Urlaubsantritt – eigenmächtiger und fristlose Kündigung

LAG Berlin-Brandenburg

Az: 7 Sa 703/09

Urteil vom 08.09.2009

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Februar 2009 – 6 Ca 13765/08 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2008 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56.211,00 € brutto abzüglich 13.712,32 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.696,00 € brutto seit dem 01.01.2009 sowie aus weiteren 5.835,00 € brutto seit dem 01.10.2008, aus weiteren 5.835,00 € brutto seit dem 01.11.2008, aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 1.702,08 € netto seit dem 01.12.2008, aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 1.891,20 € netto seit dem 01.01.2009, aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 1.891,20 € netto seit dem 01.02.2009, aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 1891,20 € netto seit dem 01.03.2009, aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 1.891,20 € netto seit dem 01.04.2009, aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 2.191,20 € seit dem 01.05.2009 und aus weiteren 5.835,00 € brutto abzüglich 2.191,20 € seit dem 01.06.2009 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.779,52 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2009 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt bei einem Streitwert von 51.641,88 € der Kläger 54 %, die Beklagte 46 %. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt bei einem Streitwert von 95.922,07 € der Kläger 46 %, die Beklagte 54 %.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, Annahmeverzugsansprüche sowie Schadensersatz wegen entgangener Nutzung eines PKW und Ansprüche des Klägers auf die Zahlung eines Bonus für die Jahre 2007 und 2008.

Der Kläger war auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 6 ff. d.A.) seit dem 1. Januar 2006 bei der Beklagten, die sich mit Computer gestütztem Leitplattenentwurf beschäftigt, als Leiter Technologie und mit diesem Aufgabenbereich als Mitglied der Geschäftsleitung tätig. Im Arbeitsvertrag ist neben dem monatlichen Gehalt in Höhe von 5.835,00 €, die Bereitstellung eines Dienstfahrzeuges vom Typ 3er BMW Kombi auch zur privaten Nutzung sowie eine variable Vergütung vereinbart. Zu letzteren heißt es im Vertrag unter § 3 Abs. 3:

„ Der Arbeitnehmer erhält darüber hinaus bei Erreichung definierter Ziele eine variable Vergütung. Hierzu wird jährlich eine separate Vereinbarung abgeschlossen, die dann Bestandteil des Arbeitsvertrages wird. Bei voller Erreichung aller Ziele beträgt die variable Vergütung 25.000 € p.a.; werden die Ziele übererfüllt, kann dieser Betrag bis auf einen vorher definierten Maximalbetrag ansteigen. Die Auszahlung erfolgt erst nach Feststellung des Zielerreichungsgrades für alle vereinbarten Ziele.“

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 17. Oktober 2006 wurde der Kläger zum Prokuristen bestellt. Die erteilte Prokura wurde im Innenverhältnis nach Maßgabe eines Schreibens der Beklagten vom 17.10.2006, das Bestandteil des Arbeitsvertrages wurde, dahingehend eingeschränkt, dass bestimmte dort aufgeführte Geschäfte nur mit ausdrücklicher Genehmigung der Geschäftsführung abgeschlossen werden durften. Für die Einzelheiten dieser Beschränkung wird auf das Schreiben der Beklagten vom 17.10.2006 (Bl. 62 f. d.A.) Bezug genommen. Bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war zudem geplant, dass der Kläger Gesellschafter werden sollte. Dies scheiterte, nachdem der Kläger mit mail vom 15.07.2008 mitgeteilt hatte, die Bank werde seinen Kreditantrag nicht bewilligen (Bl. 53 d.A.).

Für 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger als variable Vergütung einen Betrag in Höhe von 35.000 €. Für 2007 und 2008 erfolgten weder Zielvereinbarungen noch Zahlungen. In einem Meeting der Geschäftsleitung vom 13.08.2007, an der der Kläger teilnahm und Protokoll führte, wurde hinsichtlich der Zielvereinbarung 2007 beschlossen, diese auszusetzen (Bl. 73 d.A.).

Im Jahr 2007 führte der Kläger Verhandlungen mit der …………sowie der ………..über die Entwicklung einer Ortungsbox. Die Idee der Ortungsbox, mit deren Hilfe der Standort von Containern, Fahrzeugen und anderen Gütern weltweit bestimmt werden sollte, stammte von der…………, die Ortungsbox selbst sollte von der Beklagten entwickelt werden. Mit Datum vom 02.10.2007 schloss der Kläger mit diesen beiden Gesellschaften für die geplante Zusammenarbeit zur Entwicklung der Ortungsbox eine „Vereinbarung über die Behandlung vertraulicher Informationen“. Für die Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf Bl. 64 ff. d.A. Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger mit dem Abschluss dieser Vereinbarung gegen die internen Beschränkungen seiner Prokura verstoßen hat. In der Folgezeit nahm die Beklagte auf ihre Kosten Entwicklungsarbeiten für die Ortungsbox vor. Zu einer späteren Vermarktung unter Beteiligung der Beklagten kam es nicht mehr. Mit Datum vom 28.04.2008 schloss der Kläger mit der ……….eine weitere Geheimhaltungsvereinbarung für eine künftige projektspezifische Zusammenarbeit, für deren Einzelheiten auf Bl. 448 ff. d.A. Bezug genommen wird.

In der Zeit vom 19. Juli 2008 bis zum 3. August 2008 befand sich der Kläger im Urlaub, der ihm von der Beklagten bewilligt wurde. Ob dem Kläger auch für die darauf folgende Woche vom 4. August bis zum 8. August 2008 Urlaub bewilligt worden war, ist zwischen den Parteien streitig. Am Dienstag, den 05. August 2008, nahm der Kläger für einen Tag an einem unternehmensinternen Workshop teil und kehrte danach an seinen Urlaubsort zurück. Die Beklagte, die von einer eigenmächtigen Urlaubsnahme für die Woche vom 04. August 2008 bis zum 08. August 2008 ausgeht, nahm dies – neben zahlreichen anderen Vorwürfen – zum Anlass, das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 11. August 2008 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.09.2008 zu kündigen. Sie stützt diese Kündigung auch auf die vom Kläger abgeschlossene „Vereinbarung über die Behandlung vertraulicher Informationen“, von der sie behauptet, sie habe erst nach Ausspruch der Kündigung davon Kenntnis erhalten, auf von ihr behauptete Minderleistungen, (streitige) Verstöße gegen die arbeitsvertraglichen Schweigepflichten im Rahmen einer Gesprächsrunde mit Mitarbeitern eines potentiellen Auftraggebers sowie bei der Erstellung der Masterarbeit des Klägers, die Ablehnung eines Auftrages durch den Kläger sowie im weiteren Verlauf des Prozesses auf angebliche Beleidigungen der Geschäftsführerin sowie sexuelle Belästigung von Mitarbeiterinnen.

