Unentgeltlichkeit von Mehrarbeit – Schwarzgeldabrede als Kompensationsgeschäfte

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Werklohn für Arbeiten im Zusammenhang mit Grundstücken.

Der Kläger kennt den Beklagten geschäftlich seit dem Jahr 2021, als er als Subunternehmer für den Unternehmer T. als Radladerfahrer am Privatanwesen des Beklagten tätig war.

Der Beklagte ist Zimmerermeister und betreibt seit vielen Jahren mit Gewerbegelände in der A-Strasse in W. einen Meisterbetrieb für den Bau von Wohnhäusern, Dachstühlen, Sanierungen, Umbauten; im selben Ort hat er sein Privatanwesen. Für beide Anwesen erbrachte der Kläger mit seinem Geschäftsbetrieb für „Dienstleistungen rund um Haus & Garten“ (Steuernummer XX und USt-Id.Nr. DE ZZ) verschiedene Arbeiten.

Im Frühjahr 2022 hat der Kläger im Auftrag des Beklagten an dessen Privatanwesen Arbeiten erbracht und sich der Firma BM, bedient, die ihm ihre Arbeiten am 31.03.2022 unter der Bezeichnung „BN“ und der Angabe seiner USt-Id.Nr. DE XY in Rechnung stellte. Am 24.04.2022 hat der Kläger sodann dem Beklagten für Aushub/Boden, Transport und Energiekostenzuschlag am 30./31.03.2024 einen Betrag mit netto 881,20 EUR bzw. brutto 1.049, 63 EUR berechnet, die der Beklagte am 05.05.2022 bezahlte.

Im Jahr 2022 sollte ein Seecontainer des Klägers ausgebaut werden. In dessen mündlichem Auftrag erbrachte der Beklagte hierzu verschiedene Holzarbeiten. Eine Rechnung hat er hierfür bis zum Mai 2023 nicht gestellt; der Kläger hat für diese Leistungen auch nichts gezahlt. Weiterhin führte der Beklagte beim Kläger eine dreistufige Treppe an einem Whirlpool und – wegen eines Wassereinbruchs- am Haus des Klägers eine Abdichtung am Kamin aus, die der Beklagte nicht abgerechnet hat. Am 18.01.2023 erhielt der Kläger eine Kostenkalkulation des Beklagten für die Containerarbeiten über netto 6.910,20 bzw. brutto 8.223,14 EUR. Der Inhalt der mündlichen Vereinbarung steht zwischen den Parteien im Streit.

In diesem Zusammenhang wurde der Kläger vom Beklagten für das Privatanwesen mit Fundament- und Pflasterarbeiten zur Herstellung eines Carports, eines Einfahrtsbereichs sowie Kanalschachtarbeiten nebst Abfuhr, Zufuhr sowie Materialien und Baustelleneinrichtung, sowie für den Geschäftsbetrieb in der A-Strasse mit Pflasterarbeiten und der Reparatur einer BirkoRinne mündlich beauftragt, die er von Anfang Dezember 2022 bis Ende April 2023 erbrachte.

Der Kläger hat mit Schlussrechnung Nr. 1XXX vom 27.04.2023 für seine Arbeiten netto 12.850,61 EUR bzw. brutto 15.292,23 EUR gefordert. Diese Rechnung richtet sich an den Beklagten unter seiner Privatanschrift und betrifft Arbeiten „B-Strasse“ und zum Geschäftsanwesen „A-Strasse 14“. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnung verwiesen. Wegen des Streits über die vom Kläger am 27.04.2023 abgerechneten Leistungen, fasste der Beklagte mit Rechnung vom 05.05.2023 die Leistungen seines Betriebes im Zusammenhang mit dem Umbau des Seecontainers mit netto 7.990,20 EUR bzw. brutto 9.508,34 EUR zusammen.

Der Kläger trägt vor, die von ihm am 27.04.2023 abgerechneten Leistungen seien vollständig und mangelfrei erbracht worden und in der Höhe ortsüblich und angemessen.

In seiner Rechnung vom 24.04.2022 seien nur die Abfuhrkosten zur Deponie erfasst worden, jedoch gerade nicht sein Arbeitsaufwand nebst Material etc. Die als Gesamtpauschale in der Rechnung vom 27.04.2023 in Höhe von netto 1.800,00 EUR abgerechneten Leistungen errechneten sich aufgrund des Bodenaushubs, Bodenklasse 6, 18,42 t (entspricht 10,23 m³) zu einem Einheitspreis von netto 120,00 EUR, mithin insgesamt netto 1.276,60 EUR. Hinzu träten Schacht- und Ladearbeiten mit jeweiligen Einheitspreisen, Baustelleneinrichtung- und Räumung, woraus sich insgesamt ein Betrag von 2.716,00 EUR ergebe, von dem entgegenkommenderweise nur 1.800,00 EUR verlangt werden. Eine Schlussrechnung entfalte grundsätzlich keine Bindungswirkung zu Lasten des Auftragnehmers, weshalb er auch nicht gehindert sei, noch weitergehende Forderungen geltend zu machen bzw. die Schlussrechnung anzupassen. Von den 111 geleisteten Arbeitsstunden entfielen 11,5 auf die A-Strasse 14, sowie 99,5 Stunden auf das Privatanwesen. Die Stundensätze seien ortsüblich und angemessen.

