Ungeimpfte Person – Anspruch auf Ausstellung des Nachweises über den vollständigen Impfstatus

Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 1 B 10/22 – Beschluss vom 25.02.2022

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

1. Der Antrag zu 1. des Antragstellers, die Antragsgegnerin vorläufig im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihm einen Nachweis über seinen vollständigen Impfstatus nach § 2 Nr. 3 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (SchAusnahmV) für den Zeitraum von 16. Januar 2022 bis zum 31. Mai 2022 auszustellen, ist bereits unzulässig; hat im Übrigen auch in der Sache keinen Erfolg.

Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung gemäß § 122 Abs. 1, § 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Eine Bindung besteht hinsichtlich des erkennbaren Antragsziels, so wie sich dieses im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aufgrund des gesamten Beteiligtenvorbringens darstellt. Zur Begründung seines Antrages bezieht sich der Antragsteller im Wesentlichen darauf, dass sein „Verlust“ des 2G-Status auf einer verfassungswidrigen Änderung des § 2 SchAusnahmV vom 8. Mai 2021 durch Änderungsverordnung vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) beruhe, weil § 2 SchAusnahmV nach dessen Änderung auf Webseiten des Robert Koch-Instituts (RKI) und des Paul-Ehrlich-Instituts (PEI) verweise und diese Konstruktion verfassungswidrig sei.

Die Ausstellung einer solchen Rechtsfolgenbescheinigung sehen die in Frage kommenden gesetzlichen Regelungen in Art. 5 VO EU 2021/953, § 22 Infektionsschutzgesetz (IfSG) bzw. § 2 Nr. 3 SchAusnahmV nicht vor.

Die SchAusnahmV enthält selbst keine Regelungen zur Zuständigkeit für die Ausstellung eines Impfnachweises. Vielmehr ist die Regelung des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV so zu verstehen, dass die bestehenden Impfdokumentationen nach § 22 Abs. 1 IfSG aus sich selbst heraus die erforderlichen Informationen über das Vorliegen eines vollständigen Impfschutzes beinhalten.

Nach § 2 Nr. 3 SchAusnahmV ist ein Impfnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines vollständigen Impfschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrunde liegenden Schutzimpfungen den vom Paul-Ehrlich-Institut im Benehmen mit dem Robert Koch-Institut im Internet unter der Adresse www.pei.de/impfstoffe/covid-19 unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft veröffentlichten Vorgaben hinsichtlich folgender Kriterien entsprechen:

a) verwendete Impfstoffe,

b) für einen vollständigen Impfschutz erforderliche Anzahl an Einzelimpfungen,

c) für einen weiterhin vollständigen Impfschutz erforderliche Auffrischimpfungen,

d) Intervallzeiten, die nach einer Impfung für einen vollständigen Impfschutz abgewartet werden müssen (aa) und die höchstens zwischen Einzelimpfungen oder Auffrischimpfungen liegen dürfen (bb).

Gemäß § 22 Abs. 1 IfSG hat die zur Durchführung von Schutzimpfungen berechtigte Person jede Schutzimpfung unverzüglich in einem Impfausweis oder, falls der Impfausweis nicht vorgelegt wird, in einer Impfbescheinigung zu dokumentieren (Impfdokumentation).

Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 3 IfSG kann bei Nachtragungen in einen Impfausweis jeder Arzt oder Apotheker die Bestätigung nach Satz 1 Nummer 5 vornehmen oder hat das zuständige Gesundheitsamt die Bestätigung nach Satz 1 Nummer 5 vorzunehmen, wenn dem Arzt, dem Apotheker oder dem Gesundheitsamt eine frühere Impfdokumentation über die nachzutragende Schutzimpfung vorgelegt wird.

Abweichend hiervon ist gemäß § 22 Abs. 5 Satz 1 IfSG – zusätzlich zu der Impfdokumentation – auf Wunsch der geimpften Person die Durchführung einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in einem digitalen Zertifikat (COVID-19-Impfzertifikat) durch die zur Durchführung der Schutzimpfung berechtigte Person oder nachträglich von jedem Arzt oder Apotheker nach den näheren Bestimmungen der Sätze 2-4 zu bescheinigen. Die von dem Antragsteller in Anspruch genommene Antragsgegnerin gehört danach nicht zu den ausstellungsbefugten Personen.