Nach der Kündigung des Klägers beendete die ……die Kooperation mit der Beklagten in Bezug auf die Ortungsbox und forderte diese zur Herausgabe der entwickelten Ortungsboxen auf. Unter dem 29.03.2009 gründete der Kläger eine eigene Firma, wobei hier zwischen den Parteien streitig ist, ob deren Geschäftsfeld die Technologie der Ortungsbox ist. Vom 03.11.2008 bis zum 01.04.2009 bezog der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von kalendertäglich 63,04 €. Danach erhielt er für die Monate April und Mai 2009 einen Gründungszuschuss in Höhe von monatlich 2.102,20 €. .

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 20. Februar 2009, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, u.a. die außerordentliche Kündigung für wirksam erachtet und den vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch ebenso wie die Klage auf restliche Vergütung für August 2008 und Zahlung der variablen Vergütung für 2007 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – ausgeführt, der Kläger habe mit Abschluss der Vereinbarung über die Behandlung vertraulicher Informationen gegen die vertraglichen Rücksichtnahmepflichten verstoßen und sich grob über die Geschäftsinteressen der Beklagten hinweggesetzt. Im Hinblick auf den ungewöhnlichen Vertragsinhalt wäre er verpflichtet gewesen, vor dem Vertragsabschluss die Geschäftsführer zu konsultieren, zumindest aber hätte er sie nach Vertragsabschluss vor Umsetzung kostenträchtiger Entwicklungsschritte auf den Vertragsinhalt hinweisen müssen. Einer vorherigen Abmahnung habe es nicht bedurft. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu seinen Lasten zu berücksichtigen, dass er die Beklagte bewusst über den Vertragsabschluss im Unklaren gelassen habe. Noch im Januar 2008 habe er der Geschäftsleitung mitgeteilt, er nehme eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vor, obwohl er zu diesem Zeitpunkt die Vermögensinteressen aufgrund der Vertragsgestaltung bereits den Vertragspartnern ausgeliefert habe. Die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Schadensersatzansprüche wegen der unterbliebenen Zielvereinbarung stünden dem Kläger nicht zu. Die Beklagte habe die Unmöglichkeit des Abschlusses einer solchen Zielvereinbarung nicht zu vertreten. Die Initiative dafür habe nach den vertraglichen Regelungen nicht bei ihr gelegen. Der Kläger habe sie zum Abschluss einer solchen Vereinbarung auch nicht aufgefordert und insoweit in Verzug gesetzt.

Gegen dieses dem Kläger am 12. März 2009 zugestellte Urteil richtet sich seine, die Klage auf Annahmeverzug für die Zeit bis Mai 2009, Nutzungsausfall für den PKW bis zum 11. Juni 2009 und die variable Vergütung für die Folgezeit erweiternde Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 08. April 2009 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11. Juni 2009 am 10. Juni 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger hält Gründe für eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung für nicht gegeben und behauptet dazu auch in der Berufungsinstanz, sein Urlaub in der Woche vom 04. 08.2008 bis zum 08.08.2008 sei mit den Geschäftsführern abgesprochen und entsprechend der für die Geschäftsleitung üblichen Gepflogenheiten in seinen für alle zugänglichen Outlook-Kalender eingetragen worden. Der Geschäftsführer habe in einer an ihn gerichteten Mail, die von der Beklagen vorzulegen sei, diesen Urlaub auch angesprochen. Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vereinbarung über die Behandlung vertraulicher Informationen seien nicht gegeben. Diese Vereinbarung verstoße nicht gegen interne Beschränkungen der Prokura. Weitergehende Beschränkungen bestünden nicht. Zudem sei die Geschäftsführerin der Beklagten umfassend über das Projekt Ortungsbox informiert worden. Da die Entwicklungsabteilung zu diesem Zeitpunkt nicht ausgelastet gewesen sei, habe er vorgeschlagen, die Entwicklung auf eigenes Risiko durchzuführen und bei anderen Aufträgen hintenan zu stellen. Wegen der Entwicklungskosten habe stets Einigkeit bestanden, diese über Fördermittel abzudecken bzw. weitergehende Kosten erst einmal selbst zu tragen wie sich dies auch aus den entsprechenden Mails der Geschäftsführer ergebe. Den Vertrag habe er auch nicht verheimlicht, sondern seiner Mitarbeiterin zur Ablage in dem entsprechenden Ordner übergeben. Verstöße gegen die arbeitsvertragliche Schweigepflichten lägen ebenso wenig vor, wie die sonstigen von der Beklagten herangezogenen Vorwürfe. Zudem sei die Zwei-Wochenfrist nicht gewahrt. Da das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet worden sei, habe er Anspruch auf entsprechende Vergütung einschließlich einer Entschädigungszahlung für den PKW, den er seit dem 12.08.2008 nicht mehr habe nutzen könne, sowie Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Zielvereinbarungen für die Jahre 2007, 2008 und 2009. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, Ziele zu definieren, was sie unterlassen habe.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts vom 20.02.2009 (Az.: 6 Ca 13675/08) aufzuheben;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 11.08.2008 zugegangen am selben Tag, nicht aufgelöst wurde;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise erklärte, ordentliche, fristgemäße Kündigung vom 11.08.2008 nicht am 30.09.2008 aufgelöst wurde;

4. die Berufungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) zu verurteilen, an den Kläger € 25.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz dem 01.04.2008 zu zahlen; und

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 15.300,55 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2009 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Hauptanträgen zu 1. bis 3.,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 3.696,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 52.515,00 brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener € 9.329,92 netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils € 5.835,00 brutto seit dem 01.10.2008, seit dem 01.11.2008, seit dem 01.12.2008, seit dem 01.01.2009, seit dem 01.02.2009, seit dem 01.03.2009, seit dem 01.04.2009, seit dem 01.05.2009 und seit dem 01.06.2009 zu zahlen, und