Entgegen der Behauptungen des Beklagten habe es keine Kompensationsabsprachen gegeben. Zwar habe es die Idee gegeben, die jeweiligen Werklohnforderungen – soweit sie sich wertmäßig decken – gegenseitig aufzuheben. Dabei handele es sich um eine übliche Aufrechnungslage, bei deren Voraussetzungen grundsätzlich jederzeit die Aufrechnung erklärt werden könne. Von beiden Parteien seien jedoch für die jeweils erbrachten Arbeiten ordnungsgemäß Rechnungen jeweils mit Mehrwertsteuer ausgestellt worden. Unter Berücksichtigung der von dem Beklagten erbrachten Leistungen von 2.500,00 EUR stünden ihm, dem Kläger, noch 12.317,23 EUR zu.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 12.317,23 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 06.05.2023 zu bezahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 885,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Arbeiten vom März 2022 seien vollumfänglich bezahlt worden. Soweit über beglichene Fremdarbeiten hinaus noch Leistungen vom Kläger erbracht worden seien, habe es sich vereinbarungsgemäß um unentgeltliche Gefälligkeiten im Rahmen eines „wechselseitigen Aushelfens“ gehandelt. Es sei auch nicht zulässig, über ein Jahr nach den ausgeführten, berechneten und bezahlten Leistungen noch weitere Arbeiten abzurechnen.

Im Zusammenhang mit seinen Containerarbeiten im Sommer 2022 sei zwischen den Parteien eine Kompensationsvereinbarung wegen Arbeiten am Privatanwesen „B-Strasse“ für ein Carport-Fundament und Pflasterarbeiten, sowie am Gewerbegelände in der A-Strasse für geringe Pflasterarbeiten und die Reparatur einer Birkorinne getroffen worden. Der Beklagte habe zunächst den Container zu einem Imbiss umbauen und danach der Kläger die Leistungen für den Beklagten erbringen sollen. Pro anfallende Arbeitsstunde sei beabsichtigt gewesen 55,00 EUR und andere Positionen zu „privilegierten Preisen“ zugrunde zu legen. Alles habe sich „die Waage halten“ sollen. Keine Partei habe von der anderen Partei etwas bekommen sollen, ausgenommen nicht vorbesprochenen Mehraufwand, welchen man zuvor abstimmen wollte. Seine Containerleistungen hätten entsprechend der Absprache einen Nettowert von 7.990,20 EUR. Die wechselseitigen Arbeiten hielten sich die Waage und hätten daher wechselseitig zu keiner Zahlungspflicht geführt.

Ende April 2023 habe der Kläger erklärt, seinen „Part geleistet“ zu haben. Im Zusammenhang mit einem Streit über Mängel dieser Ausführung habe der Kläger unter dem Datum 27.04.2023 eine Rechnung mit einem nicht vereinbarten Stundensatz von 60,00 EUR über insgesamt brutto 14.539,55 EUR abgerechnet Nachdem der Beklagte nach Eingang dieser Rechnung sofort eine Kalkulation seiner Arbeiten vorgenommen habe, sei vom Kläger als Reaktion darauf eine zweite Rechnung vom 02.05.2023 mit einem noch höheren Stundensatz von 65,00 EUR und weiteren höheren Positionen vorgelegt worden, die im Ergebnis, jedoch mit dann insoweit anderem Datum, der zur Klage vorgelegten Rechnung K3 entspreche.

Die Klage wurde am 25.09.2023 zugestellt.

Das Gericht hat verhandelt am 21.02.2024 und am 26.07.2024 und in beiden Sitzungen die Parteien angehört und Hinweise erteilt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien werden auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen (vom 21.02.2024 – AS 44 – 54 – im Folgenden Prot1, Seite – und vom 26.07.2024 – AS 88 – 99 – im Folgenden Prot2, Seite) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 12.317,23 EUR, weder für „Grabearbeiten“ im März 2022, noch für im Zeitraum Dezember 2022 bis April 2023 erbrachte Leistungen.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf restlichen Werklohn für Arbeiten im März 2022 am Privatgrundstück des Beklagten in Höhe von netto 1.800,00 EUR bzw. brutto 2.142,00 EUR. Einerseits liegt eine stillschweigende Vergütungsvereinbarung im Sinne des § 632 BGB nicht vor (sub a); auch handelt der Kläger mit dem Versuch, diese Arbeiten noch abzurechnen, treuwidrig (sub b). Darauf, ob hier bereits eine Schwarzgeldabrede vorliegt, kommt es daher nicht (mehr) an (sub c).

a. Das Gericht hat durchgreifende Zweifel, dass den nicht bereits im Jahr 2022 abgerechneten „Mehrarbeiten“ eine stillschweigende Vergütungsvereinbarung im Sinne von § 632 Abs. 1 BGB zugrunde liegt.