Diese Vorschriften regeln jedoch nicht die Rechtsfolgen der dokumentierten Impfungen, weshalb es auch keinen Anspruch auf Feststellung dieser Rechtsfolgen im Rahmen der Impfdokumentation geben kann. Auch das Impfzertifikat nach Art. 3 VO EU 2021/953 bescheinigt lediglich Tatsachen und vorliegend die Tatsache, dass der Antragsteller eine Impfung mit dem Impfstoff von Johnson & Johnson erhalten hat. Dem Antragsteller geht es jedoch nicht um die Bescheinigung dieser Impfung, sondern ausschließlich um die Feststellung der Rechtsfolgen dieser einen Impfung.

Wenn es keinen Anspruch auf einen solchen feststellenden Verwaltungsakt geben kann, bleibt nur der Antrag nach § 123 VwGO auf Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, das sich zwischen den Beteiligten aber nur aus der Corona-Bekämpfungsverordnung des Landes Schleswig-Holstein (Corona-BekämpfVO) in Verbindung mit den Ausnahmevorschriften ergeben kann.

Der Antrag des Antragstellers ist deshalb nach dem verfassungsrechtlichen Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes dahingehend auszulegen, dass er den in der Sache in Betracht kommenden Rechtsbehelf einlegen wollte (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – 1 B 118/20 –, Rn. 3, juris), und er deshalb einstweilen gemäß § 123 Abs. 1 VwGO die Feststellung gegenüber der Antragsgegnerin begehrt, dass er – weil er als vollständig geimpft im Sinne von u.a. § 2 Abs. 4 Nr. 1 Corona-BekämpfVO in der Fassung vom 18. Februar 2022 i. V. m. § 2 Nr. 2 SchAusnahmV vom 8. Mai 2021, zuletzt geändert durch Verordnung vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) gilt – den in der Verordnung genannten Beschränkungen für nicht vollständig Geimpfte nicht unterliegt. Der so verstandene Antrag hat insoweit jedoch keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen dafür sind glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht im einstweiligen Anordnungsverfahren grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon – wie hier begehrt – das zusprechen, was er – sofern ein Anspruch besteht – nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieser Grundsatz des Verbotes einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gilt jedoch im Hinblick auf den durch Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleisteten wirksamen Rechtschutz dann nicht, wenn die erwarteten Nachteile bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass im Grundsatz sowohl ein Bedürfnis für eine gerichtliche Eilentscheidung vorliegt, als auch, dass einer gerichtlichen Eilentscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht der Grundsatz des Verbots einer Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache entgegensteht. Denn es könnte vorliegend im Hinblick auf die mögliche Begehung einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 Corona-BekämpfVO durch eine Handlung, die nach der Corona-BekämpfVO nur vollständig geimpften Personen gestattet ist, eine besondere Eilbedürftigkeit bestehen und das Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren der Hauptsache für den Antragsteller nicht zumutbar sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt der Verweis auf ein im etwaigen Bußgeldverfahren zur Verfügung stehendes Rechtsmittel keinen ausreichenden effektiven Rechtsschutz dar. Einem Betroffenen sei es nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen. Der Betroffene habe vielmehr ein schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als fachspezifischere Rechtsschutzform einzuschlagen, insbesondere, wenn ein Ordnungswidrigkeitenverfahren oder Strafverfahren droht. Seien die Gerichte zur Sachprüfung verpflichtet, könnten sie sich auch einer Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren insoweit nicht entziehen (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2003 – 1 BvR 2129/02 – NVwZ 2003, 856).

Der Antragsteller hat durch seinen Vortrag zudem ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis bezeichnet. Der Antrag muss auf die vorläufige Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gerichtet sein. Im Verfahren der Hauptsache wäre dazu die Feststellungsklage richtige Rechtsbehelf. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 – 8 C 19.94 – BVerwGE 100, 262). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 – BVerwGE 77, 207). Ein konkretes Rechtsverhältnis kann sich zwischen den Beteiligten nur aus der Corona-Bekämpfungsverordnung des Landes Schleswig-Holstein in Verbindung mit den Vorschriften der SchAusnahmV vom 8. Mai 2021, zuletzt geändert durch Verordnung vom 14. Januar 2022 (BAnz AT 14.01.2022 V1) ergeben. Denn nach § 1 Abs. 1 SchAusnahmV ist es Zweck der Verordnung, Erleichterungen und Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes oder von aufgrund der Vorschriften im fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes erlassenen Geboten und Verboten für Personen zu regeln, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist oder die ein negatives Ergebnis eines Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen können. Die SchAusnahmV regelt demnach nicht selbst bestimmte Gebote und Verbote, aus denen sich ein feststellungfähiges Rechtsverhältnis ergeben könnte, sondern bestimmt Erleichterungen und Ausnahmen von an anderer Stelle geregelten Geboten und Verboten.