3. die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz von € 8.779,52 für die Vorenthaltung eines Dienstwagens Typ 3er BMW Kombi nebst Zinsen von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Hauptanträgen zu 1. bis 3. und 5, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 9.699,45 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung des Klägers und Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.02.2009 zu dem Aktenzeichen 6 Ca 1376/08 zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags mit Rechtsausführungen und verweist insbesondere darauf, dass die Geschäftsführer zwar Kenntnis von dem Projekt der Entwicklung einer Ortungsbox, nicht aber von dem Vertragsabschluss als solches erhalten hätten. Sie habe den Kläger angewiesen, dafür Sorge zu tragen, dass die Entwicklung nicht auf Kosten der Beklagten erfolge. Gegen diese Weisung habe der Kläger verstoßen. Zudem habe er den Förderantrag boykottiert und die Termine mit dem dafür zuständigen Betreuer abgesagt. Auf Nachfrage zum Stand des Projekts habe der Kläger stets „ongoing“ gesagt, ohne auf den bereits getätigten Vertragsschluss hinzuweisen. Ohne dass sie Kenntnis von dieser für sie ausschließlich nachteiligen Vereinbarung gehabt habe, habe sie bereits Entwicklungskosten in Höhe von 140.000 € investiert, die aufgrund der vom Kläger abgeschlossenen Vereinbarung für sie verloren seien. Der Kläger habe ihr die Existenz dieses Vertrages verheimlicht, indem er den Vertrag im NDA-Ordner nicht etwa unter dem entsprechenden Buchstaben der Vertragspartner, sondern ohne Zusammenhang abgelegt habe. Auch mit der weiteren Geheimhaltungsvereinbarung, von der sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Kenntnis erhalten habe, habe der Kläger sie im Unklaren über die hier im Streit stehende Vereinbarung halten wollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 10.06.2009 (Bl. 372 – 411 d.A) sowie auf denjenigen der Beklagten vom 15.07.2009 (Bl. 416-454 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Klageerweiterung um die Annahmeverzugsansprüche sowie die Bonuszahlung für 2008 erweist sich ebenfalls als zulässig, weil sachdienlich. Zwischen den neu eingeführten Streitgegenständen bestand ein innerer rechtlicher und tatsächlicher Zusammenhang, der es regelmäßig als sachdienlich erscheinen lässt, diese Streitgegenstände in einem Verfahren zu erledigen (vgl. BAG v. 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – EzA § 5 BetrVG 1972 Nr 65). Der Kläger hat mit den neuen Streitgegenständen keinen völlig neuen Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden konnte. Die Ansprüche des Klägers für die Zeit nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hängen von der Wirksamkeit der Kündigung ab. Die Klage auf Bonuszahlung für 2008 wirft dieselben Rechtsfragen auf wie die bereits rechtshängige Bonuszahlung 2007.

Die Berufung ist daher zulässig.

2. Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 11. August 2008 (2.1). Dem Kläger standen die im Rahmen des uneigentlichen Hilfsantrags geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche zu (2.2). Dagegen hat die Berufung in Bezug auf die Bonuszahlungen für 2007 und 2008 keinen Erfolg. Ansprüche des Klägers sind insoweit nicht gegeben (2.3).

Grundlage der Entscheidung waren die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 21.07.2009 eingegangenen Schriftsätze der Parteien. Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung boten die danach von beiden Seiten eingereichten Schriftsätze nicht (§ 156 Abs. 2 ZPO).

2.1 Die streitgegenständliche Kündigung vom 11. August 2008 vermochte das Arbeitsverhältnis weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2008 aufzulösen, da sich diese Kündigung als rechtsunwirksam erweist.

2.1.1 Für eine außerordentliche Kündigung lag ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB nicht vor, der es der Beklagten unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien unzumutbar gemacht hätte, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

2.1.1.1 Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine schwere, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen kann. Ein wichtiger Grund an sich kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten iSv. § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks dienen, kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein (vgl. BAG v. 02.03.2006 v. 2 AZR 53/05 – AP Nr 14 zu § 626 BGB Krankheit). Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Der konkrete Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in einer leitenden Position im Betrieb oder Arbeitnehmern, die mit ihrer Tätigkeit spezifische Vertragspflichten übernommen haben, hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur (vgl. BAG v. 02.03.2006 v. 2 AZR 53/05 – a.a…..; v. 07.09.1995 – 8 AZR 828/93 – BAGE 81, 15; v. 11. März 1999 – 2 AZR 507/98 – AP BGB § 626 Nr. 149).

Allerdings kommt eine außerordentliche (und auch ordentliche) Kündigung immer nur dann in Betracht, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind und das in der bisherigen Form belastete Arbeitsverhältnis aufgrund der eingetretenen Vertragsstörung in der Zukunft nicht mehr fortgesetzt werden kann. Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung wird insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung angesehen (st. Rspr. des BAG vgl. z.B. BAG v. 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – NZA-RR 2009, 362 ff.; v. 26.06.2008 – 2 AZR 190/07 – DB 2008, 2544-2546 m.w.N.). Dieser auch in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich geregelte, grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Die Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil für die Anwendung des Prognoseprinzips. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. BAG v. 26.06.2006 – 2 AZR 190/07 a.a.O).

Eine vorherige Abmahnung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers aufgrund objektiver Anhaltspunkte in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG v. 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – a.a…..; v. 19. 04. 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20;). Dies gilt insbesondere bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich. Die Möglichkeit einer positiven Prognose für das Arbeitsverhältnis ist in diesen Fällen deshalb auszuschließen, weil auch durch eine künftige Vertragstreue die eingetretene Erschütterung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses in der Regel nicht mehr behoben werden kann (KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rz. 268).

2.1.1.2 Gemessen an diesem Maßstab erweist sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.08.2008 deshalb als rechtsunwirksam.

2.1.1.2.1 Anlass für die Kündigung war zunächst der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe in der Woche vom 04.08. bis 08.08.2008 eigenmächtig Urlaub genommen. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer, der eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub antritt, seine arbeitsvertragliche Hauptpflicht zur Arbeitsleistung verletzt. Mangels einer Urlaubsbewilligung ist er von dieser durch den Arbeitgeber nicht wirksam entbunden. Die Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber. Lehnt dieser die Urlaubserteilung ohne ausreichende Gründe ab oder nimmt in zumutbarer Zeit zu dem Urlaubsantrag keine Stellung, so kann der Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage oder ggf. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung seine Ansprüche durchsetzen. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, ist angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen (BAG v.16.03.2000 – 2 AZR 75/99 – AP Nr 114 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 22.01.1998 – 2 ABR 19/97 – AP Nr 38 zu § 626 BGB Ausschlussfrist v. 20.01.1994 – 2 AZR 521/93 – AP Nr 115 zu § 626 BGB m.w.N.). Ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen.

Den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, der Kläger habe für die Woche vom 04.08. bis zum 08.08.2008 keinen Urlaub beantragt und bewilligt erhalten, hätte der Kläger am 04.08.2008 sowie vom 06.08.2008 bis zum 08.08.2008 seine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht zur Arbeitsleistung verletzt, weil er mangels Urlaubsbewilligung von dieser nicht wirksam entbunden worden wäre. Für den 05.08.2008 liegt auch nach dem Vortrag der Beklagten eine Pflichtverletzung nicht vor, da der Kläger an diesem Tag an dem geplanten Seminar teilgenommen hat.

Ob dieser Vortrag der Beklagten zutreffend ist, oder ob der Kläger – wie von ihm behauptet – entsprechend betrieblicher Üblichkeiten als Mitglied der Geschäftsleitung seinen Urlaub mündlich abgesprochen und abgestimmt hat, konnte dahinstehen. Denn auch wenn der Kläger am 04.08.2008 sowie vom 06.08.2008 bis zum 08.08.2008 unentschuldigt gefehlt haben sollte, wäre nach den obigen Grundsätzen sowohl unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als auch nach dem Prognoseprinzip vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung erforderlich, die außerordentliche Kündigung mangels einer solchen Abmahnung nicht gerechtfertigt.

