Verdienstausfallschaden – Schadensminderungspflicht und Bemühungen um neuen Arbeitsplatz

Verdienstausfallschaden – Schadensminderungspflicht und Bemühungen um neuen Arbeitsplatz

OLG Düsseldorf, Az.: 13 U 65/98, Urteil vom 08.11.2001

Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten gegen das am 23.01.1998 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 93 % und dem Beklagten zu 7 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.500 DM und der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 DM abwenden, es sei denn, die Gegenpartei leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe.

Den Parteien ist gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Bank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

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Tatbestand

Verdienstausfallschaden – Schadensminderungspflicht und Bemühungen um neuen Arbeitsplatz
Foto: zimmytws/Bigstock

Der am 08.04.1944 geborene Kläger ist Fleischermeister. Im Jahre 1991 waren er und der Beklagte als selbständige Ausbeiner auf dem … Schlachthof tätig. Der Beklagte verletzte den Kläger am 28.11.1991 mit einem Ausbeinermesser am Rücken. Die Verletzung war derart gravierend, dass eine Notoperation erforderlich wurde. Am 13.10.1992 wurde nach einem Narbenbruch eine erneute Operation durchgeführt. Der Kläger wurde am 26.10.1992 aus dem Krankenhaus mit der Maßgabe entlassen, dass er für drei Monate das Tragen und Heben schwerer Lasten vermeiden solle. Ab 29.12.1992 hatte der Kläger erneut Oberbauchbeschwerden, wurde stationär untersucht und am 15.01.1993 mit der Bitte um weitere Befundkontrollen und gegebenenfalls erneuter stationärer Einweisung zur Narbenrevision entlassen. Dazu kam es aber nicht.

Unter dem 09.09.1992 bestätigte die G Versicherung, bei der der Beklagte haftpflichtversichert ist, dass sie die Ansprüche des Klägers aus dem Unfall „dem Grunde nach“ anerkenne. Die Haftpflichtversicherung zahlte wegen des Vorfalls ein angemessenes Schmerzensgeld und erstattete bis einschließlich Juli 1994 den Verdienstausfall des Klägers mit monatlich 2.649,81 DM. Mit Schreiben vom 11.06.1996 lehnte die Versicherung weitere Zahlungen ab.

Der Kläger, der in der Zeit vom 16.09. bis 14.10.1993 an einer Maßnahme in der …Rehaklinik der BfA teilnahm, erhielt bis zum 13.11.1993 Krankengeld. Die BfA lehnte Rentenzahlungen ab, weil der Kläger die Pflichtbeitragsmonate nicht versichert gewesen sei.

In der Zeit vom 01.01.1996 bis zum 15.07.1996 arbeitete der Kläger bei der Firma B und vom 05.08.1996 bis 17.04.1997 bei der … Fleischzentrale GmbH als Metzger. Seit Juni 1997 ist er im Büro der Firma … GmbH in D beschäftigt.

Der Kläger, der Erstattung des Verdienstausfalls für die Zeit vom 01.08.1994 bis zum 31.08.1996 verlangt, hat vorgetragen, er könne seinen Beruf als Ausbeiner nicht mehr ausüben, sei also weiterhin berufsunfähig. Einer weiteren Operation des Narbenbruches müsse er sich nicht unterziehen, weil diese keine Aussicht auf Erfolg habe. Er sei in eine Stelle, die nur leichte körperliche Tätigkeit erfordere, auf dem Arbeitsmarkt nicht zu vermitteln, habe trotz intensiver Bemühungen keine Stelle gefunden und könne zudem seinen früheren Verdienst durch eine eigene Arbeitsleistung nicht mehr erzielen.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1.

an ihn 64.064,95 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen,

2.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen weiteren nach dem 1. September 1996 entstehenden materiellen Schaden zu ersetzen, der mit der Körperverletzung in einem ursächlichen Zusammenhang steht, die der Beklagte ihm am 28.11.1991 in Krefeld zugefügt hat.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen: Der Kläger sei weder berufs- noch arbeitsunfähig. Es sei ihm zuzumuten, sich einer weiteren Operation, die erfolgversprechend sei, zu unterziehen. Der Kläger habe gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen.