Vorliegend beruft sich der Antragsteller darauf, dass er derzeit – weil er als ungeimpft gilt – nicht am Vereinssport teilnehmen könne (§ 11 Abs. 2a Corona-BekämpfVO). Gleiches gelte für den Hochschulsport der xxxx-Universität. Eine durch die Corona-BekämpfVO begründete Pflichtenbeziehung hat sich zwischen den Beteiligten insoweit zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet. Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass er fürchte, ab dem 15. März 2022 zudem seine Tätigkeit im Altenpflegeheim zu verlieren, besteht nach § 20a IfSG eine Pflichtenbeziehung zur Antragsgegnerin.

Allerdings ist der Antragsteller nicht rechtsschutzbedürftig, da er sich bislang nicht an die Antragsgegnerin mit seinem Begehren gewendet hat (vgl. zu dieser Voraussetzung BVerwG, Beschluss vom 11. April 2018 6 VR 1/18 – Rn. 10, juris). Nach Auskunft der Antragsgegnerin ist der Antragsteller der Gesundheitsbehörde völlig unbekannt und auch dessen Anliegen.

Der Antrag wäre im Übrigen auch unbegründet. Denn der Antragsteller hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der Antragsteller zu Recht darauf berufen könnte, die für geimpfte Personen in der Corona-BekämpfVO vorgesehenen Ausnahmen für sich in Anspruch nehmen zu können bzw. nach § 20a IfSG als geimpft zu gelten.

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Denn die Erfolgsaussichten einer Feststellungsklage in der Hauptsache wären jedenfalls (nur) offen. Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht bei der Prüfung eines Eilantrags zur Außervollzugsetzung der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht (Immunitätsnachweis gegen COVID-19) nach § 20a IfSG so gesehen und zur vergleichbaren Regelungskonstruktion einer doppelten dynamischen Verweisung in § 20a IfSG, in der zunächst der Gesetzgeber auf die SchAusnahmV verweist, die ihrerseits auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist (BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 2649/21 –, juris Rn. 14) ausgeführt:

„[Die Verfassungsbeschwerde] ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Es bestehen aber jedenfalls Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a IfSG gewählten gesetzlichen Regelungstechnik. Es handelt sich hier um eine doppelte dynamische Verweisung, da zunächst der Gesetzgeber auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung verweist, die ihrerseits aber dann zur Konkretisierung der Anforderungen an den vorzulegenden Impf- oder Genesenennachweis auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist. Insoweit stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine bindende Außenwirkung der dynamisch in Bezug genommenen Regelwerke der genannten Bundesinstitute hier noch eine hinreichende Grundlage im Gesetz findet (vgl. BVerfGE 129, 1 <22, 25 ff.>). Sollte dies der Fall sein, bedarf es weiterer Aufklärung, ob und inwieweit ein tragfähiger Sachgrund auch dafür vorliegt, dass nicht dem Verordnungsgeber selbst die Konkretisierung des vorzulegenden Impf- oder Genesenennachweises und damit auch der geimpften und genesenen Personen im Sinne des Gesetzes übertragen ist, sondern dies den genannten Bundesinstituten überlassen wird.“

Das Bundesverfassungsgericht hat die ausgeführten Zweifel jedoch nicht als so offensichtlich angesehen, dass es die Norm des § 20a IfSG einstweilen außer Vollzug gesetzt hätte (von der Nichtigkeit der entsprechenden Regeln des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gehen aus u.a.: VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 – 14 E 414/22 –, VG Osnabrück, Beschluss vom 4. Februar 2022 – 3 B 4/22 –; jeweils juris; VG Ansbach, Beschluss vom 11. Februar 2022, AN 18 S 22.00234, abrufbar unter: https://www.vgh.bayern.de/media/vgansbach/presse/22a00234b.pdf; juris).

Ferner führte, selbst wenn die Kammer zu der Auffassung käme, dass die Regelung des § 2 Nr. 3 SchAusnahmV verfassungswidrig und in der Folge nicht anwendbar wäre, dies nicht zu dem geltend gemachten Anspruch des Antragstellers. Denn dann fehlte es an einer erforderlichen Regelung, weil auch die Anwendung der alten Fassung der SchAusnahmV zu keinem anderen Ergebnis käme. Mangels eigener Sach- und Fachkenntnis könnte die Kammer selbst nicht entscheiden, wann eine hinreichende Immunisierung für den Nachweis eines vollständigen Impfschutzes vorliegt.