Zunächst ergab sich aus einem solchen Verhalten des Klägers nicht ohne weiteres die Annahme, er werde auch in Zukunft seinen Arbeitsvertragspflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen. Der Kläger hat sich hier nicht etwa über eine ausdrückliche Ablehnung seines Urlaubes seitens der Beklagten hinweggesetzt. Nach dem Vortrag der Beklagten hat er der Geschäftsführerin kurz vor deren Urlaub mitgeteilt, seine Frau wünsche, dass er nicht nur zwei sondern drei Wochen Urlaub nehme, ohne dass die Geschäftsführerin zustimmend oder ablehnend darauf reagiert hätte. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger noch Mitglied der Geschäftsführung und potentieller Gesellschafter, befand sich also durchaus in einer anderen Stellung als die übrigen Arbeitnehmer und mag auch insoweit die Anforderungen an etwa von ihm zu stellende Urlaubsanträge laxer eingeschätzt haben. Ohne Abmahnung kann daraus aber nicht geschlossen werden, er werde auch zukünftig seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen.

Eine Abmahnung war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich. Auch wenn in der Regel für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass unentschuldigtes Fehlen eine schwere Pflichtverletzung darstellt, musste dem Kläger hier nicht ohne weiteres klar sein, dass er mit einer Urlaubsnahme für die dritte Woche seine arbeitsvertraglichen Pflichten in so erheblichem, die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Maß verletzen würde. Das Vertrauensverhältnis wurde durch das Verhalten des Klägers nicht in besonderer Weise tangiert. Der Kläger hat bereits einen Tag nach der (behaupteten) eigenmächtigen Urlaubsnahme von sich aus ohne gesonderte Aufforderung der Beklagten mit seiner Teilnahme am Workshop wie vorgesehen, seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder aufgenommen. Dies zeigt aber, dass der Kläger grundsätzlich bereit war, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten korrekt nachzukommen und nicht seinen Urlaub vor die Interessen der Beklagten an einer ordnungsgemäßen Arbeitsleistung stellt. Zudem hat die Beklagte den Kläger beim Workshop nicht auf sein – aus ihrer Sicht – unentschuldigtes Fehlen am Montag auch nur angesprochen, geschweige denn abgemahnt oder auch nur in irgendeiner Form darauf hingewiesen, dass sie sein Verhalten als nicht vertragsgerecht ansehe. Sie hat ihn vielmehr ohne weitere Reaktion auf das von ihr als pflichtwidrig angesehene Verhalten wieder in den Urlaub (bzw. das aus ihrer Sicht unentschuldigte Fernbleiben von der Arbeit) zurückkehren lassen. War dem Kläger bewusst, dass ihm der Urlaub nicht bewilligt worden war, musste er hier nicht davon ausgehen, die Beklagte werte dieses Verhalten ihres Mitglieds der Geschäftsleitung und potentiellen zukünftigen Gesellschafter als so gravierend, dass sie darauf eine Kündigung stützen werde. Wertet man dieses Verhalten nicht ohnehin als Genehmigung der Beklagten, so begünstigt sie jedenfalls die Vorstellung des Klägers, es habe alles seine Richtigkeit. Dass der Kläger nach Beendigung des Workshops etwa heimlich an seinen Urlaubsort zurückgekehrt wäre, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

Dass es für ein klares Wort während des Workshops keine Gelegenheit gegeben haben sollte, war für die Kammer nicht erkennbar. Auch wenn die Geschäftsführer der Beklagten arbeitsrechtliche Streitigkeiten nicht vor dem Referenten hätten erörtern wollen, hätten sie den Kläger während der Pause beiseite nehmen und die Problematik in einem persönlichen Gespräch erörtern können. Ob sich zudem schon vor Beginn des Workshops dazu eine Gelegenheit geboten hätte, weil der Kläger – wie von ihm in der Berufungsverhandlung behauptet – die Geschäftsführerin in ihrem Büro persönlich begrüßt hatte, woran sich diese in der Berufungsverhandlung nicht mehr erinnern konnte, konnte vorliegend dahinstehen.

Eine vorherige Abmahnung war der Beklagten auch zumutbar. Dem steht ihr Einwand, am Dienstag habe sich die Pflichtverletzung bereits verwirklicht gehabt, nicht entgegen. Es macht kündigungsrechtlich einen relevanten Unterschied, ob der Kläger einen Tag oder vier Tage unentschuldigt fehlt und ob der Kläger nach einer Abmahnung oder zumindest einem Hinweis auf das aus Sicht der Beklagten pflichtwidrige Verhalten wieder abreist. In letzterem Fall hätte die Berufungskammer durchaus eine negative Prognose annehmen können und es wäre auch deutlich geworden, dass mildere Mittel nicht mehr in Betracht gekommen wären. Die Beklagte hatte es hier in der Hand, klare Fakten zu schaffen und Farbe zu bekennen, ob sie das Verhalten des Klägers akzeptieren möchte oder nicht, ob sie es als gravierende Pflichtverletzung ansieht oder nicht und dem Kläger die Gelegenheit zu geben, sich vertragsgerecht zu verhalten. Reagiert sie aber gar nicht auf das (angebliche) unentschuldigte Fehlen, bringt sie selbst zum Ausdruck, dass sie dieses Verhalten noch nicht als so gravierend ansieht, als dass sie es zum Anlass einer Kündigung nehmen werde.

In Anbetracht dieser Umstände war jedenfalls vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung sowohl nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als auch nach dem Prognoseprinzip geboten.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es der Beklagten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien auch nicht unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass es besondere Gründe, dem Kläger jedenfalls für den 04.08. und die Zeit vom 6.08. bis 08.08.2008 keinen Urlaub zu bewilligen, nicht gab. Am 05.08.2008 hat der Kläger ohnehin seine Arbeit wieder aufgenommen. Darüber hinaus hat die Beklagte selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie das Verhalten des Klägers als nicht so gravierend ansieht, in dem sie den Kläger am Dienstag nicht weiter darauf angesprochen hat. Auch aus diesen Gründen erweist sich die streitgegenständliche Kündigung wegen der (behaupteten) eigenmächtiger Urlaubsnahme als rechtsunwirksam.

