Verdachtskündigung (fristlose) – Ausgang Strafverfahren

LAG Frankfurt

Az: 19/3 Sa 575/08

Urteil vom 07.08.2009

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. März 2008 – 19 Ca 9432/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Verdachtskündigung.

Der Kläger ist am 13. Juni 1961 geboren. Er war bei der beklagten Stadt seit dem 01. September 1989 als Orchestermusiker (zweiter Hornist) in den Städtischen Bühnen zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt € 4.580,79 beschäftigt. Gemäß § 4 des Arbeitsvertrags der Parteien bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach den tarifvertraglichen Vorschriften für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) in der jeweils gültigen Fassung. In den tariflichen Bestimmungen des TVK ist festgelegt, dass Arbeitnehmer, die das 40. Lebensjahr vollendet und eine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren zurückgelegt haben, ordentlich unkündbar sind. Der Betrieb der Städtischen Bühnen ging mit Wirkung zum 01. September 2004 auf die Städtische Bühnen A GmbH über. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte wies daraufhin den Kläger, wie auch die übrigen Mitarbeiter, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen hatten, aufgrund eines mit der Städtische Bühnen A GmbH abgeschlossenen Personalgestellungsvertrag dieser zur Dienstausübung zu. Im Februar 2005 fand eine Betriebsratswahl statt, die auf der Annahme beruhte, es gebe einen gemeinsamen Betrieb Städtische Bühnen, der von der Beklagten und der Städtische Bühnen A GmbH gemeinsam geführt werde; nach dem Wahlausschreiben stand den von der Beklagten gestellten Arbeitnehmer das aktive und passive Wahlrecht zu, sie wurden auch bei der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder berücksichtigt. Im Wahlanfechtungsverfahren ist der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl rechtskräftig abgewiesen worden. Mit Beschluss vom 19. Februar 2009 – 9 TaBV 202/08 – hat das Hessische Landesarbeitsgericht die Betriebsratswahl für ungültig erklärt; die Entscheidung ist damit begründet, dass kein gemeinsamer Betrieb bestehe. Gegen diese Entscheidung ist Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Der Kläger war mit dem ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Orchestermusiker B C befreundet. Herr C hat zwei Töchter, und zwar die am 04. Mai 1990 geborene D E und die am 06. Oktober 1994 geborene F C. Während der Besuche des Klägers im Haus der Familie C/Ein den Jahren 1995 bzw. 1996 fasste der Kläger der damals 5 bzw. 6 Jahre alten D E in deren Zimmer mit der Hand an Scheide und Po, wobei er sie dort streichelte und massierte. Nach der Trennung des Paares C/E besuchte der Kläger in den Jahren 2002 und 2003 Frau E, die mit den Kindern in G lebte. Bei einem dieser Besuche fasste der Kläger der damals acht- bzw. neunjährigen F C ebenfalls an Scheide und Po. Im Winter 2003 machte der Kläger Aktfotos von der damals 13-jährigen D E in Unterwäsche. Am 22. September 2004 erstattete Frau E Strafanzeige gegen den Kläger. Daraufhin wurde gegen den Kläger bei der Staatsanwaltschaft Offenbach ein Ermittlungsverfahren wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern und des Besitzes pornographischer Schriften eingeleitet. Gegenstand des Ermittlungsverfahrens war auch der Vorwurf, dass der Kläger 1994 die damals 11 Jahre alte H I sexuell missbraucht habe. Am 20. Oktober 2004 wurde die Beklagte durch Herrn C über die Vorwürfe, die Gegenstand des Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger waren, informiert. In einem Gespräch mit den Mitgliedern „Horn-Gruppe“ am 22. November 2004 teilte der Orchestermusiker J mit, dass sich der Kläger seinem Sohn unsittlich genähert habe und dass ein strafrechtliches Verfahren gegen Zahlung eines Bußgeldes eingestellt worden sei. Herr J und andere Mitglieder der „Horn-Gruppe“ erklärten, mit dem Kläger wegen dieser Vorwürfe nicht mehr zusammenarbeiten zu können. Am 13. Dezember 2004 fand ein Anhörungsgespräch statt, in dem der Kläger die Vorwürfe bestritt. Am 14. Dezember 2004 wurde der Kläger von der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 sprach die Beklagte eine außerordentliche fristlose Verdachtskündigung aus. Die dagegen gerichtete Klage hatte Erfolg. Das Hessische Landesarbeitsgericht begründete sein Urteil vom 09. Oktober 2006 (Az.: 18/3 Sa 35/06) damit, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten (4 AZN 1105/06) blieb ohne Erfolg.

