus (Hoppe/Bönker/Grotefels, a.a.O., Rn 17).

Die von der Beklagten getätigte, durch Tatsachen nicht belegte Prognose, die Klägerin werde im Baugenehmigungsverfahren ihr Einvernehmen nicht erteilen, führt nicht zur Annahme der rechtlichen Unmöglichkeit. Selbst wenn die Stadt … ihr Einvernehmen mit der Beseitigung des Überbaus rechtswidrig verweigern sollte, könnte dieses nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB ersetzt werden.

Schließlich hat die Klägerin auch noch zu Recht darauf hingewiesen, dass ein vollständiger Abbruch des Parkhauses genehmigungsfrei wäre, weil er nicht unter § 54 BbgBO fallen würde (vgl. Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 3. Aufl., § 54 Rn 2). Er wäre nach § 18 BbgBauVorlV lediglich anzeigepflichtig.

d) Die Beklagte kann die Beseitigung des Überbaus auch nicht nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB verweigern. Nach dieser Vorschrift kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Die Einrede nach dieser Norm kann nach Ansicht des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, auch gegen einen Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB erhoben werden (BGH NJW 2008, 3122f).

In den Fällen vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Überbaus kommt ein Ausschluss des Beseitigungsanspruches nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB in aller Regel aber nicht in Betracht. Vielmehr führt die nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB gebotene Abwägung bei einem Anspruch auf Beseitigung eines grob fahrlässig errichteten Überbaus in der Regel dazu, dem Überbauenden die Einrede zu versagen (BGH NJW 2008, 3123ff Rn 23). Derjenige, der vorsätzlichen oder grobfahrlässig ein fremdes Grundstück überbaut, darf den damit verbundenen Eingriff in fremdes Eigentum grundsätzlich nicht perpetuieren und gleichsam dessen Duldung erzwingen. Ein besonderes Interesse an der Störungsfreiheit seines Grundstücks braucht der Eigentümer dabei nicht darzulegen (BGH NJW-RR 2010, 315f Rn 25).

Bei Anwendung des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Überbau zumindest grob fahrlässig herbeigeführt hat. Das Vertretenmüssen hinsichtlich der Inanspruchnahme des fremden Grundstücks führt dazu, dass der Überbauende das Leistungshindernis zu vertreten hat im Sinne von § 275 Abs. 2 S. 2 BGB (BGH NJW-RR 2010, 315f Rn 22-24).

Die Anwendbarkeit von § 275 Abs. 2 BGB wird im Bereich des Überbaus nicht dadurch von vornherein ausgeschlossen, dass bei grober Fahrlässigkeit in der Regel nicht von einem groben Missverhältnis im Sinne der genannten Norm ausgegangen wird. Ausnahmsweise kann dem Überbauenden die Einrede nämlich zustehen, zum Beispiel dann, wenn der Nachbar unter Verletzung seiner Obliegenheit nach §§ 254 Abs. 2 S. 1, 912 Abs. 1 BGB mit dem Verlangen auf Beseitigung zuwartet und damit selbst wesentlich zur Höhe der Beseitigungskosten zuwartet (BGH NJW 2008, 3123ff Rn 24). Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Eine Abwägung von Werten bzw. Kosten, soweit eine solche überhaupt zulässig wäre, kann der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

Es trifft bereits nicht zu, dass das hier in Rede stehende Flurstück 41/2 für die Klägerin ohne Überbau keinen Wert hätte. Selbst nach dem von der Beklagten als Anlage B20 zum Schriftsatz vom 08.07.2009 eingereichten Verkehrswertgutachten ist davon auszugehen, dass für das Flurstück ein Quadratmeterpreis von zumindest 48,00 € anzusetzen ist. Bei einer Fläche von 845 m² ergibt dies einen Grundstückswert von 40.560,00 €.

Die Höhe der für die Beseitigung des Überbaus anfallenden Kosten ist nicht bekannt.