2.1.1.2.2 Soweit die Beklagte die Kündigung mit Arbeitsverweigerung bzw. vorsätzlicher Minderleistung begründet, hat sie diesen Vorwurf nicht mit näherem Tatsachenvortrag unterlegt. Allein der Umstand, dass sich der Umsatz im Bereich der vom Kläger zu verantwortenden Entwicklung seit Oktober 2007 nicht befriedigend dargestellt hat, reicht zur Darstellung einer Schlechtleistung des Klägers nicht aus. Ohne einen näheren Vortrag zur Umsatzentwicklung und Auftragsentwicklung, also der Schlechtleistung selbst, kam es auch nicht auf die Behauptung der Beklagten an, der Kläger habe gegenüber der Geschäftsführerin geäußert, er halte seine Arbeitsleistung bis zur Klärung seiner gesellschaftsrechtlichen Position zurück. Einer Beweisaufnahme durch Parteivernehmung bedurfte es hier nicht. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht ergab, dass die Beteiligung des Klägers als Gesellschafter schon im Oktober 2007, dem Zeitpunkt also zu dem die Schlechtleistung begonnen haben soll, in Frage stand, Unsicherheiten diesbezüglich also schon zum damaligen Zeitpunkt die schlechten Ergebnisse des Bereichs Entwicklung beeinflusst haben sollten.

2.1.1.2.3 Mit Abschluss der „Vereinbarung über die Behandlung vertraulicher Informationen“ hat der Kläger auch nach Auffassung der Berufungskammer zum einen gegen interne Beschränkungen der Prokura verstoßen, zum anderen aber auch gegen arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflichten, in dem er diese Vereinbarung auch nicht nach ihrem Abschluss den Geschäftsführern gegenüber offen gelegt hat. Allerdings hielt die Berufungskammer nach den obigen Grundsätzen auch hier eine Abmahnung vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung für erforderlich.

2.1.1.2.3.1 Der Abschluss der Vereinbarung vom 02.10.2007 bedurfte schon nach den internen Vorgabe zur Ausübung der Prokura der vorherigen Zustimmung der Geschäftsführer. Zwar fällt der Vertrag entgegen der Auffassung der Beklagten nicht unter Ziffer 1 dieser Vorgaben, weil er die Beklagte nicht zu bestimmten Ausgaben oder Investitionen verpflichtet hat. So unverbindlich sich der Vertragstext für den Vertragspartner erweist, so unverbindlich war er auch für die Beklagte in Bezug auf die Entwicklung der Ortungsbox. Die Notwendigkeit einer vorherigen Zustimmung zum Vertrag folgt aber aus Ziffer 5 dieser Vorgaben, wonach der Abschluss von Verträgen über den Erwerb oder die Veräußerung von gewerblichen Schutzrechten, Know-how oder ähnlichen Rechten, Aktiv- oder Passivlizenzverträgen der ausdrücklichen Zustimmung der Geschäftsleitung bedarf. Die Vereinbarung bezieht sich auf den Erwerb ähnlicher Rechte, nämlich die Nutzung der Idee einer Ortungsbox unter gleichzeitigem Ausschluss des Erwerbs von Nutzungsrechten an Patenten, Gebrauchsmustern etc. Im Übrigen hätte es schon nach Ziffer 6 einer Zustimmung seitens der Geschäftsführung bedurft, weil die Laufzeit des Vertrages mehr als 3 Jahren, nämlich insgesamt 5 Jahre betrug.

Zudem hätte der Kläger – worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat – ungeachtet eines vorherigen Zustimmungserfordernisses jedenfalls unter Berücksichtigung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 BGB die Geschäftsführer sowohl vor Abschluss des Vertrages, aber auch danach über den Vertrag und dessen Inhalt informieren müssen. Eine Informationspflicht folgt schon aus dem Umstand, dass der Vertrag jedenfalls für die Beklagte ungewöhnlich war, wie der Kläger in der Berufungsverhandlung selbst eingeräumt hat. Mit einem ungewöhnlichen Vertrag muss der Arbeitgeber aber nicht rechnen, so dass er schon aus diesem Grund einen Anspruch auf Information hat. Zudem bestand hier seitens der Beklagten durchaus ein besonderes Interesse ungewöhnliche Vertragsklauseln rechtlich überprüfen zu lassen, um die sich daraus ergebenden Auswirkungen abschätzen zu können.

2.1.1.2.3.2 Der Kläger hat weder vor Vertragsschluss die Zustimmung der Geschäftsführung eingeholt, noch etwa diese nach Vertragsabschluss über den Inhalt der Vereinbarung in Kenntnis gesetzt. Dies wird von ihm selbst nicht behauptet. Seine Ausführungen in der Berufungsinstanz zur Kenntnis der Geschäftsführer über das Projekt der Ortungsbox befassen sich nicht mit einer Unterrichtung der Geschäftsführer über den beabsichtigten bzw. den abgeschlossenen Vertrag. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast hätte dem Kläger aber ein konkreter Vortrag dazu oblegen, wann und bei welcher Gelegenheit er einen der beiden Geschäftsführer über den Vertrag und dessen Inhalt informiert bzw. die Zustimmung dazu eingeholt hat. Erst einen solchen Vortrag hätte die Beklagte, die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig ist, widerlegen müssen.

2.1.1.2.3.3 Auch hier ging die Berufungskammer indes davon aus, dass es vor Ausspruch der Kündigung nach den obigen Grundsätzen einer Abmahnung bedurfte. Sie war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Vollmachtsüberschreitung oder die durch den Vertragsabschluss etwa eintretende Vermögensgefährdung geeignet gewesen wäre, das für die Festsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen der Beklagten zu zerstören (vgl. BAG v. 11.03.1999 – 2 AZR 51/98 – RzK I 10g Nr 10). Der Kläger mag zwar vorliegend keinen günstigen Vertrag für die Beklagte ausgehandelt haben. Die Beklagte muss – worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat – jedenfalls wenn sie die Ortungsbox entwickeln wollte, zunächst selbst die Kosten für die Produktentwicklung tragen. Sie kann diese Kosten nur im Falle einer Vermarktung wieder realisieren, ohne dass ihr der Vertrag eine Abnahmeverpflichtung seitens des Vertragspartners oder aber das alleinige Recht an einer Entwicklung der Ortungsbox einräumen würde. Auch die eigene Vermarktung des von ihr entwickelten Produkts ist während der Laufzeit des Vertrages ausgeschlossen. Mit diesen Regelungen erweisen sich der Vertrag und die im Anschluss an den Vertragsschluss unternommene Entwicklungsarbeiten aber nicht für die Beklagte von vorneherein als wirtschaftlich völlig sinnlos. Entwickelt die Beklagte ein konkurrenzfähiges Produkt, liegt es nahe, dass ihr Produkt auch vermarktet wird. Dass dann ihre Entwicklungskosten aber von ihrem Vertragspartner bei der Vermarktung mit eingepreist werden müssen, ergibt sich aus der Vereinbarung, auch wenn dort noch nicht die Einzelheiten geregelt sind. Beliebig vielen Konkurrenten kann der Vertragspartner seine Idee schon deshalb sinnvoller Weise nicht anbieten, da diese das mit zunehmender Konkurrenz steigende Risiko der Entwicklungskosten nicht mehr übernehmen werden. In diesem Zusammenhang steht die Beklagte gegenüber ihrem Vertragspartner auch nicht etwa völlig schutzlos da. So wie der Beklagten nach dem Vertrag keine Nutzungsrechte an Patenten, Gebrauchsmuster, Urheberrechten oder sonstigen Rechten des Informationsgebers zustehen, erwirbt auch der Vertragspartner solche Rechte auf der Grundlage der Vereinbarung an den von der Beklagten etwa entwickelten Patenten, Gebrauchsmuster oder sonstigen Rechten nicht. Diese könnte der Vertragspartner daher seinerseits auch nicht etwa an von ihm noch beauftragte Konkurrenten weitergeben. Darüber hinaus war es auch nicht von vorneherein ausgeschlossen, mit Fördermittel das wirtschaftliche Risiko der Entwicklungskosten zu vermindern.