Nachdem die Beklagte in der Berufungsverhandlung vom 09. Oktober 2006 vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht vom Kläger erfahren hatte, dass gegen ihn Anklage erhoben worden war, stellte sie vergeblich Akteneinsichtsgesuche bei der Staatsanwaltschaft und beim Amtsgericht. Durch ein Telefonat mit dem zuständigen Richter am Amtsgericht erlangte der Beklagtenvertreter am 30. November 2006 Kenntnis darüber, dass die Anklageerhebung auf dem bekannten Inhalt der Ermittlungsakte beruhe. Mit Schreiben vom 04. Dezember 2006 lud die Beklagte den Kläger zu einem Anhörungsgespräch am 11. Dezember 2006 ein. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten am 08. Dezember 2006 mit, dass der Kläger an der Anhörung nicht teilnehmen werde. Daraufhin sprach die Beklagte nach Anhörung des gewählten Betriebsrats mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 die streitgegenständliche außerordentliche, fristlose Verdachtskündigung aus. Dagegen richtet sich der Kläger mit seiner am 22. Dezember 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 04. Januar 2007 zugestellten Klage. Nachdem der Kläger im Strafverfahren bei der Hauptverhandlung am 18. Juni 2007 die ihm vorgeworfenen Taten eingeräumt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Juni 2007 erneut. Diese Kündigung ist Gegenstand des Verfahrens mit dem Aktenzeichen 19/3 Sa 576/08 beim Hessischen Landesarbeitsgericht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 21. Dezember 2006 sei mangels Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Es sei bereits vom Hessischen Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 09. Oktober 2006 festgestellt worden, dass diese Frist spätestens am 03. Dezember 2004 abgelaufen sei. Eine weitere Verdachtskündigung sei daher verfristet, jedenfalls als Wiederholungskündigung unwirksam. Darüber hinaus sei die Kündigung nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt und wegen des Fehlens der Personalratsanhörung unwirksam.

Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 21. Dezember 2006 beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, mit der Anklageerhebung sei ein wesentlicher Einschnitt im Strafverfahren verbunden. Daher sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit der Kenntnisnahme von der Anklageerhebung erneut in Gang gesetzt worden. Eine Personalratsanhörung sei mangels Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes im Gemeinschaftsbetrieb nicht erforderlich gewesen. Die Kündigung sei wegen des Verdachts der Straftaten gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 06. März 2008 festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2006 beendet worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB versäumt habe. Halte ein Arbeitgeber einen bestimmten Kenntnisstand für ausreichend, eine fristlose Kündigung wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung auszusprechen, so müsse er die Kündigung binnen zwei Wochen aussprechen. Der Arbeitgeber könne nicht zu einem willkürlich gewählten späteren Zeitpunkt kündigen, ohne dass sich neue Tatsachen ergeben hätten. Die Beklagte habe sich bereits im Dezember 2004 entschlossen, eine Verdachtskündigung auszusprechen. Konkrete neue Tatsachen, die einen Verdacht begründen könnten, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Mit der Kenntnis von der Anklageerhebung habe die Kündigungserklärungsfrist nicht erneut zu laufen begonnen.

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 12. März 2008 zugestellt worden ist, hat diese am Montag, den 14. April 2008, Berufung eingelegt und die Berufung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 13. Juni 2008 mit Schriftsatz vom 13. Juni 2008, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag, begründet.

Die Beklagte meint, dass es einem Arbeitgeber nach der Anklageerhebung möglich sein müsse, eine zweite Verdachtskündigung nachzuschieben, weil der Verdacht einer Straftat ein eigenständiger Kündigungsgrund sei und das Nachschieben nur eine kollektivrechtliche Schranke in § 102 BetrVG finde. Die Kündigung sei nicht als Wiederholungskündigung anzusehen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. März 2008 – 19 Ca 9432/06 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil unter Vertiefung seines Vortrags.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die Schriftsätze vom 13. Juni 2008 (Bl. 223 – 226 d. A.), vom 17. Juli 2008 (Bl. 230 – 238 d. A.), vom 20. April 2009 (Bl. 255 – 276 d. A.) und vom 16. Juli 2009 (Bl. 290 – 305 d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 23. Januar 2009 (Bl. 242 f. d. A.), vom 27. März 2009 (Bl. 252 d. A.) und vom 07. August 2009 (Bl. 305 f. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 2 Nr. 2 lit. b und c ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2006 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die Kündigung ist wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB unwirksam.

1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Eine Kündigung, die nach Ablauf der Frist ausgesprochen wird, ist unwirksam. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB).

a) § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 –, Rn. 17, EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 44). Sinn der Kündigungserklärungsfrist ist es, dem betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit zu verschaffen, ob sein Arbeitgeber einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt (BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 –, Rn 34, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9).

b) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – Rn 18, a. a. O.).

c) Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann kann er jedoch nicht zu einem beliebigen, willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Für den gewählten Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes. Wenn etwa der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen – neuen – ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass der Kündigung nehmen (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – Rn 20, a. a. O.; BAG 17. März 2005 – 2 AZR 245/04 –, Rn 36, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9).

Benötigen Sie Hilfe in einem ähnlichen Fall? Schildern Sie uns jetzt in unserem Kontaktformular Ihren Sachverhalt und fordern unsere Ersteinschätzung an.

d) Diese Grundsätze gelten auch für die Verdachtskündigung (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – Rn 21, a. a. O.).

aa) Die Verdachtskündigung ist dadurch gekennzeichnet, dass der eigentliche den Verdacht auslösende Anlass der Kündigung, also das wahre Geschehen, für den Kündigenden im Dunkeln liegt und oft vom Vertragspartner bewusst verborgen wird. Die Aufhellung des anfänglich vagen Verdachts bis zur endgültigen Klarheit geschieht aber nicht notwendig als ständig voranschreitender Erkenntnis- und Gewissheitszuwachs, sondern oft diskontinuierlich, von Ermittlungsstillständen, Rückschlägen, Irrtümern über Einzeltatsachen, Fehldeutungen einzelner Teilerkenntnisse und ähnlichen Misslichkeiten verzögert, bis, im günstigsten Fall, schließlich „alles zusammenpasst“ und die vollständige Aufklärung erreicht ist. Dementsprechend kann es im Laufe des Aufklärungszeitraums nicht nur einen, sondern mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dem Kündigungsberechtigten steht insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – Rn 24, a. a. O.).

bb) Auch für eine Verdachtskündigung darf der Arbeitgeber den Ausgang oder den Fortgang des Strafverfahrens abwarten und zu einem nicht willkürlich gewählten, späteren Zeitpunkt kündigen. Bei einer Verdachtskündigung kann jedem Ereignis eine die Vertragsstörung intensivierende Wirkung zukommen, das die Gewissheit, der Vertragspartner könne die Pflichtverletzung begangen haben, erhöht. Eine solche den Verdacht intensivierende Wirkung kann auch die Erhebung der öffentlichen Anklage haben (BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07 – Rn 25, a. a. O.).