aa. Ausgangspunkt der Abrechnung der Arbeiten im März 2022 ist die Rechnung der BM vom 31.03.2022, die jeweils den Aushub/Boden mit 24 EUR/Tonne, den Transport mit 130 EUR/Stück und so – unter Einbeziehung von 11 % Energiekostenzuschlag – insgesamt netto 730,68 EUR berechnet. In seiner Rechnung vom 24.04.2024 setzt der Kläger demgegenüber jeweils den Aushub/Boden mit 30 EUR/Tonne, den Transport mit 150 EUR/Stück an und berechnet so – unter Einbeziehung von 11 % Energiekostenzuschlag – dem Beklagten insgesamt netto 881,20 EUR, die dieser am 05.05.2023 auch bezahlt hat. Damit hat der Kläger dem Beklagten ca. 18 % mehr an Kosten berechnet, als bei ihm selbst angefallen sind. Hierzu verhalten sich die Ausführungen des Klägers nicht. Auch wird in der Rechnung vom 24.04.2022 nirgends auch nur angedeutet, dass insoweit noch weitere Kosten abgerechnet werden sollten. In der Rechnung vom 27.04.2023 wird unter der Überschrift „Grabearbeiten 30.03.2022“ erstmals eine Gesamtpauschale von 1.800,00 EUR erwähnt bzw. geltend gemacht (Prot2, 2).

bb. Weder in der Klageschrift vom 15.08.2023, noch in der Replik vom 01.12.2023 oder in dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 26.05.2023 werden diese Arbeiten näher dargelegt. Vielmehr wird allgemein ausgeführt, dass der Kläger vom Beklagten mit Fundament- und Pflasterarbeiten zur Herstellung eines Carports, eines Einfahrtsbereichs sowie Kanalschachtarbeiten nebst Abfuhr, Zufuhr sowie Materialien und Baustelleneinrichtung am Bauvorhaben B-Strasse, W. sowie mit Pflasterarbeiten und der Reparatur einer BirkoRinne am Bauvorhaben A-Strasse 14, W. mündlich beauftragt worden war. Eine Anrechnung der vom Kläger erbrachten Werkleistungen sollte sodann auf Stundenbasis auf Grundlage eines angemessenen und ortsüblichen Stundensatzes von 60,00 € netto erfolgen. Beginnend ab dem 02.12.2022 bis Ende April 2023 habe der Kläger die ihm beauftragten Werkleistungen vertragsgemäß, vollständig und mangelfrei erbracht. Auf die Erwiderung des Beklagten vom 23.10.2023, dass ein früherer Zusatzauftrag am 24.04.2022 vom Kläger berechtigt gefordert und vom Beklagten auch beglichen wurde, geht der Kläger in seiner Replik vom 01.12.2023 nicht ein.

cc. In der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2024 hierzu befragt, hat der Kläger – hier unter dem insoweit irrigen Datum Frühjahr 2021 – ausgeführt, dass er mit Radlader und Bagger „lange vor dem hiesigen Geschäft“ zwei oder drei Tage gebaggert habe; das Erdabführen sei beglichen worden, nicht aber vorherige Arbeiten (Prot1, 4/5). Mit den 1.800,00 EUR sei eine Pauschalvereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden (Prot1, 9). In der Rechnung vom 27.04.2023 hat er diesen Betrag ‚quasi als Geschenk‘ angesetzt; tatsächlich müsste das noch viel mehr Geld sein.“ (Prot1, 9). Tatsächlich wird in der Rechnung der Betrag von netto 1.800,00 EUR auch ausdrücklich als „divers“ und „Gesamtpauschale“ bezeichnet.

dd. Nach Hinweis des Gerichts hinsichtlich fehlender Substanz und der bisherigen Abrechnungsmethode mit Aufwand, Zeit, Material, Personal (Prot1, 9) begründet der Kläger sodann in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.04.2024 diesen Betrag nicht wie in der Rechnung bezeichnet mit einer „Gesamtpauschale“ bzw. der vom Kläger in seiner Anhörung bestätigten Pauschalvereinbarung, sondern mit ortsüblichen und angemessenen Berechnungen nach Einheitspreisen. Diese Einheitspreisabrechnung hat der Beklagte sodann substantiiert bestritten insbesondere auch, dass Schachtarbeiten oder Ladearbeiten vorgenommen wurden; Rapporte und Aufmaß fehlten.

ee. Schließlich handelt sich bei den Aushubarbeiten – hier: unter anderem zur Herstellung eines Grabens wegen Entwässerung – im hinteren Teil des Grundstücks, die der Kläger auch als Sanierungsarbeiten bezeichnet (Prot2, 2/3), um einerseits Bauarbeiten an einem Grundstück (vgl. zur Ausschachtung einer Baugrube BGH, Urteil vom 24.03.1977 – VII ZR 220/75, juris, Rn. 14 ff., NJW 1977, 1146; Grüneberg/Retzlaff a. a. O., Rn 8 zu § 650a), oder um Arbeiten an Außenanlagen eines Grundstücks (§ 650a Abs. 1 BGB). Der Kläger, der mit seiner Firma solche Arbeiten ausführt, ist Unternehmer im Sinne von §§ 1 Ziffer 1 Satz 1, 2 Abs. 1 UStG (in den Fassungen bis zum 31.12.2022 und auch ab dem 01.01.2023). Dann ist er jedoch nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG (in der vom 21.12.2020 bis zum 31.12.2024) geltenden Fassung wegen seiner Leistungen im Zusammenhang mit Grundstücken verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung dieser Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine solche Rechnung hat er am 24.04.2023 – auch unter Angabe des Umsatzsteuerbetrages von 167,43 EUR – ausgestellt. Indem er nunmehr für diesen Zeitraum März 2022 erstmals einen weiteren Betrag von netto 1.800,00 EUR abrechnet, verstößt er gegen § 14 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 UStG und begeht eine Ordnungswidrigkeit nach § 26a Abs. 2 Nr.1 UStG (in der Fassung vom 21.12.2020, gültig ab 01.07.2021 bis zum 31.12.2023), was mit einer Geldbuße von bis zu 5.000,00 EUR geahndet werden kann (§ 26a Abs. 3 Alt 3 UStG). Es kann davon ausgegangen werden, dass beiden Parteien als Unternehmer auch im Bereich des Bauens an Grundstücken diese Umsatzsteuerregelungen bekannt sind (vgl. insoweit zum Vorsatz: OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 – 24 U 152/15, juris, Rn. 94). Dass der Kläger als Unternehmer grundsätzlich bewusst das Risiko eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 5.000,00 EUR eingeht, d. h. eine berechtigte Forderung erst verspätet geltend macht, liegt angesichts der Durchsetzung – wie oben dargestellt – eigener Forderungsanteile mit Rechnung vom 24.04.2022 fern.

ff. Diese Gesamtumstände legen für das Gericht den Schluss nahe, dass die nunmehr geltend gemachten „Grabearbeiten“ ursprünglich nicht vergütet werden, sondern unentgeltlich erbracht werden sollten und der Kläger, ohne dies dem Beklagten zu offenbaren, bei der Weitergabe der Fremdarbeiten der BM einen Aufschlag von ca. 18 % ansetzte, mit dem durchaus auch die vorherigen Arbeiten von ihm stillschweigend quasi „eingepreist“ wurden.

gg. Aus all diesen Umständen und unter Berücksichtigung des Zerwürfnisses der Parteien über „ohne Rechnung-Vereinbarungen“ (dazu unten Ziffer 2.), ergeben sich so erhebliche Zweifel des erkennenden Gerichts, dass von einem übereinstimmenden Vergütungswillen für Grabearbeiten auf dem Privatanwesen des Beklagten vor dem 30.03.2022 nicht ausgegangen werden kann (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 08.06.2004 – X ZR 211/02, juris, Rn 16 ff., NJW-RR 2005,19; Grüneberg/Retzlaff, BGB, Kommentar, 83. Auflage, 2024, Rn 3 zu § 632). Soweit hier doch eine stillschweigende Vereinbarung nach § 632 Abs. 1 BGB angenommen werden sollte, kommt aus oben dargelegten Gründen wegen des widersprüchlichen Vortrags eine Beweisaufnahme nicht in Betracht; der Vortrag ist insoweit auch unschlüssig.

b. Der Kläger handelt auch treuwidrig (§ 242 BGB), indem er mit Rechnung vom 27.04.2024 noch Tätigkeiten vom März 2022 in Höhe von netto 1.800,00 EUR abrechnet.

Zutreffend führt der Kläger aus, dass die Schlussrechnung vom 24.04.2022 keine Bindungswirkung dergestalt bewirkt, dass die abgerechneten Beträge quasi eine Nachforderung sperren (vgl. zum VOB-Vertrag: BGH, Urteil vom 17.12.1987 – VII ZR 16/87, juris, Rn. 17 f., BGHZ 102, 392; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.07.2015 – 5 U 53/14, BauR 2016, 518). Ein Auftragnehmer kann jedoch sein Verhalten darauf einrichten, ob der Auftraggeber die Schlussrechnung in vollem Umfang anerkennt und begleicht. Geht der Auftraggeber darauf ein, so kann je nach den Umständen des Einzelfalls eine Nachforderung gegen Treu und Glauben verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1987, a. a. O.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.07.2015, a. a. O.).

So liegt der Fall hier. Wie oben bereits ausgeführt, hat der Kläger nicht nur die vom Subunternehmer berechneten Kosten weitergeleitet, sondern auch einen Zuschlag auf diese Beträge erhob. Der Beklagte hat hierzu keine Einwendungen erhoben und diese Rechnung umgehend beglichen. Mit seiner Nachforderung hat der Kläger sodann über 12 Monate zugewartet und durch keinerlei Verhalten zu erkennen gegeben, dass ein Rest noch nicht beglichen sei. Der Beklagte hat sich nach der Rechnung vom 24.04.2022 auch darauf eingestellt, dass es zu keinen weiteren Forderungen wegen der Märzarbeiten kommen werde, denn nach seinem Vortrag ging er insoweit von einer Vereinbarung über Gefälligkeitsarbeiten aus. Weiterhin war ihm wegen Arbeiten an seinem Privatgrundstück im März 2022 als Unternehmer das Umsatzsteuergesetz bekannt und er konnte deshalb auch erwarten, dass binnen 6 Monaten, mithin bis spätestens Ende September sämtliche Arbeiten abgerechnet sein würden. Indem der Kläger nunmehr erstmals mit Rechnung vom 27.04.2023 diese Arbeiten geltend macht, handelt er daher treuwidrig (§ 242 BGB), weshalb ihm die Durchsetzung insoweit versagt bleibt.

c. Darauf, dass hier bereits eine Schwarzgeldabrede der Parteien im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG vorliegen könnte, die zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB führte und der Kläger deshalb weder einen Werklohn noch Aufwendungsersatz oder Entschädigung nach anderen Rechtsvorschriften wie Geschäftsführung ohne Auftrag, nach Bereicherungsrecht (§§ 812, 817 Satz 2 BGB) oder wegen eines Rechtsverlustes (§ 951 BGB) verlangen kann (vgl. BGH, Urteile vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, juris, Rn. 13 ff., BGHZ 201, 1–11; vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14, BGHZ 206, 69; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2015 – 10 U 14/15, BauR 2016, 669), kommt es aus oben dargelegten Gründen nicht (mehr) an.

2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Zahlungsanspruch für Arbeiten vom 02.12.2022 bis Ende April 2023 am Privatgrundstück und beim Geschäftsanwesen des Beklagten in Höhe von netto 11.050,61 EUR bzw. brutto 13.150,23 EUR zu. Der zwischen den Parteien insoweit mündlich geschlossene Werkvertrag ist wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig (§ 134 BGB). Nach den Anhörungen der Parteien und aufgrund weiterer Indizien ist das Gericht von einer solchen Schwarzgeldabrede in der Form einer „Kompensationsgeschäft – Abrede“ überzeugt.

a. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141).

Mit dem durch das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgten Zweck ist unvereinbar, wenn die Parteien nichtige Verträge gleichwohl durchführen und vertragliche Streitigkeiten von den Gerichten entscheiden lassen könnten, wenn sie es nur verstehen, die Schwarzarbeit zu verheimlichen. Deshalb kann es in dem Fall, dass Indizien für Schwarzarbeit sprechen, nicht genügen, dass eine oder beide Parteien die Vereinbarung von Schwarzarbeit schlicht leugnen. Eine Häufung von Indizien kann vielmehr dazu Anlass geben, einen Verstoß gegen das Schwarzarbeitsverbot auch dann anzunehmen, wenn keine Partei sich auf eine solche Abrede beruft (vgl. OLG Düsseldorf, Urteile vom 27.11.2020 – 22 U 73/20, BauR 2021, 1489; Rn. 24, juris; und vom 21.01.2020 – 21 U 34/19, BauR 2021, 543; OLG Oldenburg, Urteile vom 20.12.2016 – 7 U 49/16, juris, Rn. 9; und vom 30.10.1996 – 2 U 151/96, juris, Rn. 7/8; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteile vom 07.01.2019 – 7 U 103/18, BauR 2019, 1622; und vom 20.12.2016 – 7 U 49/16, BauR 2017, 1040; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2015 – 10 U 14/15, BauR 2016, 82; OLG Karlsruhe, Beschluss gem. § 522 ZPO vom 13.05.2024 – 19 U 157/23 – unveröffentlicht; zu den Indizien auch KG Berlin, Urteil vom 08.08.2017 – 21 U 34/15, BauR 2018, 25, jedoch nicht bei übereinstimmender Verneinung einer Schwarzgeldabrede durch die Parteien).

b. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger hat Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet, indem er für einen mündlich vereinbarten Werklohn für Arbeiten an dem Privatgrundstück und dem Geschäftsbetrieb des Beklagten keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Beklagte hat dies erkannt und bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt, indem er mit dem Kläger ein Entgelt vereinbart hat, das keinen Umsatzsteueranteil enthielt. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrages führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG anzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 11.06.2015, a. a. O.; vom 10.04.2014 a. a. O.; vom 01.08.2013 a. a. O.).

aa. Der Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen und bei seiner Anhörung vom 21.02.2024 (Prot1, 3/4) und vom 26.07.2024 (Prot2, 8–10, 11) auch vertieft, dass für die von ihm erbrachten Leistungen am Container des Klägers und die von dem Kläger erbrachten Leistungen an seinem Privatgrundstück und beim Geschäftsbetrieb ein Kompensationsgeschäft darstellte. Der Beklagte hat zunächst den Container zu einem Imbiss umbauen und danach der Kläger die Leistungen für den Beklagten erbringen sollen. Pro anfallende Arbeitsstunde wurden 55,00 EUR vereinbart und andere Positionen zu „privilegierten Preisen“ zugrunde zu legen. Alles sollte sich „die Waage halten“. Keine Partei sollte von der anderen Partei etwas bekommen sollen, ausgenommen nicht vorbesprochener Mehraufwand, welchen man zuvor abstimmt. Seine Containerleistungen hatten entsprechend der Absprache einen Nettowert von 7.990,20 EUR. Die wechselseitigen Arbeiten für den Container im Sommer 2022 und danach an den Grundstücken des Beklagten im Dezember 2022 und im März/April 2023 hielten sich die Waage und hätten daher wechselseitig zu keiner Zahlung geführt. Er hat seine erbrachten Leistungen dem Kläger nach dessen Arbeiten vom 02.12.2022 und vor den weiteren Arbeiten vom März/April 2023 am 18.01.2023 mit netto 6.910,20 EUR bzw. brutto 8.223,14 EUR mitgeteilt. Zu keinem Zeitpunkt vor Erbringen seiner Leistungen hatte der Kläger mitgeteilt, dass seine erbrachten oder zu erbringenden Leistungen zu einem Ungleichgewicht in dem vereinbarten „Budget“ führen würde. Erstmals mit Rechnung vom 27.04.2023 wurde für den Beklagten insoweit überraschend nicht nur ein – zuvor nicht abgestimmter – Mehrbetrag abgerechnet, sondern die Budgetabrede insgesamt nicht mehr umgesetzt. Daraufhin hat er mit Aufstellung vom gleichen Tag seine Position verdeutlicht und schließlich, als eine Verständigung nicht mehr möglich war, selbst am 05.05.2023 eine Rechnung über netto 7.990,20 EUR bzw. brutto 9.508,34 EUR gestellt.

Damit legt der Beklagte dar, dass für die von den jeweiligen Betrieben der Parteien erbrachten Leistungen im Privatbereich der jeweils anderen Partei und auch für den Geschäftsbetrieb des Beklagten jeweils keine Rechnung gestellt und damit auch keine Umsatzsteuer gezahlt werden sollte.

bb. Der Kläger hat bereits in der Klage erklärt, dass aufgrund der gegenseitigen Beauftragungen ursprünglich die Idee zwischen den Parteien bestand, dass sich die jeweiligen Werklohnforderungen – soweit sie sich wertmäßig decken – gegenseitig aufheben. Es habe sich jedoch nach der Beauftragung herausgestellt, dass die Werkleistungen des Klägers im Hinblick auf deren Wert deutlich über den Werkleistungen des Beklagten liegen. Es wurde insofern keine Absprache dahingehend getroffen, dass sich die jeweiligen Werklohnforderungen gegenseitig aufheben sollen, jedenfalls soweit sie sich wertmäßig nicht decken. In seiner Replik bestreitet der Kläger ein „Kompensationsgeschäft“, bestätigt jedoch wiederum eine übliche Aufrechnungslage.

Demnach bestätigt er hier, dass eine Absprache bestehen sollte, jedoch nur soweit es sich um in der Forderungshöhe gleichwertige Leistungen handelte. Im Hinblick auf einen Mehrwert könnte dann entweder allein eine Rechnung zum Mehrwert gestellt werden, oder aber wegen des Ungleichgewichts nunmehr die gesamte Leistung abgerechnet werden. In beiden Fällen läge jedoch wiederum eine „ohne-Rechnung-Vereinbarung“ vor. Auch wenn zwischen den Parteien die Absicht zu einem Aufschub der Rechnungsstellung bestand, solange das Budget ausgeglichen ist (jedenfalls – wenn überhaupt Rechnungen ausgestellt werden sollten), so ist bereits aus diesem Grunde dieser Vertrag nichtig (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.11.2020 – 22 U 73/20, Rn. 21, juris, BauR 2021, 1489; OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 – 24 U 152/15, juris).

cc. Aus den mündlichen Verhandlungen vom 21.02.2021 und vom 26.07.2024 ergeben sich weitere Indizien für die Schwarzgeldabrede.

(1) Im Zusammenhang mit dem Container hatte der Kläger den Beklagten gefragt, was das koste, jedoch keine Antwort erhalten (Prot2, 5). Sodann schilderte der Kläger die Arbeiten vom Dezember 2022, eventuell auch Januar 2023 als sog. „Vorfeldarbeiten“ ein halbes bis dreiviertel Jahr vor dem „eigentlichen Geschäft“ (Prot1, 5/6). Dieses „eigentliche Geschäft“ waren dann zur Überzeugung des Gerichts die Arbeiten vom März/April 2023, wie sich auch aus der Aufstellung von 111 Stunden ergibt, von denen 19 Stunden auf den 10. -12.01.2023 entfallen und 87 Stunden auf den Zeitraum 29.03. bis 22.04.2023 (K3 „Rapport“ Seite 1/2). Von den 87 Stunden werden sodann 11,5 Stunden für den Geschäftsbetrieb A-Strasse angesetzt (Prot2, 6/7 und K3 Rapport Seite 2, Zeilen 8/9).

(2) Die „Vorfeldarbeiten“ hatte der Kläger im Hinblick auf die „Schwebe“ der Containerarbeiten erbracht (Prot1, 5 unten). Im Jahr 2022/2023 hatte er sodann den Beklagten wegen des Kompensationsgeschäftes gefragt und sodann eine Mail über die Kostenaufstellung für den Container erhalten (Prot1, 5/6; Prot2, 6).

Hierbei handelte es sich um die Aufstellung des Beklagten vom 18.01.2023, die der Kläger nach Ausführung der Januararbeiten erhalten hatte, die am 17.01.2023 endeten (K3, „Rapport“ Seite 1, Zeilen 4–6).

(3) Die Auflistung des Beklagten vom 18.01.2023 waren dem Kläger zu hoch (Prot 1/6), sie hatte bei ihm eine „Schnappatmung“ ausgelöst (Prot2, 5). Wegen des weiteren Auftrags für das Privatanwesens sollte ein Schnitt gemacht werden; den Container hatte er schon „bezahlt“ (Prot 1, 6).

Eine Zahlung hatte der Kläger jedoch tatsächlich nicht erbracht. Deshalb geht das Gericht davon aus, dass das vom Kläger erwähnte Kompensationsgeschäft für den Kläger mit seinen Dezember- und Januararbeiten abgeschlossen war.

Soweit der Kläger später im Zusammenhang mit Fragen des Gerichts und Ausführungen seines Anwalts erklärt, er wisse nicht, was ein Kompensationsgeschäft sei (Prot1, 7), ist das nicht glaubhaft, denn er hatte zuvor das Wesen der Kompensation von Containerarbeiten des Klägers gegen seine „Vorfeldarbeiten“ Dezember 2022 / Januar 2023 nachvollziehbar und überzeugend erläutert.

Der Kläger hat auch bei seiner Anhörung am 21.02.2024 gleich zu Anfang nach den Ausführungen des Beklagten, ohne durch Fragen des Vorsitzenden unterbrochen zu werden, umfassende Angaben gemacht (Prot1, 4 – 6 am Ende) und auch das Kompensationsgeschäft erwähnt (Prot1, 5), die dann zu Nachfragen und Hinweisen des Vorsitzenden führten (Prot1, 7 – 10). Gerade diese anfänglichen Ausführungen des Klägers in der ersten Sitzung waren für das Gericht ersichtlich unbefangen und von seinem Willen geprägt, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen.

(4) Die Nachfrage des Vorsitzenden, ob hier jeweils Rechnungen gestellt wurden, hat der Kläger dahingehend beantwortet, dass alles in eine Rechnung vom 27.04.2023 gestellt wurde; vielleicht hätte er keine Rechnung gestellt, wenn sich das alles aufgewogen hätte, was nicht der Fall war. Auf weitere Nachfrage des Gerichts bestätigt der Kläger sodann ausdrücklich, dass deshalb, weil quasi das Budget aus dem Gleichgewicht geraten ist, nunmehr eine Rechnung gestellt wurde (Prot1, 8).

Damit hat der Kläger den Vortrag des Beklagten bestätigt, dass eine „Ohne – Rechnung – Abrede“ im Hinblick auf ein ausgeglichenes Budget bestand.

(5) Nach dem Hinweis des Gerichts auf eine Schwarzgeldabrede (Prot1, 10), versucht der Kläger dieses Vorgehen in nachgelassenen Schriftsätzen als untypische Abrechnung darzustellen, die unproblematisch sei, da alle Rechnungen mit Mehrwertsteuer gestellt worden seien.

Dass der Kläger seine erste, noch unbefangene Aussage vom 21.02.2024 später modifiziert hat, steht der Berücksichtigung als Indiz nicht entgegen. Einer Partei steht es frei, ihren Vortrag zu ändern. Das macht ihren früheren Vortrag aber nicht ungeschehen.

Diese Rechnungen vom 27.04.2024 und 05.05.2024 erfolgten vorliegend auch im Vorfeld der Klage und enthalten deshalb auch die nach dem Gesetz gebotene Umsatzsteuer. Dies beseitigt jedoch nicht die vorher getroffene Vereinbarung. Vielmehr sollten die bis zum ausgeglichenen Budget erbrachten Leistungen „entsprechend der unter Handwerkern gängigen Praxis“ (Prot1,3; 1,8/9) ohne Rechnung kompensiert werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, hier im Zusammenhang mit den Containerarbeiten im Sommer 2022. Dem (nichtigen) Vertrag kann nicht dadurch zur Wirksamkeit verholfen werden, dass der Kläger nachträglich Rechnungen stellt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.11.2020, a.a.O., Rn. 28).

Damit stellt sich der Vortrag des Klägers zur „üblichen Aufrechnungslage“ und „untypischen Abrechnung“ letztlich als schlichtes Leugnen der Schwarzarbeit dar, das mit Tatsachen nicht unterlegt ist. Dass in den Schriftsätzen des Klägers lediglich eine „Idee“ erwähnt wird, wurde insoweit durch den Kläger aus oben dargelegten Gründen bei seiner ersten Anhörung selbst widerlegt.

dd. Es liegen für die „Kompensationsgeschäft“ – Schwarzgeldabrede aber noch weitere Indizien vor.

(1) Sämtliche, wechselseitig seit März 2022 durch die jeweiligen Firmen der Parteien erbrachten Leistungen wurden nur mündlich beauftragt.

(2) Dazu gehören insbesondere auch die von dem Kläger im Zusammenhang mit den Containerarbeiten geschilderten Arbeiten am Anwesen des Klägers für Blecharbeiten am Kamin wegen eines Wassereinbruchs, sowie die Errichtung einer dreistufigen Holztreppe an einem Whirlpool (Prot1, 6 und 7), die bereits in seiner Replik vom 01.12.2023 aufgeführt werden. Diesen Schilderungen des Klägers hat der Beklagte weder in der mündlichen Verhandlung selbst, noch in seinen Schriftsätzen widersprochen. Für diese Arbeiten hat die Firma des Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Rechnung gestellt.

(3) Die vom dem Geschäft des Klägers erbrachten Stunden wurden nicht nach dem Bauvorhaben Privatanwesen „B-Strasse“ und Geschäftsanwesen „A-Strasse 14“ für den Beklagten einerseits als Privatmann und andererseits als Unternehmer, der diese Kosten dann insoweit als Betriebsausgaben hätte gegenüber der Steuer geltend machen können, getrennt erfasst und abgerechnet. Vielmehr handelt es sich um eine einzige Rechnung mit einer gemeinsamen, als „Rapport“ bezeichneten Liste und ohne Unterschriften des Beklagten zur Bestätigung dieser Arbeiten (Prot2, 7/8). Dabei werden auch die Leistungen für die A-Strasse in dieser Liste nicht näher bezeichnet, sondern lassen sich nur anhand der mündlichen Erläuterung in der zweiten Verhandlung vom 26.07.2024 (Prot 2, 6/7 und K3 Rapport Seite 2, Zeilen 8/9) zuordnen.

Damit handelt es sich zur Überzeugung des Gerichts auch nicht um einen „Rapportzettel“, sondern vielmehr um eine „Budget – Liste“ des Klägers über seine in eine „Budget – Abrechnung“ einzubringenden Leistungen.

(4) Weiterhin wurde die Rechnung vom 27.04.2023 erst gestellt, nachdem die Parteien – wie oben dargelegt – über die Höhe der abzurechnenden Arbeiten in Streit gerieten.

So hat der Kläger auch zwei Rechnungen an den Kläger gestellt, die bei K3 und B1 sich zwar im Datum auf Seite 1 als vom 27.04.2023 stammend vermeintlich decken, bei denen jedoch die Seite 2 der Anlage K3 und der Anlage B2 das Datum 02.05.2023 ausweisen, und u. a. statt wie in der Anlage B1 60,00 EUR je Stunde nunmehr 65,00 EUR als E-Preis aufführen. Warum diese Daten und die Beträge sich so verändern, hat der Kläger nicht substantiell erläutert, sondern lediglich im Schriftsatz vom 01.12.2023 auf Seite 3 auf die fehlende Bindungswirkung von Schlussrechnungen verwiesen. Für das Gericht bestätigt sich damit der Vortrag des Beklagten, der Kläger habe aus Ärger über die von dem Beklagten erhobenen Positionen quasi „aufgesattelt“, denn der Beklagte hatte zuvor aus Ärger über die Rechnung des Klägers vom 27.04.2023 am gleichen Tage eine Auflistung erstellt und an den Kläger übersandt.

Aus diesem Grunde ist für das Gericht ohne Weiteres der Berechnungswechsel vom 27.04.2023 zum 02.05.2023 und der dann dem Gericht vorgelegten, vom Kläger „angepassten“ Mischform vom 27.04./02.05.23 nachvollziehbar; die Ausführungen des Klägers zur fehlenden Bindungswirkung einer Schlussrechnung gehen an der Sache vorbei.

c. Der Umstand, dass die Absicht der Steuerhinterziehung sich nur auf einen Teil, nämlich die des „ausgeglichenen Budgets“ bezieht, mithin nach Auffassung des Klägers seine Arbeiten bis Ende Januar 2023 betraf, ändert an der Nichtigkeit des gesamten Werkvertrages nichts (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2014, a. a. O. Rn. 13; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 07.01.2019, a. a. O., Rn. 12; OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016, a. a. O. Rn. 106; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2015, a. a. O., Rn 49). Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrundeliegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013, a. a. O., Rn. 17). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteile vom 10.04.2014, a. a. O., Rn. 27; und vom 05.05.1992 – X ZR 134/90, juris, Rn. 40, BGHZ 118, 182).

d. Das Gericht geht daher aufgrund der Angaben der Parteien in den mündlichen Verhandlungen und der weiteren Indizien davon aus, dass die Rechnungen des Klägers vom 27.04.2023 und des Beklagten vom 05.05.2023 aufgrund einer „Kompensationsabrede“ nicht gestellt worden wären, hätte es nicht die Streitigkeiten über die Höhe der in das „Budget“ einzustellenden Leistungen gegeben. Der Kläger hat daher – wie oben unter 1. c. ausgeführt – aus keinem Rechtsgrund Anspruch auf Zahlung von netto 11.050,61 EUR bzw. brutto 13.150,23 EUR.

In welcher Höhe der Beklagte seine erbrachten Leistungen abrechnen durfte, d. h., ob der vom Kläger vorgenommene Abzug von 2.500,00 EUR ausreichte, kommt es daher auch nicht mehr an.

II.

Da die Klage in der Hauptsache keinen Erfolg hat, steht dem Kläger auch nicht die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten zu. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.