Nicht jeder ungünstige bzw. schlechte Vertragsabschluss führt bereits zum Verlust des Vertrauensverhältnisses. Der Inhalt von Verträgen hängt auch vom Vertragspartner ab. Die Idee der Ortungsbox stammte unstreitig nicht von der Beklagten sondern ihrem Vertragspartner; wollte sie also den Entwicklungsauftrag erhalten, war es nicht zwingend, dass sie ihre Vorstellungen und Konditionen durchsetzen konnte, insbesondere dass ihr Vertragspartner die Entwicklungskosten übernehmen würde, für ein Produkt, dessen Ergebnis er noch nicht kennt.

Zwar hat sich im Ergebnis das wirtschaftliche Risiko zu Lasten der Beklagten realisiert, weil ihr Vertragspartner die Zusammenarbeit beendet hat. Dabei kann dahinstehen, ob sich – wie von der Beklagten behauptet – der Kläger nach der fristlosen Kündigung auf diesem Gebiet selbstständig gemacht und die Produktentwicklung für den Vertragspartner der Beklagten übernommen hat. Dass dies bereits bei Vertragsabschluss so geplant gewesen wäre, der Vertrag daher vom Kläger etwa vorsätzlich zu Lasten der Beklagten abgeschlossen worden wäre, er insbesondere in Planung einer Selbständigkeit damals schon die Möglichkeit der Weitergabe der Idee der Ortungsbox an Dritte in den Vertrag eingehandelt hätte, wird von der Beklagten nicht näher dargelegt. Nach dem Zeitablauf zwischen Vertragsabschluss am 02.10.2007, außerordentlicher Kündigung am 11.08.2008 und Anmeldung des Gewerbes im Frühjahr 2009 ist ein solches planmäßiges Vorgehen jedenfalls nicht nahe liegend. Zudem wurde der Vertrag noch zu einem Zeitpunkt abgeschlossen als der Kläger noch Gesellschafter der Beklagten werden sollte und damit ein weitergehendes Interesse an einer positiven wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten hatte.

Aus Sicht der Berufungskammer war das Vertrauensverhältnis auch nicht deshalb in einer Weise tangiert, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre, weil der Kläger den Vertragsabschluss auch später nicht offenbart hat. Zwar hätte der Kläger gerade als Mitglied der Geschäftsleitung – wie dies das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat – den Inhalt der Vereinbarung insbesondere in der darauf folgenden Geschäftsleitersitzung bekannt geben können und müssen. Das Berufungsgericht hatte jedoch keine hinreichenden Tatsachen dafür, dass der Kläger den Abschluss der Vereinbarung der Beklagten verheimlichen wollte. Nach den Protokollen war eine etwaige Vereinbarung oder auch abzuschließende Vereinbarung nicht Thema der Geschäftsleitersitzungen, auch nachdem die Beklagte auf der Grundlage der Idee der ………. bereits mit der Entwicklung begonnen und in die Entwicklung investiert hatte. Spätestens dann lag die Existenz einer Vereinbarung nahe. Hier ist es nicht ausgeschlossen, dass beide Seiten etwaigen Vereinbarungen mit der ………noch kein so großes Gewicht beigemessen haben. Insofern hat die Berufungskammer auch der vom Kläger geplanten Wirtschaftlichkeitsberechnung kein so großes Gewicht beigemessen. Diese war nicht schon im Hinblick auf die Vertragsabsprachen überflüssig. Denn wie oben dargestellt war ein positives Ergebnis der Entwicklung nicht von Anfang an ausgeschlossen.

Soweit die weitere Geheimhaltungsvereinbarung vom 24.04.2008 (Bl. 449 d.A.), für die der Kläger keine Erklärung vorgebracht hat, nahe legen könnte, der Kläger habe diese nochmals abgeschlossen, um die Beklagte über die vorangegangene Vereinbarung im Unklaren halten zu können, hätte dies nur dann Sinn gemacht, wenn diese Vereinbarung so abgelegt worden wäre, dass sie die Beklagte ohne weiteres beim Nachsehen auch hätte finden können. Das war aber offensichtlich nicht der Fall, hat die Beklagte selbst vorgetragen, sie habe die Vereinbarung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht entdeckt. Zudem unterschied sich diese Vereinbarung schon nach dem Vertragspartner. Sie wurde nämlich nur mit der …….abgeschlossen.

Aus diesen Gründen war nach Auffassung der Berufungskammer eine Abmahnung nicht entbehrlich. Die auf den Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung gestützte Kündigung erweist sich daher als unverhältnismäßig. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich ihrer Anweisung, Fördermittel einzuwerben beharrlich widersetzt und alle Termine diesbezüglich abgesagt, hat sie dies nur allgemein behauptet, ohne im Einzelnen Tatsachenvortrag dafür zu bringen. Insbesondere hat sie – nachdem der Kläger zu seiner Tätigkeit insoweit vorgetragen hatte – keine näheren Darlegungen zu weiteren vom Kläger abgesagten Terminen gebracht. Aus einem einzelnen abgesagten Termin, den der Kläger eingeräumt hat, folgt jedoch noch keine beharrliche Weigerung dieser Anweisung Folge zu leisten.