cc) Will der Kündigungsberechtigte den Ausgang des Strafverfahrens nicht abwarten, sondern hält er einen bestimmten Kenntnisstand für ausreichend, eine fristlose Kündigung wegen Verdachts einer strafbaren Handlung auszusprechen, so muss er binnen zwei Wochen kündigen, nachdem er diesen Kenntnisstand erlangt hat (BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 90/93 – AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 31 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 4, zu II 1 c dd der Gründe; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl., § 626 BGB Rn 216; APS-Dörner Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 626 Rn 365).

e) Hat der Arbeitgeber während des Ermittlungsverfahrens schon eine Verdachtskündigung ausgesprochen, ist für eine weitere Verdachtskündigung aus Anlass der Anklageerhebung kein Raum. Eine solche Verdachtskündigung wahrt die Kündigungserklärungsfrist nicht. Die im Ausspruch der ersten außerordentlichen Verdachtskündigung zum Ausdruck kommende Entscheidung, ein weiteres Abwarten des Strafverfahrens sei nicht erforderlich, weil der Kenntnisstand bereits ausreichend sei, bindet den Arbeitgeber. In diesem Fall bleibt dem Arbeitgeber nur noch der Ausspruch einer Tatkündigung, sobald die Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl. BAG 12. Dezember 1984 – 7 AZR 575/83 – BAGE 47, 307 = AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 19 = EzA BGB § 626 nF Nr. 97 zu II 1 d der Gründe; LAG Schleswig-Holstein 05. Dezember 2006 – 5 Sa 286/06 – Rn 37, zitiert nach juris).

Dem steht nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05. Juni 2008 (2 AZR 234/07 – Rn 20, 25 – 27, a. a. O.) entgegen. In dieser Entscheidung hat sich das Bundesarbeitsgericht nicht mit einer zweiten Verdachtskündigung, sondern mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen eine (erste) Verdachtskündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB wahrt. Für diese hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Arbeitgeber, der sich am Aus- oder Fortgang des Strafverfahrens orientiert, bei Erhebung der öffentlichen Anklage einen sachlichen Grund habe, nunmehr das Kündigungsverfahren einzuleiten.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach welcher im Fall einer Verdachtskündigung die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden können und eine zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfolgte Anklageerhebung zu berücksichtigen ist (BAG 06. November 2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2 zu II 1 c der Gründe). Die Berücksichtigung der den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen und die Berücksichtigung nachgeschobener Kündigungsgründe ist von der Frage zu trennen, ob die Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB wahrt. Die Ausschlussfrist bezieht sich auf die Kündigung als Gestaltungsrecht, nicht auf den Kündigungsgrund ( ASP-Dörner § 626 BGB, 3. Aufl., Rn. 123 ). Nur bei Einhaltung der Frist wird der Zweck des § 626 Abs. 2 BGB, dem Arbeitnehmer rasch Klarheit zu verschaffen, erfüllt. Ist eine Kündigung fristgerecht ausgesprochen, können den Verdacht entkräftende und stärkende Tatsachen, wie die Anklageerhebung, berücksichtigt werden.

2. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte bei Ausspruch der außerordentlichen Verdachtskündigung vom 21. Dezember 2006 die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingehalten.

Die Beklagte wusste bereits im November 2004 von den gegen den Kläger erhobenen Vorwürfen und dem auf diesen Vorwürfen beruhenden Ermittlungsverfahren. Sie hielt diesen Kenntnisstand zum Ausspruch der außerordentlichen Verdachtskündigung für ausreichend und entschied sich gegen das Abwarten des Strafverfahrens. An die Entscheidung, den Ausgang des Strafverfahrens nicht abzuwarten, ist die Beklagte gebunden. Die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist mit Kenntniserlangung von der Anklageerhebung nicht neu in Gang gesetzt worden und damit nicht eingehalten.

3. Da die Kündigung bereits wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam ist, kann offen bleiben, ob noch andere Unwirksamkeitsgründe vorliegen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.