Außerdem fehle für den Klageantrag zu 2) das Rechtsschutzinteresse, nachdem die Haftpflichtversicherung den Anspruch dem Grunde nach anerkannt habe.

Das Landgericht hat durch das am 23.01.1998 verkündete Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe im Einzelnen Bezug genommen wird, den Klageantrag zu 1) abgewiesen und dem Antrag zu 2) teilweise stattgegeben. Nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger durch eine zweite Operation des Narbenbruchs seine Berufs- und Erwerbsfähigkeit für die hier in Rede stehende Zeit hätte wiederherstellen lassen können. Der Feststellungsantrag sei insoweit begründet, als durch eine zweite Operation des Narbenbruchs dem Kläger möglicherweise ein Schaden entstehen könnte, der nicht von einem Sozialversicherungsträger übernommen werde.

Hiergegen richten sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung des Klägers und die – unselbstständige – Anschlussberufung des Beklagten.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, dass eine zweite Narbenoperation es ihm nicht ermöglicht hätte, in seinen Beruf als Ausbeiner zurückzukehren. Dies hätten die Ärzte im Krankenhaus und seine Hausärzte ihm gesagt. Außerdem bestehe aufgrund der Platzierung und Größe der Narben selbst bei einem erneuten operativen Bauchverschluss die große und unkalkulierbare Gefahr von neuerlichen Narbenbrüchen.

Er habe sich intensiv um eine neue Arbeitsstelle bemüht; er sei beim Arbeitsamt vorstellig geworden und habe sich schriftlich und mündlich vergeblich beworben. Jedenfalls hätte er nicht den höheren Verdienst erzielen können.

Im Verlaufe des Verfahrens hat der Kläger, der sich in erster Instanz wegen der Höhe des Schadens auf das Gutachten des Sachverständigen P bezogen hatte, vorgetragen, dass der Umsatz für die Jahre 1990 und 1991 nicht richtig in dem Gutachten ermittelt worden sei.

Der Kläger beantragt, teilweise abändernd den Beklagten zu verurteilen, an ihn 64.064,95 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet, durch eine weitere Operation werde die Fähigkeit des Klägers in seinem Beruf zu arbeiten wiederhergestellt. Außerdem hätte der Kläger die Tätigkeit des Ausbeiners wegen unfallunabhängiger Erkrankungen (Verschleiß der Wirbelsäule, Bronchitis) ohnehin nicht mehr ausüben können.

Darüber hinaus habe der Kläger sich nicht hinreichend um eine andere Arbeit bemüht. Er sei nur einmal beim Arbeitsamt in M gewesen. Spätestens nach Ende der Kur im Oktober 1993 hätte der Kläger sich intensiv um eine neue Anstellung bemühen müssen. Wie seine derzeitige Anstellung zeige, hätte er bei intensiver Bemühung auch früher eine in dieser Höhe dotierte Arbeit finden können.

Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 02.09.1999 und 14.10.2000. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens Dr. G vom 17.05.2000 sowie auf die Schreiben der Sachbearbeiter des Arbeitsamtes W und M vom 10.02.2000, 02.03.2000 und 22.01.2001 und 21.03.2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Sowohl die zulässige Berufung des Klägers als auch die zulässige – unselbstständige – Anschlussberufung des Beklagten sind nicht begründet.

I.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage auf Erstattung des Erwerbsschadens betreffend die Zeit vom 01.08.1994 bis zum 31.08.1996 abgewiesen. Der Kläger hat nämlich gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) verstoßen. Er hat seine Arbeitskraft nicht in dem gebotenen und ihm zumutbaren Umfange eingesetzt, so dass ihn ein Mitverschulden an der Schadensentstehung trifft, das angesichts des von ihm im Anspruchszeitraum erzielbaren Einkommens zur Verneinung des geltend gemachten Anspruchs nach § 823 Abs. 1 BGB führt.

1.

Aufgrund der unerlaubten Handlung des Beklagten ist der Kläger in seinem Beruf als Ausbeiner arbeitsunfähig. Dies ergibt sich aus den Berichten des medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen vom 03.11.1992, vom 05.01.1993 und vom 02.11.1993 sowie aus dem Entlassungsbericht der …Rehaklinik der BfA vom 27.10.1993.

Dem Kläger oblag es im Rahmen der Schadensminderungspflicht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, sich wegen des Narbenbruchs einer weiteren Operation zu unterziehen. Zwar ist einem körperlich Geschädigten im Rahmen des § 254 BGB zuzumuten, eine Operation zu erdulden, wenn sie einfach und gefahrlos, nicht mit besonderen Schmerzen verbunden ist und sich die sichere Aussicht auf Heilung oder wesentliche Verbesserung bietet (BGHZ Bd. 10, 18 ff. 19). Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L vom 03.09.1997 wäre die operative Behandlung des Narbenbruchs sinnvoll und erfolgversprechend, um eine größere Belastbarkeit der Bauchdecke zu erzielen. Dennoch kann dem Kläger – ex ante, bezogen auf das Jahr 1993 betrachtet – ein als Mitverschulden zu wertender Vorwurf nicht gemacht werden, weil er die Operation nicht hat durchführen lassen, um seine Arbeitskraft als Ausbeiner wiederherzustellen. Denn der Kläger, der bereits im Dezember 1991 wegen der Verletzung operiert worden war, unterzog sich am 13.10.1992 erneut einem operativen Eingriff. Danach war nach dem ärztlichen Bericht des Prof. Dr. B vom 27.10.1992 eine körperliche Schonung, insbesondere das Heben und Tragen schwerer Lasten für mindestens drei Monate zu vermeiden. Nicht die Rede war von einer weiteren Operation zur Behandlung der Narbe. Darüber hinaus wurde auch in keinem der oben erwähnten Berichte des medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen und der …Rehaklinik von der Notwendigkeit einer weiteren Operation gesprochen. Vielmehr wurde dem Kläger die Arbeitsunfähigkeit in seinem Beruf als Ausbeiner auf Dauer bestätigt. Hinzu kommt, dass Prof. Dr. B unter dem 07.06.1995 ausgeführt hat, dass der Kläger wegen Verdachts einer erneuten Narbenhernie am 11.01.1993 stationär in die Städtischen Krankenanstalten aufgenommen worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe sowohl klinisch als auch abdomensonographisch kein sicherer Anhalt für ein Narbenbruchrezidiv bestanden; auch habe unter lokaler Behandlung mit Voltaren-Emulgel eine deutliche Befundbesserung erreicht werden können, so dass eine mögliche Narbenrevision in diesem Bereich vom Kläger abgelehnt worden sei. Wenn in der Folgezeit der Kläger auch von dem medizinischen Dienst der Krankenversicherung keine Hinweise mehr auf eine erforderliche erneute Einweisung zur Narbenrevision erhielt (Bericht vom 02.11.1993 und Entlassungsbericht aus der …Rehaklinik), kann ihm nicht vorgeworfen werden, dass er sich einer weiteren Operation nicht unterzogen hat.

2.

Die durch den Beklagten verursachte Verletzung ist ursächlich dafür, dass der Kläger nicht mehr als Ausbeiner erwerbstätig sein kann. Der Kläger leidet zwar an einer chronisch-obstruktiven Bronchitis, die medikamentös behandelt wird, wie der Sachverständige Dr. G in seinem Gutachten vom 17.05.2000 festgestellt hat. Diese Krankheit hätte den Kläger jedoch nicht daran gehindert, in dem Zeitraum von August 1994 bis August 1996 als Ausbeiner tätig zu sein, da auch für schwere körperliche Tätigkeiten ein ausreichendes Atemzugvolumen besteht, wie der Sachverständige ausgeführt hat. Der Sachverständige hat den Kläger persönlich untersucht und die bei den Akten befindlichen Angaben zur chronisch-obstruktiven Bronchitis und zur Lungenfunktion ausgewertet. Einwände gegen seine Sachkunde wurden nicht erhoben.

3.

Dennoch hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages.

Denn der Kläger war verpflichtet, seine verbliebene Arbeitskraft in zumutbarer Weise bestmöglichst einzusetzen, um Erwerbseinkommen zu erzielen. Ausweislich des Entlassungsberichts der …Rehaklinik der BfA vom 27.10.1993 wurde der Kläger „für den zuletzt ausgeübten Beruf“ (Ausbeiner) „arbeitsunfähig“ (jedoch) „vollschichtig leistungsfähig für rein geistige Tätigkeiten und leichte körperliche Tätigkeiten ohne Heben oder Tragen oder Kälte“ entlassen (Bl. 4 des Berichts, Bl. 1 der Anlage zur Berufungsbegründung vom 02.02.1998). Der Kläger war also seit seiner Entlassung aus der Klinik mit Rücksicht auf die gegebene Schadensminderungspflicht gehalten, seine Arbeitskraft in dem im Bericht genannten Umfange so nutzbringend wie möglich zur Abwendung oder Minderung des Erwerbsschadens zu verwerten (vgl. BGH NJW 1991, 1412, 1413). Diese Obliegenheit hat der Kläger verletzt, so dass ihm ein Mitverschulden an der Schadensentstehung zuzurechnen ist.

Die Verpflichtung zur Verwertung der Arbeitskraft setzt voraus, dass der Verletzte überhaupt die Möglichkeit hat, die verbliebene Arbeitskraft gewinnbringend einzusetzen (BGH NJW 1996, 652, 653). Soweit der Kläger unter diesem Blickpunkt vorträgt, eine für ihn zumutbare Tätigkeit habe ihm im Anspruchszeitraum nicht vermittelt werden können, er habe sich vergeblich um eine solche Tätigkeit bemüht, reicht sein Vortrag, beurteilt im Zusammenhang mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme, nicht aus. Dies geht zu seinen Lasten.

Der Kläger war nach Überzeugung des Senats im Anspruchszeitraum vermittelbar. Davon ist auch angesichts der Aussage des Sachbearbeiters des Arbeitsamtes W, des Zeugen W vom 21. März 2001 sowie der Bekundung der Zeugin D Arbeitsvermittlerin des Arbeitsamtes, vom 02.03.2000 auszugehen. Nach der Einschätzung des Zeugen W war eine grundsätzliche Vermittelbarkeit des Beklagten im kaufmännischen Bereich gegeben. Er hält die Vermittelbarkeit zwar wegen jüngerer und qualifizierterer Konkurrenten für „äußerst ungünstig“, jedoch nicht für unmöglich, wie der Aussage unter Hinweis auf die Möglichkeit der Umschulung im Rahmen einer beruflichen Rehabilitation zu entnehmen ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitsmarkt dem Kläger nicht verschlossen war. Diese Feststellung wird dadurch bestätigt, dass der Kläger seit August 1996 bis Juni 1997 bei der … Fleischerzentrale GmbH als Metzger und ab Juni 1997 bei der Firma F GmbH in D im Büro eine vollschichtige Tätigkeit gefunden hat. Zuvor war er bei einer Firma B beschäftigt. Welche Tätigkeit er dort ausgeübt hat und wieviel Stunden wöchentlich er gearbeitet hat, hat der Kläger nicht vorgetragen. Ob er eine Umschulung gemacht hat oder nicht, hat der Kläger nicht dargelegt, obwohl dazu mit Rücksicht auf die Aussage des Sachbearbeiters des Arbeitsamtes W Anlass bestanden hätte.

Dieser Vortrag sowie das Vorbringen des Klägers, er habe sich vergeblich für den Zeitraum vom 01.08.1994 bis zum 01.08.1996 um eine andere Tätigkeit bemüht, reichen nicht aus. Wenn auch grundsätzlich dem Schädiger die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass der Verletzte seine Arbeitskraft nicht zumutbar einsetzt, hat der Verletzte seinerseits aber insoweit die Darlegungslast, als er, wenn er wieder arbeitsfähig oder teilarbeitsfähig ist, den Schädiger über die für ihn zumutbaren Arbeitsmöglichkeiten und seine Bemühungen um einen angemessenen Arbeitsplatz zu unterrichten hat (BGH NJW 1991, 1412, 1413). Ihm obliegt es auch, Angaben über seine Fähigkeiten und Eignungen zu machen, die in seinen, dem Beklagten entzogenen Kenntnisbereich fallen. Es wäre also Sache des Klägers gewesen, im Einzelnen vorzutragen, welche Bemühungen er seit Oktober 1993 unternommen hat, um eine Anstellung zu finden. Sein diesbezüglicher – zudem auch teilweise widersprüchlicher – Vortrag ist unschlüssig. Der Kläger hat zunächst in der Berufungsbegründung behauptet, bis zur Aufnahme einer minder dotierten Anstellung bei der Firma B Ende 1995 etwa jeden zweiten Tag beim Arbeitsamt vorstellig gewesen zu sein und sich darüber hinaus auch selbst – ohne Vermittlung des Arbeitsamtes – um eine Anstellung beworben zu haben (S. 6 der Berufungsbegründung). Nachdem die Beweisaufnahme (schriftliche Vernehmung der Zeugen H und D) nicht ergeben hat, dass der Kläger kontinuierlich alle zwei Tage beim Arbeitsamt vorgesprochen hat und dass die Bewerberangebote nach Erledigung in der Regel nur noch zehn Monate für einen erneuten Abruf bereitgehalten und dann gelöscht werden bzw. Beraterunterlagen acht Monate nach einer Abmeldung aufbewahrt werden, behauptet der Kläger mit Schriftsatz vom 28.02.2001, er habe sich „täglich“ beim Arbeitsamt um eine Anstellung bemüht und eigene Initiative entwickelt. Der neue Vortrag ist ebenso wie der frühere Vortrag nicht glaubhaft und zu wenig konkret, berücksichtigt man insbesondere das Schreiben der Haftpflichtversicherung des Beklagten vom 23.02.1995. Darin wurde dem Kläger unter anderem vorgehalten, dass er lediglich am 21. und am 22.10.1993 beim Arbeitsamt vorstellig gewesen sei. Der Beklagte hat sich den Inhalt dieses Schreibens zu eigen und weitere Ausführungen in der Klageerwiderung gemacht. Dennoch hat der Kläger konkret nur drei Teilzeit-Arbeitsstellennachweise vom 28.02.1995, seine abschlägig beschiedene Bewerbung um die Ausbildung als Fleischkontrolleur und eine weitere Bewerbung vom 27.04.1995 bei der L + O … GmbH & Co erwähnt. Weitere konkrete Bewerbungen mit Angabe des Tätigkeitsbereichs, für den er sich beworben hat, und die Gründe der Absagen hat der Kläger nicht dargetan.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe „wie stets in solchen Fällen“ nicht damit gerechnet, die Bemühungen einmal lückenlos dokumentieren zu müssen (S. 2 des Schriftsatzes vom 14.12.1998). Denn dem Kläger war diese Obliegenheit bekannt. Bereits mit Schreiben vom 23.02.1995 hatte die Haftpflichtversicherung des Beklagten den Nachweis des Bemühens um eine Arbeitsstelle seit Mai 1994 angefordert. Auch wenn der Kläger danach noch auf Veranlassung der Versicherung im Jahre 1995 fachchirurgisch und neurologisch untersucht wurde, durfte er wegen des Schreibens vom 23.02.1995 und insbesondere auch wegen des Hinweises auf die Rechtsprechung – das Schreiben war an die Prozessbevollmächtigten des Klägers erster Instanz gerichtet – und wegen des unsicheren Ausgangs der Frage, ob und wie lange die Versicherung weiter bezahlen werde, nicht darauf vertrauen, konkrete Nachweise seiner Bemühungen später nicht mehr zu benötigen. Wegen des konkreten Inhalts dieses Schreibens vom 23.02.1995 hätte der Kläger seine Bemühungen – erfolgten sie – aufschreiben müssen. Der Kläger war damals bereits rechtlich beraten. Anlass für eine solche Dokumentation gab z.B., wie bereits erwähnt, der Vortrag der Versicherung, lediglich am 21. und 22.10.1993 sei der Kläger beim Arbeitsamt vorstellig gewesen; Unterlagen habe der Kläger dem Arbeitsamt nicht zur Verfügung gestellt und sogar eine dreimonatige Meldefrist verstreichen lassen. Darüber hinaus hatte die Haftpflichtversicherung dargelegt, dass im September 1994 nach Auskunft des Arbeitsamtes Moers drei Stellen im Metzgerbereich zu besetzen gewesen seien. Angesichts dieses Schreibens, dessen Inhalt sich der Beklagte zu eigen gemacht hat, reicht es nicht aus, wenn der Kläger nunmehr vorträgt, aus seiner Erinnerung könne er dies nicht bestätigen.

Zu bedenken ist auch, dass am 23.02.1995 die Unterlagen (Beratungsunterlagen, Bewerberangebote des Arbeitsamtes) noch nicht gelöscht waren.

Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger, hätte er entsprechend seiner Schadensminderungspflicht gehandelt, überhaupt ein Verdienstausfall entstanden wäre. Denn es ist davon auszugehen, dass er bei gehöriger Anstrengung eine Tätigkeit gefunden hätte, deren Verdienst seinem früheren Einkommen als Ausbeiner entsprochen hätte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger von dem Betrag, den er nach seiner Behauptung als Ausbeiner verdient hat (monatsdurchschnittlich 2.649,81 DM bis zum 31.12.1994 und 2.914,79 DM ab 01.01.1995), noch die Einkommensteuer, die Alters- und Krankenvorsorge zu bezahlen hatte, während die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge, die zudem bei unselbständiger Tätigkeit zur Hälfte von dem Arbeitgeber getragen werden, vor Ermittlung des Nettoeinkommens bereits berücksichtigt sind.

Deshalb reicht der Vortrag des Klägers zur Schadenshöhe auch nicht aus.

Darüber hinaus hat der Kläger sein bei der Firma F – Einkauf GmbH erzielte Nettoeinkommen, das einen Anhaltspunkt für das im Anspruchszeitraum erzielbare Einkommen sein könnte, trotz der Auflage vom 06.10.2000 nicht dargelegt. Er hat lediglich die Sozialversicherungsnachweise, aus denen das sozialversicherungspflichtige Bruttoentgelt ersichtlich ist, zu den Akten gereicht. Maßgebend ist aber, um den Erwerbsschaden zu berechnen, das Nettoentgelt. Hilfsweise Angaben zu den Steuermerkmalen im Anspruchszeitraum, die eine Berechnung ermöglichten, hat der Kläger nicht gemacht. Aus den Sozialversicherungsnachweisen ergibt sich darüber hinaus, dass der Kläger ein höheres als das aus den befristeten Arbeitsverträgen ersichtliche Einkommen erzielt hat. Ausweislich der vorgelegten Verträge soll der Kläger im Jahre 1998 monatlich brutto 3.500 DM erhalten haben. Tatsächlich hat er aber gemäß der Meldung zur Sozialversicherung für dieses Jahr 44.950 DM, also 3.745,83 DM erhalten. Im Jahre 1999 hat er ausweislich der Anmeldung zur Sozialversicherung monatsdurchschnittlich 4.071,58 DM brutto verdient. Sein Vorbringen im Schriftsatz vom 12.07.2000, seit Juni 1997 verdiene er brutto monatlich 3.500 DM, „was auch heute noch der Fall ist“, ist daher nicht richtig.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger (wie aus den nur teilweise vorgelegten Unterlagen ersichtlich) bei der Firma N in der Zeit von Januar bis April 1997 ein monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen von 3.332,88 DM verdient hat.

Nach alledem ist der tatsächlich durch den Beklagten verursachte Erwerbsschaden nicht festzustellen.

Bereits aus diesem Grunde erübrigt sich eine weitere Aufklärung bezüglich der von dem Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 12.07.2000 vorgetragenen Behauptung, entgegen der Annahme des Sachverständigen P habe sein Einkommen im Jahre 1990 und 1991 über 67.000 DM gelegen. Da der Sachverständige P das Gutachten im Jahre 1993 erstellt hat und die Umsatzentwicklung aufgrund der vorgelegten Buchführung, nämlich auch für das Jahr 1990, festgestellt hat, wie sich aus S. 12 und 13 des Gutachtens ergibt, ist nicht nachvollziehbar, wie der Kläger zu dem Betrag von 67.738,67 DM für das Jahr 1990 kommt, das nach dem Gutachten P aufgrund der vorgelegten Buchführung (s. Seite 12 des Gutachtens) zusammen mit den Umsätzen der davor liegenden Jahre Grundlage für die spätere Durchschnittsberechnung war. Dem Gutachter lag also die Buchführung des Beklagten für 1990 bereits vor. Darüber hinaus ist nicht nachzuvollziehen, warum die für 1991, zuletzt unter dem Tag des Vorfalls, dem 28.11.1991 (Bl. 236d.A.), handschriftlich von dem Kläger erstellten Rechnungen dem Gutachter P nicht vorgelegt worden sind, obwohl dieser erst unter dem 27.07.1993 durch die Versicherung des Beklagten beauftragt wurde. Zudem kann den von dem Kläger mit Schriftsatz vom 14.12.1998 vorgelegten Unterlagen für das Jahr 1991 nicht entnommen werden, dass sein Verdienst im Jahre 1991 67.372,27 DM betragen hat. Denn der Kläger legt eigene Rechnungen vor und – wohl – Nachweise für die von der Firma D GmbH vorgenommenen Überweisungen, die insoweit Beträge aus einzelnen Rechnungen des Klägers übernehmen. Eine Addition der Beträge, die auf Briefpapier der Firma D GmbH festgehalten sind, ergibt lediglich einen Betrag von rund 22.000 DM. Wie es sich mit den weiteren handgeschriebenen Rechnungen demgegenüber verhält, ist nicht nachvollziehbar vorgetragen. Nicht substanziiert dargetan ist auch, welche konkrete Schlussfolgerung der Kläger aus seinem Vortrag bezüglich der Einkünfte in den Jahren 1990 und 1991 für die Klageforderung ziehen will.

Nach alledem war der Zahlungsantrag abzuweisen.

II.

Die Anschlussberufung des Beklagten, mit der er Abweisung der Feststellungsklage als unzulässig weiterverfolgt, hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Feststellung lediglich auf den materiellen Schaden beschränkt, der dem Kläger durch eine möglicherweise zweite Operation des Narbenbruchs entsteht.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Versicherung hat nämlich mit Schreiben vom 11.06.1996 weiteren Schadensersatz abgelehnt. Deshalb besteht ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an der begehrten Feststellung, falls es nochmals zu einer erforderlichen Nachoperation der Narbe kommen sollte. Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs in VersR 1985, S. 62 steht dem nicht entgegen, weil der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall und der vorliegende nicht vergleichbar sind.

Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 69.064,95 DM festgesetzt (Berufung des Klägers: 64.064,95 DM und Berufung des Beklagten: 5.000 DM).

Beschwer des Klägers: 64.064,95 DM;

Beschwer des Beklagten: 5.000,00 DM.