Lediglich der Klarstellung halber sei angemerkt, dass die Kammer der Auffassung des Antragstellers zur fehlenden sachlichen Rechtfertigung einer zweiten Impfung nicht folgt.

Hierzu finden sich zu der Entscheidung der STIKO (bereits seit Oktober 2021), allen Personen, die 1-malig mit der COVID-19 Vaccine Janssen geimpft worden waren, zur Optimierung ihrer Grundimmunisierung eine weitere Impfstoffdosis zu geben (ggf. mit einem mRNA-Impfstoff – heterologes Impfschema) auf Seite 32 ff. des Epidemiologischen Bulletins des RKI (abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/03_22.pdf?__blob=publicationFile) eine detaillierte Begründung unter Auswertung diverser aktueller Studien. Auch von der EMA ist seit 15. Dezember 2021 eine 2. Impfstoffdosis der COVID-19 Vaccine Janssen in einem Mindestabstand von 2 Monaten zur 1. Impfstoffdosis für Erwachsene zugelassen. Darüber hinaus wurde von der EMA die heterologe Auffrischimpfung mit der COVID-19 Vaccine Janssen (nach vorangehender 2-maliger Impfung mit einem mRNA-Impfstoff gegen COVID-19) in der gleichen Dosierung zugelassen. Mit der dortigen Studienauswertung hat der Antragsteller sich schon nicht hinreichend auseinandergesetzt.

Die danach gebotene Folgenabwägung rechtfertigt nicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung (ebenso Beschluss der Kammer vom 11. Februar 2022 – 1 B 6/22 –).

In Bezug auf die Tätigkeit des Antragstellers im Altenpflegeheim ist zunächst aus seinen Ausführungen davon auszugehen, dass dies nicht seine hauptberufliche Tätigkeit ist. Bei der Abwägung ist deshalb zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller auch eine andere Tätigkeit möglich wäre, soweit er keine weitere Impfung erhalten möchte. Er trägt nicht vor und es ist auch nicht ersichtlich, dass er mit den von ihm übernommenen administrativen Tätigkeiten wie der Aufnahme der Kontaktdaten der Besucher sowie der Kontrolle der Antigen-Schnelltests nicht auch in anderen Bereichen tätig sein könnte bzw. eine solche Tätigkeit nicht zeitnah finden könnte. Zudem hat er nicht glaubhaft gemacht, dass ihm mögliche berufliche irreversible Nachteile drohen könnten.

In Bezug auf die weitere Geltendmachung der fehlenden Möglichkeit des Vereinssports bzw. der Teilnahme am Hochschulsport (Tanzen, Schwimmen) ist insoweit die Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG des Antragstellers betroffen. Dass die Teilnahme am Hochschulsport im Rahmen eines Studiums notwendig ist, trägt er nicht vor.

Im Gegenzug zu diesen genannten Nachteilen für den Antragsteller stehen die Gesundheitsgefahren für vulnerable Gruppen im Bereich der Altenpflege sowie für Teilnehmende des Vereins- und Hochschulsports, die mit einer ggf. unzureichenden Immunisierung des Antragstellers und der damit verbundenen potentiell erhöhten Transmission – insbesondere der sich ausbreitenden und hoch ansteckenden Omikron-Variante – einhergehen.

Es erscheint deshalb dem Antragsteller einstweilen zumutbar, auf den Vereinssport zu verzichten. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass am 3. März 2022 eine neue Corona-BekämpfVO in Kraft treten und viele der bisherigen Verbote – auch im Vereinssport – für nicht nachweislich Immunisierte aufgehoben werden (vgl. Übersicht der beabsichtigten Lockerungen unter https://www.schleswig-holstein.de/DE/Landesregierung/I/_startseite/Artikel2022/I/220215_pk_corona.html, zuletzt abgerufen am 25. Februar 2022).

2. Soweit der Antragsteller in seinem Antrag zu 2. begehrt, dass die Antragsgegnerin sämtliche von ihm gespeicherten Daten zu löschen habe und diese nicht an Dritte weiterzugeben habe, hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Denn er hat bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine besondere Eilbedürftigkeit ist nicht erkennbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (Auffangwert von 5.000 €) festgesetzt.