2.1.1.4 Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe mit der Bekanntgabe des von ihr abgegebenen Angebots während des Meetings bei der Firma ………gegen die in § 8 des Arbeitsvertrages geregelte Schweigepflicht verstoßen, konnte dahinstehen, ob der diesbezügliche Vortrag der Beklagten zur Geheimhaltungsvereinbarung, insbesondere zu dem ausdrücklichen Hinweis auf die Geheimhaltungspflicht zunächst in einem internen Gespräch und dann anlässlich eines Gesprächs Anfang Mai 2008 zutreffend war. Denn auch wenn der Kläger mit seinen Äußerungen über das Angebot gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen haben sollte, konnte dies ohne vorherige Abmahnung die Kündigung nicht rechtfertigen. Nach der Darstellung der Beklagten, die sich dazu auf die ihr übermittelten E-Mails von Teilnehmern stützt, handelte es sich allenfalls um ein Versehen des Klägers, nicht aber um die vorsätzliche Bekanntgabe von Informationen, die die Beklagte geheim halten wollte. Eine Schädigungsabsicht ist von der Beklagten nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Insofern gelten hier die oben angeführten Grundsätze zu dem Erfordernis der Abmahnung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Prognoseprinzip. Sie stellt das mildere Mittel zum Ausspruch der Kündigung dar.

2.1.1.5 Inwieweit der Kläger mit der Verwendung von Daten der Beklagten in der Masterarbeit gegen die in § 8 des Arbeitsvertrages normierte Schweigepflicht verstoßen haben sollte, ließ sich ohne näheren Vortrag der dort vom Kläger verwendeten Daten und Informationen nicht feststellen. Im Übrigen hätte die Geschäftsführerin der Beklagte, die nach dem eigenen Vorbringen bereits im Oktober 2007 Kenntnis von dem Umstand hatte, dass er eine solche Masterarbeit anfertigt, den Kläger schon zum damaligen Zeitpunkt deutlich auf seinen Pflichtenkreis und die möglichen Konsequenzen für den Arbeitsvertrag hinweisen können. Soweit die Beklagte diesbezüglich eine Verletzung von § 7 Abs. 2 des Arbeitsvertrages geltend macht, hat die Beklagte nicht dargelegt, dass der Kläger diese Arbeit veröffentlicht hat. Nach dem Deckblatt der Arbeit durfte diese jedenfalls nicht ohne Zustimmung der Beklagten veröffentlicht werden.

2.1.1.6 Eine Pflichtverletzung in Bezug auf die Absage eines Auftrages konnte die Berufungskammer nicht erkennen. Soweit die Beklagte hier behauptet, alle Aufträge hätten mit der Geschäftsführerin vorab besprochen werden müssen, fehlte es an einer substantiierten Darlegung. Als Leiter der Entwicklungsabteilung und Prokurist lag nach Auffassung der Berufungskammer die Prüfung, ob die Beklagte einen Auftrag im Entwicklungsbereich erfüllen kann oder nicht durchaus innerhalb des Pflichtenkreises des Klägers. Insofern ergab sich aus dieser Aufgabe auch durchaus die Kompetenz im letzteren Fall auch einen Auftrag abzulehnen. Dass der hier im Streit stehende Auftrag von besonderer Bedeutung für die Beklagte gewesen wäre, eine Entscheidung innerhalb der Geschäftsleitung also nahe gelegen hätte, wird von ihr nicht behauptet.

2.1.1.7 Ob der Kläger anlässlich von Mitarbeiterbesprechungen die Geschäftsführerin als „die Diva“ bezeichnet hat, kann dahinstehen. Allein dieser Ausdruck stellt für sich genommen nach Auffassung der Berufungskammer keine Beleidigung der Geschäftsführerin dar, die ohne Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen könnte. Nähere Umstände zu diesen Äußerungen, die eine Herabwürdigung der Geschäftsführerin mit dieser Bezeichnung impliziert hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

2.1.1.8 Letztlich behauptet die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung, der Kläger habe Mitarbeiterinnen sexuell belästigt, indem er ihnen „offensichtlich und unverhohlen auf die Brüste gestarrt“ habe. Diesem vom Kläger bestrittenen Vorwurf der Beklagten musste die Berufungskammer schon deshalb nicht nachgehen, weil jeglicher einem Beweis zugänglicher Sachvortrag, der eine entsprechende Verhaltensweise des Klägers schlüssig dargestellt hätte, fehlte. Allein die Behauptung der Beklagten, Mitarbeiterinnen hätten sich deswegen nachträglich beschwert, reichte dafür nicht aus. Für eine schlüssige Behauptung wäre über die Beschwerde hinaus auch ein näherer und für den Kläger einlassungsfähiger Tatsachenvortrag zu der der Beschwerde zugrunde liegenden Situation erforderlich gewesen.

2.1.1.9 Aus diesen Gründen erweist sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten als rechtsunwirksam. Auch bei einer Gesamtschau der oben dargestellten Pflichtverletzungen wäre eine Abmahnung nicht entbehrlich.

2.1.2 Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung erweist sich als sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Verhaltensbedingte Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG lagen (noch) nicht vor. Auch für die ordentliche Kündigung gilt, dass die Beklagte den Kläger zuvor hätte abmahnen müssen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

2.2 Für die Zeit ab dem 12.08.2008 bis zum 31.06.2009 steht dem Kläger der von ihm geltend gemachte Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag i.V.m § 615 Abs. 1 BGB zu. Mit Ausspruch der außerordentlichen Kündigung befand sich die Beklagte im Annahmeverzug, ohne dass es eines ausdrücklichen Angebots seitens des Klägers bedurft hätte. Aufgrund des Anspruchübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit war das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen.

Entgegen der Auffassung des Klägers muss er sich zudem gemäß § 11 Nr 1 KSchG den ihm in der Zeit vom 02.04.2009 bis zum 31.05.2009 gezahlten Gründungszuschuss in Höhe von 2.191,20 € monatlich anrechnen lassen. Dabei kann dahinstehen, ob insoweit nicht bereits ein Anspruchsübergang im Sinne von § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit stattgefunden hat. Der Gründungszuschuss stellt eine aufgrund anderweitiger Arbeit erzielte geldwerte Leistung im Sinne von § 11 Nr. 1 KSchG dar (so auch BAG v. 16.11.2005 – 10 AZR 152/05 – EzA § 74c HGB Nr 35 zu der dem Rechtsgedanken nach identischen Regelung in § 74 c HGB; LAG Köln v. 15.10.2003 – 7 Sa 163/03 – NZA-RR 2004, 612-614 zur Vorgängerregelung). Nach § 57 SGB III, in der ab dem 01.01.2008 geltenden Fassung, ist – wie bei den Vorgängerregelungen – wesentliche Anspruchsvoraussetzung für den Bezug des Gründungszuschusses der Einsatz der eigenen Arbeitskraft für den Aufbau einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit. § 57 Abs. 1 SGB III setzt für die Zahlung von Überbrückungsgeld die „Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit“ voraus. Diese Tätigkeit kann der Kläger trotz des formal bestehenden Arbeitsverhältnisses nur deshalb aufnehmen, weil die Beklagte ihn nicht mehr beschäftigt hat. Diese Situation stellt sich nicht anders dar, als hätte der Kläger Verdienst aus einer anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft bezogen, den er nicht hätte erzielen können, wenn er im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten seine Arbeitsleistung hätte erbringen müssen (vgl. LAG Köln v. 15.10.2003 – 7 Sa 163/03 – NZA-RR 2004, 612-614). Auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebietet eine Anrechnung des Gründungszuschusses. Der Arbeitnehmer soll aus dem Annahmeverzug keinen Vorteil ziehen, also nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte. Dies wäre aber der Fall, wenn dem Kläger zum einen den Gründungszuschuss, für den der Einsatz seiner Arbeitskraft erforderlich ist, zum anderen das Arbeitsentgelt seitens der Beklagten zustehen würde.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Allerdings ist nur der um das von der Bundesagentur für Arbeit gezahlte Arbeitslosengeld bzw. den Gründungszuschuss verminderte Vergütungsanspruch zu verzinsen (vgl. BAG v. 13.06.2002 – 2 AZR 391/01 – AP Nr 97 zu § 615 BGB). Die darüber hinausgehende Klage unterlag der Abweisung.

2.3 Gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Abs. 1 BGB kann der Kläger von der Beklagten den geltend gemachten Betrag als Nutzungsausfallentschädigung für die Dauer des Entzugs des ihm arbeitsvertraglich zustehenden Dienstwagens mit privater Nutzungsberechtigung verlangen. Da die Möglichkeit, einen Dienstwagen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auch für private Fahrten nutzen zu können, eine zusätzliche Gegenleistung für geschuldete Arbeitsleistung ist (std. Rspr. vgl. BAG vom 16.11.1995 – 8 AZR 240/95 – ; BAG vom 2.12.1999 – 8 AZR 849/98 – n.v. BAG vom 27.5.1999 – 8 AZR 415/98 – in NZA 99, 1038; BAG vom 25.1.2001 – 8 AZR 412/00- n.v. ) blieb der Entgeltanspruch des Klägers während des Annahmeverzugs nach unwirksamer Kündigung der Beklagten als Erfüllungsanspruch erhalten und zwar einschließlich des Anspruchs auf den Dienstwagen zur privaten Nutzung als vereinbarter Naturallohn. Da die vereinbarte Naturalvergütung für die Vergangenheit nicht nachholbar ist, tritt an ihre Stelle der Wert, den die Naturalvergütung verkörpert. Der Anspruch auf Gewährung des Dienstwagens zur privaten Nutzung wandelt sich gemäß §§ 249, 251 BGB in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BAG v. 23.06.2994 – 8 AZR 537/97 – DB 94, 2239).

2.4 Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht den weiteren Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Zielvereinbarung abgelehnt. Das Berufungsgericht folgt der dortigen ausführlichen und zutreffenden Begründung (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf die Begründung des Klägers in der Berufungsinstanz ist nur noch auszuführen: f

2.4.1 Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B BAG v. 10.12.2008 – 10 AZR 889/07 – NZA 2009, 256-258) ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber bei einer nicht abgeschlossenen Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB iVm. §§ 283 Satz 1, 252 BGB verpflichtet sein kann, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten. Die Festlegung von Zielen wird jedenfalls mit Ablauf der Zielperiode unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm entgangenen erfolgsabhängigen Vergütung hat, wenn die Parteien entgegen einer Abrede im Arbeitsvertrag für eine Zielperiode nicht gemeinsam Ziele festgelegt haben, kann allerdings ohne die Berücksichtigung der Gründe für das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung nicht entschieden werden. Oblag es dem Arbeitgeber, die Initiative zur Führung eines Gesprächs mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung zu ergreifen und hat er ein solches Gespräch nicht anberaumt, hat er eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Auch dann, wenn der Arbeitgeber nicht allein die Initiativpflicht hat, verletzt er eine vertragliche Nebenpflicht und kann deshalb zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sein, wenn er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen (BAG 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07 – AP BGB § 280 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 22).

2.4.2 Diese Voraussetzungen für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs lagen hier – worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen hat – nicht vor. Auch nach Auffassung der Berufungskammer oblag es im vorliegenden Fall nicht allein der Beklagten, die Initiative zur Führung eines Gesprächs über eine Zielvereinbarung zu ergreifen. Nach den Regelungen des Arbeitsvertrages war zunächst für die Bonuszahlung jeweils eine Zielvereinbarung abzuschließen, die dann Gegenstand des Arbeitsvertrages werden soll. In dieser abzuschließenden Vereinbarung waren die Ziele zu definieren, wie sich aus Satz 2 der Regelung „Hierzu…“ ergibt. Bei der Frage, wer dafür die Initiative zu ergreifen hatte, war vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages, in dem sich die Regelungen über die Bonuszahlungen finden, der Kläger als Mitglied der Geschäftsleitung eingestellt wurde, mithin auf einer der Geschäftsführung vergleichbaren Ebene tätig war, die die eigenständige Aufnahme und Initiative für solche Verhandlungen nahe legt. Er sollte zudem Gesellschafter der Beklagten werden. Insgesamt hatte der Kläger eine Position inne, die prädestiniert für die Festlegung von erreichbaren Zielen seiner Abteilung und damit auch seines Jahreserfolges war.

Diese Regelung verstößt nicht schon deshalb gegen die §§ 305 ff. BGB, weil er einer Auslegung bedurfte. Nach einer Auslegung verbleiben jedenfalls keine Unklarheiten, die zu einer Unwirksamkeit der Regelung im Sinne der §§ 305 ff. BGB hätte führen könnten.

Für das Jahr 2007 hätte der Kläger auch schon deshalb die Initiative ergreifen müssen, weil er als Mitglied der Geschäftsleitung an der Sitzung vom 13.08.2007 teilgenommen hat, in der die Aussetzung der Zielvereinbarung für 2007 beschlossen wurde, er insoweit diesen Beschluss auch mitgetragen hat. Dass dieser Beschluss nur die Zielvereinbarung für die anderen Mitarbeiter betreffen sollte, ist nach dem vom Kläger selbst erstellten Protokoll nicht ersichtlich. Wollte der Kläger diesen Beschluss nicht gegen sich gelten lassen, hätte er dies gegenüber der Beklagten durch eine entsprechende Aufforderung zum Ausdruck bringen müssen.

Dass der Kläger die Beklagte nicht zum Abschluss einer Zielvereinbarung aufgefordert hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Mithin fehlte es – wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat – an den Voraussetzungen eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs. Auf die Frage, ob ein Anspruch auf einen zusätzlichen Bonus in Anbetracht der wirtschaftlichen Lage der Beklagten und der Erfüllung etwaiger Ziele durch den Kläger überhaupt in Betracht kam, kam es nicht mehr an.

Aus diesen Gründen standen dem Kläger aber auch keine Schadensersatzansprüche aus unterlassener Zielvereinbarung für 2008 und anteilig 2009 (Hilfsantrag) zu.

3. Entsprechend des Obsiegens bzw. Unterliegens waren die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen (§ 92 ZPO). Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen.