Blutprobenentnahme – unzulässige durch Polizeibeamte

Blutprobenentnahme – unzulässige durch Polizeibeamte

Oberlandesgericht Hamburg

Az: 2-81/07 (REV)

Beschluss vom 13.03.2008


In der Strafsache hier betreffend Revision des Angeklagten gegen das Urteil der Kleinen Strafkammer 8 des Landgerichts Hamburg vom 4. September 2007 hat der 2. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg auf Antrag der Staatsanwaltschaft und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Februar 2008 einstimmig beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 8, vom 4. September 2007 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

I.
Das Amtsgericht Hamburg hat den Angeklagten am 19. April 2007 wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 70,– EUR unter Bewilligung monatlicher Ratenzahlung von 175,– EUR verurteilt und dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen sowie eine Sperre von drei Monaten verhängt.

Die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht durch das mit der Revision angefochtene Urteil vom 4. September 2007 mit der Maßgabe verworfen, dass die Anzahl der Tagessätze auf 25 bemessen worden ist. Nach Schuldspruch und Feststellungen hatte der Angeklagte vorsätzlich im Verkehr ein Fahrzeug geführt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke nicht in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen, indem er am 17. Juni 2006 unter Alkoholeinfluss (Blutalkoholgehalt zur Tatzeit 2,58 bzw. im Hinblick auf § 21 StGB 3,2 Promille) seinen Personenkraftwagen über die Strecke von etwa 40 Kilometern von der Wstraße in Hamburg-S bis zu seinem Wohnhaus in J. lenkte (§ 316 Abs. 1 StGB).

II.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Verfahrensrüge und Sachrüge keinen tragenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der näheren Erörterung bedarf nur die Beanstandung, das Landgericht habe die auf einen Beweisantrag – der Polizeibeamte J. habe die bei dem Angeklagten erfolgte Blutentnahme angeordnet, ohne den Richtervorbehalt des § 81 a StPO zu beachten; die Polizei in B. untergrabe systematisch § 81 a StPO und lasse dadurch den Richtervorbehalt „ins Leere laufen“; sie entscheide stets in eigener Verantwortung über die Anordnung der Blutentnahme, ohne dass Gefahr im Verzuge wäre – zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten und außerdem das aus dem Richtervorbehalt des § 81 a StPO sich hier ergebende Beweisverwertungsverbot rechtsfehlerhaft verkannt (geltend gemacht als Verstöße gegen die §§ 244 Abs. 3 S. 2 und 81 a StPO, Art. 19 Abs. 4 GG).

Die Verfahrensrüge ist nicht in der gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO gebotenen Weise angebracht worden. Sie wäre im Übrigen auch unbegründet.

1. Die Voraussetzungen schon eines Beweiserhebungsverbots sind nicht vorgetragen.

a) Das Landgericht hat bezüglich des als wahr zu unterstellenden beweisanträglichen Vorbringens des Angeklagten in den – dem Senat bereits auf Grund der Sachrüge zugänglichen – Urteilsgründen ausgeführt: Die „Strafbarkeit“ sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil entsprechend dem Vortrag der Verteidigung die entnommene Blutprobe auf Grund einer Anordnung durch den polizeilichen Zeugen J. vorgenommen worden sei. Mit Beschluss vom 12. Februar 2007 habe das Bundesverfassungsgericht (NJW 2007, 1345) unter anderem erkannt, dass die Blutprobenentnahme nach § 81 a StPO grundsätzlich der Anordnungskompetenz des Richters unterliege; die Strafverfolgungsbehörden seien regelmäßig verpflichtet, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutprobenentnahme anordneten. Weiter habe das Bundesverfassungsgericht gleichwohl ausgeführt, die – nach § 81 a Abs. 2 StPO eine Eingriffskompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen begründende – Gefährdung des Untersuchungserfolgs müsse mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren seien, sofern die Dringlichkeit nicht evident sei. Gerade die Ausnahme aus dem letzten Halbsatz treffe vorliegend zu. Den Gerichten sei in Verkehrssachen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben, bei einer Rückrechnung von einem Abbauwert von 0,1 Promille pro Stunde bzw. 0,2 Promille pro Stunde auszugehen, je nachdem, was für den Angeklagten konkret – bezogen auf objektiven Straftatbestand und Schuldfähigkeit – als ihm günstig dem Grundsatz „in dubio pro reo“ Rechnung trage. Wie sachverständige Ärzte einhellig betonten, lägen diese von der Rechtsprechung vorgegebenen Rückrechnungswerte über längere Zeit im Bereich der Theorie; eine realistische Rückrechnung bewege sich im Bereich von etwa 0,15 Promille pro Stunde. Vor dem Hintergrund dieser Rahmenvorgabe sei die Dringlichkeit einer möglichst zeitnahen Blutprobenentnahme, bezogen auf den Vorwurfszeitpunkt der Tat, evident, sodass der Zeuge J. hier zur Anordnung der Blutprobe auch und gerade im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Allgemeinen und der Erkenntnisse aus der genannten Entscheidung im Besonderen berechtigt gewesen sei.

b) Der Revision ist zuzugeben, dass diese Ausführungen des landgerichtlichen Urteils nicht frei von Rechtsfehlern sind. Gleichwohl verhilft dieser Umstand der erhobenen Verfahrensrüge nicht zum Erfolg.

aa) Der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Verfahrensfehlers sind nicht die tatrichterlich als wahr unterstellten Verfahrenstatsachen zu Grunde zu legen. Dies folgt schon aus allgemeinen systematischen Erwägungen.

Danach sind für den Beweis behaupteter Verfahrensfehler die Urteilsfeststellungen und die Sicht des Tatgerichts grundsätzlich unmaßgeblich. Die Klärung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, erfolgt vielmehr (nach zulässiger substantiierter Rüge) freibeweislich; maßgeblich ist insoweit allein die Sicht des Revisionsgerichts (vgl. dazu nur BGHSt 16, 164, 166).

Eine tatrichterliche Wahrunterstellung nach § 244 Abs. 3 S. 2 StPO bei Ablehnung eines Beweisantrages betrifft hingegen regelmäßig die Beweisebene bezüglich der materiellen tatsächlichen Voraussetzungen allein von Schuld- und Rechtsfolgenausspruch; sie tritt insoweit an die Stelle einer Beweisaufnahme mit den strengbeweislichen Beweismitteln der StPO.

Eine ausnahmsweise Bindung des Revisionsgerichts an tatrichterlich – strengbeweislich – getroffene Feststellungen zu Verfahrenstatsachen besteht hier nicht. Eine solche kommt vor allem in Betracht bei so genannten doppelrelevanten Tatsachen, die sowohl materiell-rechtlich als auch für das Verfahren Bedeutung haben; in diesen Fällen haben die im Strengbeweisverfahren getroffenen materiell-rechtlichen Feststellungen auch für den verfahrensrechtlichen Bereich den Vorrang (vgl. nur BGHSt 22, 90). Der dem zu Grunde liegende Gedanke, die qualitative Überlegenheit der im Strengbeweisverfahren gewonnenen Erkenntnisse auch für die Klärung verfahrensrechtlicher Fragen nutzbar zu machen, kann für die hier vorliegende Fallkonstellation indes Geltung nicht beanspruchen. Die bloße Wahrunterstellung tritt nur formal an die Stelle strengbeweislicher Beweiserhebung; die qualitative Überlegenheit strengbeweislich gewonnener Erkenntnisse eignet ihr nicht. Jede andere Entscheidung zu diesem Punkt würde sich grundlegend von den Vorgaben des Revisionsrechts entfernen, wonach Verstöße gegen das Verfahrensrecht nur dann Bedeutung gewinnen, wenn sie bewiesen sind, das heißt zur vollen Überzeugung des Revisionsgerichts feststehen, und wonach keinerlei revisionsrechtliche Konsequenzen aus angeblichen Prozessverstößen gezogen werden können, solange noch irgendwelche Zweifel an deren Vorhandensein bestehen (vgl. nur BGH NStZ 1993, 395 und bei Pfeiffer/Miebach, NStZ 1985, 207). Hinzu kommt, dass den als wahr unterstellten Tatsachen vorliegend ausschließlich Verfahrensbedeutung zukam, sie also gerade nicht doppelrelevant auch für materielle Merkmale waren (vgl. allg. BGHSt 22, 90).

Die Fehlerhaftigkeit der vorbezeichneten landgerichtlichen Feststellungen entband den Revisionsführer folglich nicht von seiner nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO bestehenden Pflicht, die den Mangel enthaltenden Tatsachen vorzutragen, und zwar in der Weise, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revision zutrifft (dazu nur BGH NJW 1982, 1655).

bb) Derartigen Tatsachenvortrag lässt die Revisionsbegründung indes vermissen. Der Tatsachenvortrag der Revision erschöpft sich insoweit in der – auch im Urteil in Übereinstimmung mit der zugesagten Wahrunterstellung zu Grunde gelegten – Behauptung, dass eine richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung der Blutentnahme nicht eingeholt worden und sich um eine solche auch nicht bemüht worden sei.

aaa) Das weitere Vorbringen, die Polizei in B. untergrabe systematisch den Richtervorbehalt und entscheide stets in eigener Verantwortung, ohne dass Gefahr im Verzuge wäre, erschöpft sich in Wertungen und Schlussfolgerungen, die als solche einem (Tatsachen-)Beweis nicht zugänglich sind; eine Tatsachenbehauptung lag allenfalls mit dem ersten Teil des Vorbringens, dass nämlich die Polizei in B. stets in eigener Verantwortung über die Anordnung der Blutentnahme entscheide, vor, während der zweite Teil des Vorbringens betreffend die angeblich stets fehlende Verzugsgefahr als rechtliche Würdigung rein wertenden Charakter besaß. Fallimmanent aus dem hier zur Entscheidung anstehenden konkreten Fall leitet die Revision Tatsachen dazu nicht her (siehe nachstehend bbb)). Das vom konkreten Fall abstrahierende Vorbringen, die B.r Polizei entscheide für Blutentnahmen ausnahmslos („stets“) ohne (gemeint möglicherweise auch: unabhängig von der Frage der) Verzugsgefahr, krankt an dem Fehlen einer tatsächlichen Darstellung entsprechend aussagekräftiger anderer Fälle; insbesondere stellt das Vorbringen, in allen von der B.r Polizei bearbeiteten Fällen habe es an Gefahr im Verzug gefehlt, eine bloße (Rechts-)Behauptung und eigene Bewertung des Revisionsführers dar, die sich folglich einer Nachprüfung seitens des Revisionsgerichtes entzieht. Entsprechendes gilt mithin bezüglich der wertenden Schlussfolgerung „systematischen“ Untergrabens des Richtervorbehalts.

Eine Unzugänglichkeit der tatsächlichen Grundlagen (hierzu vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 344 Rdn. 22) ist weder vorgetragen noch offensichtlich.

bbb) Auch soweit die Verletzung des Richtervorbehalts des § 81 a Abs. 2 StPO nach den Besonderheiten des konkreten Falles gerügt wird, fehlt es an der Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen.

Wie vorstehend aa) ausgeführt, folgte eine solche nicht bereits aus der erfolgten Wahrunterstellung. Tatsachenvortrag dazu, dass bei Einholung einer richterlichen Anordnung nicht konkret wegen Verzögerung der Untersuchungserfolg gefährdet worden wäre – mit der Folge einer anderenfalls gegebenen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen nach § 81 a Abs. 2 StPO – fehlt.

(1) Auszugehen ist dabei von folgendem:

Nach § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem Richter zu. Der Richtervorbehalt – auch der einfachgesetzliche – zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Vorliegen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (BVerfG NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N.; vgl. auch BVerfGE 103, 142).

In den Ermittlungsakten zu vermerken sind folglich die Gefährdung des Untersuchungserfolgs begründende einzelfallbezogene Tatsachen (BVerfG NJW 2007, 1346). Nicht ausreichend ist dabei nach diesem Maßstab die beim Nachweis von Alkohol und Drogen typischerweise bestehende Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis erschwert oder gar verhindert wird. So wird gerade bei höheren Alkoholisierungen, die etwa durch körperliche Ausfallerscheinungen oder mittels Atemalkoholwert ersichtlich sind, der mögliche Abbau in aller Regel so gering sein, dass kurzfristige Verzögerungen, bedingt durch die Einschaltung des Gerichts, mittels Rückrechnung ohne weiteres ausgeglichen werden können. Je unklarer aber das Ermittlungsbild in der Situation oder je komplexer der Sachverhalt als solcher ist und je genauer deswegen die Analyse der Blutwerte sein muss, desto eher werden die Ermittlungsbehörden Gefahr im Verzug annehmen und nötigenfalls ohne richterliche Entscheidung handeln dürfen. Neben vielen Fällen der relativen Fahruntauglichkeit im Sinne der §§ 315 c, 316 StGB werden hierzu insbesondere auch Fälle des behaupteten oder als Behauptung zu gewärtigenden Nachtrunkes gehören können (siehe dazu Rabe von Kühlewein, JR 2007, 517, 518). Für die Darlegungslast nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO bedeutet dies, dass das Revisionsvorbringen sich unter Umständen auch zu solchen Umständen als rügefeindliche Negativtatsachen (hierzu vgl. allg. Kuckein in KK-StPO, 5. Aufl., § 344 Rdn. 38 m.w.N.) zu verhalten hat, um dem Revisionsgericht die Prüfung, ob der behauptete Verfahrensfehler vorliegt, auf Grund der Revisionsbegründungsschrift zu ermöglichen.

(2) Das bedeutet hier:

In dem von dem Polizeikommissar J. unterzeichneten „Protokoll und Antrag zur Feststellung von Alkohol im Blut“ des Polizeikommissariats B. betreffend den Angeklagten vom 17. Juni 2006 ist in der Rubrik „Alkoholaufnahme nach dem Vorfall“ das Kästchen „Ja“ angekreuzt. Die anschließende Vordruckfrage „Ist die oder der zu Untersuchende eindringlich über einen Alkoholgenuss nach dem Vorfall befragt worden?“ ist gleichfalls mit einem angekreuzten „Ja“ versehen. Die folgende Rubrik „Alkoholgenuss nach dem Vorfall kann ausgeschlossen werden, da die oder der zu Untersuchende ununterbrochen unter polizeilicher Beobachtung stand.“ ist unangekreuzt geblieben. Zu den folgenden Rubriken „von“, „bis“, „Ort“, „Art und Menge“ ist handschriftlich vermerkt: „Keine Angabe möglich“.

Die Revisionsbegründung lässt das Protokoll und den Antrag zur Feststellung von Alkohol im Blut sowie dessen Inhalte, insbesondere den vermerkten Nachtrunk, unerwähnt und teilt zu alledem nichts mit. Die Erforderlichkeit solchen Vortrags ist aber vorstehend dargelegt, sodass es auch insoweit an der Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen fehlt.

c) Im Übrigen käme es auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 a StPO von vornherein nicht an, wenn der Angeklagte in die Blutentnahme eingewilligt bzw. dieser zugestimmt hätte, da der insoweit vorliegende Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit ein für ihn disponibles Rechtsgut betraf (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 a Rdn. 3 f m.w.N.). Die Revisionsbegründung verhält sich zu diesem Punkt gleichfalls nicht; unter dem Gesichtspunkt rügefeindlichen Vorbringens war eine Befassung der Revision hiermit aber vonnöten. Dies gilt jedenfalls angesichts des Umstandes, dass es in den Urteilsgründen (UA Seite 7) bezüglich des Angeklagten heißt: „Die Blutentnahme ließ er zu.“ Der tatsächliche und rechtliche Gehalt dieser Urteilsfeststellung im Hinblick auf Form, Inhalt und Bedeutung der Verhaltensäußerung des Angeklagten ist allerdings nicht eindeutig; möglich sind eine positiv zustimmende Willensbekundung ebenso wie ein passives Mit-sich-geschehen-Lassen. Zumal vor diesem Hintergrund jedoch war die Revisionsbegründung gehalten, zur vollständigen Darlegung des Rügesachverhalts hierzu Ausführungen zu machen, woran es indes fehlt.

2. Auch die Voraussetzungen eines Verbots der Verwertung eines nach § 81 a Abs. 2 StPO etwa rechtswidrig erhobenen Beweises sind nicht dargetan.

a) Es fragt sich, ob eine etwaige Rechtswidrigkeit der Blutentnahme wegen Verletzung des Richtervorbehalts vorliegend die Annahme eines Verwertungsverbots hinsichtlich des so erlangten Beweismittels rechtfertigen würde.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des sich aus § 81 a Abs. 2 StPO ergebenden Richtervorbehalts ein Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Blutentnahme zutage geförderten Beweismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden. So ist – wie auch bei der Prüfung eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen andere Erhebungsvorschriften – davon auszugehen, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist. Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt (vgl. zu allem BVerfG NJW 2006, 2684, 2686 und NStZ 2006, 46, 47; BGH NJW 2007, 2269, 2271; Senatsbeschluss vom 5. September 2006, Az.: II – 56/06; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 5. Aufl., Rdn. 362 ff. m.w.N.).

Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbotes – jenseits des in § 136 a Abs. 3 S. 2 StPO normierten – unerträglich. Solches wurde in der Rechtsprechung des BGH beispielsweise angenommen bei der Durchführung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsätze (BGHSt 36, 396) oder ohne richterliche Anordnung zwecks Selbstbelastung (BGHSt 31, 304) oder zur gezielten Verleitung des Angeklagten zum unbewussten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten (BGHSt 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwischen Eheleuten in die Telefonüberwachung (BGHSt 31, 296) und bei akustischer Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als Wohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372) und in einem Krankenzimmer (BGHSt 50, 206; zu allem BGH NJW 2007, 2269, 2271). Nicht angenommen worden ist ein Verwertungsverbot bei Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b) Satz 3 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (BVerfG NJW 2007, 499; BGH NJW 2008, 307; dahingestellt gelassen in BGH NJW 2007, 3587).

Derartigen ein Verwertungsverbot begründenden Fallgestaltungen ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht ausreichend ähnlich. Die Anordnung der Eilmaßnahme war der Staatsanwaltschaft bzw. ihren Ermittlungspersonen nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Selbst bei unterstelltem Fehlen von Gefahr im Verzug hatte die Verletzung des Richtervorbehalts aus objektiver Sicht geringeres Gewicht als wenn, wie etwa im Falle des § 100 b Abs. 1 StPO, der Polizei die Anordnung von Eingriffen der betreffenden Art schlechthin untersagt ist. Zudem kommt aus objektiver Sicht dem Umstand Bedeutung zu, dass ein richterlicher Anordnungsbeschluss höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen wäre.

In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel darüber hinaus unverwertbar, weil der Staat regelmäßig auch in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf. So ist eine von einem Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt angeordnete Telefonüberwachung rechtswidrig – mit der Folge eines Verwertungsverbots -, falls deren Entscheidung nach dem Maßstab objektiver Willkür oder grober Fehlbeurteilung nicht mehr vertretbar gewesen ist (BGHSt 41, 30, 34). Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen ist dies in der Rechtsprechung weitgehend anerkannt, falls der Richtervorbehalt bewusst umgangen worden ist (vgl. nur BVerfGE 113, 29, 61). In der Rechtsprechung des BGH wird bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot für notwendig gehalten (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4; vgl. zu allem BGH NJW 2007, 2269, 2271 f.). Diesen Ansätzen folgt der Senat.

Die Notwendigkeit der Annahme eines Verwertungsverbots ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Beachtlichkeit des Richtervorbehalts angelegt (dazu BVerfG NJW 2007, 1345 f.). Richterliche Eilanordnungen sind nach Wortlaut und Systematik des § 81 a Abs. 2 StPO die Regel und die nichtrichterlichen die Ausnahme. Vor allem wegen der grundrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts ist „Gefahr im Verzug“ eng auszulegen (vgl. BVerfGE 103, 142, 153), weshalb die Pflicht, einen Entnahmebeschluss zu beantragen, den Spielraum der Ermittlungsbeamten begrenzt, das Ermittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu gestalten. Der bloße abstrakte Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zu erlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfGE, a.a.O., 155). Damit ist das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, für das durch rechtsstaatliche Grundsätze geprägte Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen (BGH, a.a.O., 2272).

Insbesondere kann dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten entwickelten – Aspekt eines möglicherweise hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs bei bewusster Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen. Die Einhaltung der durch § 81 a Abs. 2 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs in diesen Fällen nahezu stets unterlaufen werden (vgl. BGH, a.a.O., 2273).

Danach wird sich folgendes sagen lassen: In Abwägung der betroffenen Rechtsgüter stand dem hochrangigen Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB das – unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende – Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gegenüber, wobei es sich bei dem Eingriff in das Grundrecht um einen solchen von relativ geringer Intensität und Tragweite handelte. Auch stand – anders als etwa im Fall der Wohnungsdurchsuchung unter Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 GG – „nur“ ein einfachgesetzlicher Richtervorbehalt in Rede. Auch war die Eilanordnung der Polizei nicht schlechthin verboten und wäre ein richterlicher Anordnungsbeschluss höchstwahrscheinlich zu erlangen gewesen und ist mangels entsprechenden Vortrags von einer bewussten Umgehung des Richtervorbehalts und willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug nicht auszugehen. Dies alles spräche gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes (vgl. dazu BGH, a.a.O., 2271 f.).

b) Letztlich kann die Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbotes in tatsächlicher Hinsicht vorgetragen sind und vorlagen, jedoch dahinstehen. Es fehlt jedenfalls an Vortrag dazu, dass der alsdann erforderliche Widerspruch gegen die Verwertung des Beweismittels erklärt worden wäre. Ein solcher Widerspruch wäre bereits in erster Instanz vor dem Amtsgericht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu erheben gewesen (vgl. nur BGHSt 50, 272; OLG Stuttgart NStZ 1997, 405).

aa) Dass dies geschehen wäre, trägt der Revisionsführer nicht vor. In der Revisionsbegründung wird lediglich vorgebracht, die Verteidigung habe die Verwertung der Blutprobe in der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht gerügt, indem sie die veröffentlichte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Februar 2007 (NJW 2007, 1345) übergeben und diese kurz erläutert habe. Ob damit angesichts des Umstandes, dass in der angeführten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zwar grundlegende Ausführungen zur Bedeutung des Richtervorbehalts in § 81 a StPO gemacht werden, im Übrigen aber ausgeführt wird, dass in erster Linie die zuständigen Strafgerichte über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 a StPO im Einzelfall zu entscheiden hätten, ohne dass dabei das Erfordernis eines Widerspruchs gegen die Verwertung thematisiert worden wäre, ein solcher tatsächlich erhoben wurde, erscheint zweifelhaft, zumal der Widerspruch eindeutig erklärt werden muss (vgl. BGH NStZ 2004, 389). In jedem Fall fehlt es aber an dem Vortrag, ob ein Widerspruch bereits wie erforderlich in erster Instanz vor dem Amtsgericht erhoben worden wäre. Dass der Angeklagte, einem wirksamen Widerspruch gegen die Verwertung des Beweismittels entgegenstehend, in erster Instanz unverteidigt gewesen wäre, trägt die Revision nicht vor; dies war auch nicht der Fall.

bb) Dass die Erhebung des Widerspruchs erforderlich war, ergeben folgende Erwägungen (vgl. BGH NJW 2007, 2269, 2273; BGH NJW 2007, 3587; Mosbacher, NJW 2007, 3686, 3687 f.; a.A. Roxin, NStZ 2007, 616, 617 f.):

Die Annahme, dass ein Verwertungsverbot einen Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung voraussetzt, entspricht herrschender Tendenz in der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHR StPO § 100 a Verwertungsverbot 11; BGHSt 51, 1; BGH NJW 2007, 2269, 2273; BGH NJW 2007, 3587; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Einl. Abschn. L Rdn. 29 m.w.N.). Insbesondere ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass bei beanstandeter Verwertung von Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung ein rechtzeitiger Widerspruch erforderlich und in der Revisionsbegründung darzulegen ist (BGHR StPO § 100 a Verwertungsverbot 11; BGH NStZ 2006, 402). In gleicher Weise ist auch die strukturell gleich gelagerte hier vorliegende Fallgestaltung zu behandeln. Auch im Falle der Blutentnahme nach § 81 a Abs. 2 StPO stehen wie im Falle des § 100 a StPO im Kern von dem Rechtsverstoß berührte Verteidigungsrechte, deren effektive Verletzung der Betroffene selbst optimal beurteilen kann und die uneingeschränkt seiner Disponibilität unterliegen, in Rede (dazu BGH NJW 2007, 2269, 2273). Anders als im Falle der Wohnungsdurchsuchung entgegen Art. 13 Abs. 2 GG (dazu BGH, a.a.O.), bei welcher Rechte dritter Mitbewohner betroffen sein können, wird die Disponibilität des Rechtsguts in den Fällen des § 81 a Abs. 2 StPO durch Rechte Dritter von vornherein in keiner Weise eingeschränkt.

Der Widerspruch in seiner Ausformung durch die Rechtsprechung (vgl. dazu insbesondere auch BGHSt 38, 214, 225 f) stellt danach einen Zwischenrechtsbehelf eigener Art dar, der das Gericht zur Überprüfung der Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots in der Tatsacheninstanz nötigt. Dass das Gericht bei den in Rede stehenden Verwertungsverboten nicht von Amts wegen die Frage der Verwertbarkeit entsprechend gewonnener Beweismittel zu prüfen hat, ergibt sich aus der Dispositionsfreiheit des Beschuldigten. Wendet sich dieser in Kenntnis der Widerspruchsmöglichkeit nicht gegen die Verwertung fehlerhaft gewonnener Beweise, so bleibt er unter Verhältnissen untätig, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, und nimmt er zudem eine sachnähere Überprüfungsmöglichkeit nicht in Anspruch (Mosbacher, a.a.O., 3688). Diese Erwägungen gelten uneingeschränkt auch für die vorliegende Fallgestaltung (vgl. in diesem Sinne zu „Widerspruchslösung“ auch Rogall in SK-StPO, § 81 a Rdn. 120), sodass ein Widerspruch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erforderlich war, zu welchem, wie ausgeführt, hier nichts vorgetragen ist.

3. Die Verfahrensrüge scheitert mithin an den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO.

Im Übrigen wäre sie schon angesichts der relativen Geringfügigkeit des Eingriffs und der nur einfachgesetzlichen Regelung des Richtervorbehalts jedenfalls auch in der Sache unbegründet.