Die Beklagte hat diese nicht vorgetragen. Soweit sie erstmals in der Berufungsbegründung einen Betrag von 2.000.000,00 € genannt hat, stellt dieser nicht nur die bloßen Abrisskosten dar. Vielmehr sind darin auch die Kosten für die erneute Errichtung des Heizhauses, die Verlegung von Leitungen und die Verlegung des Sloppbehälters enthalten. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, allein die neue Innenausstattung des Heizhauses werde 800.000,00 € kosten. Dabei geht es nicht um die Beseitigungskosten, sondern um die Kosten des Neubaus.

e) Die Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs ist der Klägerin nicht nach § 226 BGB verwehrt. Eine Schikane seitens der Klägerin kann nicht angenommen werden.

Nach der genannten Norm ist die Ausübung eines Rechts dann unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen. § 226 BGB setzt voraus, dass nach Lage der gesamten Umstände ein anderer Zweck als die Schadenszufügung objektiv ausgeschlossen ist (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 226 Rn 2). Es genügt nicht, dass jemand subjektiv aus verwerflichen Gründen von seinem Recht Gebrauch macht. Es muss vielmehr feststehen, dass die Rechtsausübung dem Berechtigten objektiv keinen rechtlichen Vorteil bringen kann und lediglich zur Schädigung eines anderen taugt.

Nach den vorstehenden Ausführungen hat die Klägerin ein objektives Interesse an der Beseitigung des Überbaus.

Im Übrigen lässt sich eine Schikane auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin die Problematik des Überbaus mit dem Problem der Dekontaminationskosten im Parallelverfahren verknüpft sehen möchte und ein Entgegenkommen im hiesigen Verfahren von einem Entgegenkommen der Beklagten in jenem Verfahren abhängig macht. Wer die Rechtslage nutzt, um die Gegenseite im Wege des Vergleichs zum geschäftlichen Entgegenkommen zu drängen, handelt nicht schikanös (MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 226 Rn 13). Dem so Handelnden geht es nicht (nur) darum, der Gegenseite einen Schaden zuzufügen, sondern sich selbst einen Vorteil in Form einer günstigen Verhandlungsposition zu schaffen.

f) Der Klägerin ist die Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs schließlich auch nicht nach § 242 BGB verwehrt. Ein treuwidriges Verhalten der Klägerin ist nicht ersichtlich.

Die Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, die Klägerin habe ihr zugesagt, sie könne alle Grundstücke erwerben, die sie für die Errichtung des Parkhauses benötige.

Selbst wenn es die von der Beklagten behauptete mündliche pauschale Äußerung gegeben haben sollte, würde diese nicht die von der Beklagten angenommene faktische Bindungswirkung zu Lasten der Klägerin entfalten. Dies würde dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, die Beteiligten vor dem Eingehen übereilter Verpflichtungen zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks zu schützen, entgegenstehen. Gesetzliche Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 125 Rn 22).

Die Erhebung des von der Beklagten in diesem Zusammenhang angebotenen Beweises kam im Übrigen auch deshalb nicht in Betracht, weil das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert ist, worauf bereits die Klägerin hingewiesen hat.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei Bemessung der Sicherheitsleistung hinsichtlich der Vollstreckung wegen der Hauptsache war das unterschiedliche Sicherungsinteresse der Parteien zu berücksichtigen. Die von der Beklagten zu leistende Sicherheit hat den – nicht auf den bloßen Verzögerungsschaden beschränkten – Schaden abzudecken, der der Klägerin aus einem Vollstreckungsaufschub entstehen könnte. Insofern ist es sachgerecht, den von der Klägerin angegebenen Wert des Flurstücks anzusetzen. Die von der Klägerin zu leistende Sicherheit war so zu bemessen, dass die Beklagte vor einem Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung geschützt wird. Insoweit war auf die von der Beklagten angegebenen Kosten für den Rückbau bzw. Neubau in Höhe von 2.000.000,00 € abzustellen.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof, soweit hier entscheidungserheblich, bereits zur Anwendung von § 275 BGB im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks entschieden. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen