Vereinbarung von Zahlungsbedingungen im Rahmen eines Werkvertrages

LG Koblenz – Az.: 8 O 397/09 – Urteil vom 08.06.2012

1. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Koblenz vom 19.05.2010 (Az.: 8 O 397/09) wird in Höhe eines Zahlbetrages von 4.561,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 aufrecht erhalten.

2. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 51 %, die Beklagte zu 49 % zu tragen. Der Beklagten werden darüber hinaus die Kosten der Säumnis auferlegt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des durch sie zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Werklohnforderungen für Bauarbeiten.

Beide Parteien betreiben Bauunternehmen. Die Beklagte führte im Jahr 2009 als Hauptunternehmerin für die Stadt Köln landschaftsbauliche Gestaltungsarbeiten im Gewerbegebiet … in … durch. Der umfangreiche Bauauftrag beinhaltete neben der Anlage verschiedener Grünanlagen unter anderem auch die Ausführung von Wegearbeiten. Die im Baugebiet vorhandenen alten Wege mussten zur Vorbereitung auf die nachfolgenden Gestaltungsarbeiten größtenteils beseitigt bzw. erneuert werden. Die Beklagte beauftragte dazu ihrerseits die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Durchführung dieser Arbeiten.

Der Bauvertrag kam derart zu Stande, dass die Beklagte jene, die Wegearbeiten betreffenden Positionen aus dem umfangreichen Leistungsverzeichnis der Stadt Köln herauskopierte und der Klägerin am 03.08.2008 zur Abgabe eines Angebots übersandte. Die Klägerin fügte handschriftlich Einheitspreise hinzu, im Rahmen der telefonischen Vergabeverhandlung wurden einzelne Einheitspreise angepasst. Die Klägerin legte ihrem Angebot vom 04.05.2009 (Anlage K2) diese Änderungen zu Grunde. Es kam zu weiteren Nachverhandlungen, woraufhin die Klägerin ihr abschließendes Angebot schriftlich unter dem 11.05.2009 (Anlage K3) stellte. Unter Ziff. 4 “Zahlungsbedingungen” wurde maschinenschriftlich niedergelegt:

Soforthilfe vom Anwalt – Kontaktieren Sie uns!

“Zahlungen innerhalb 18 Kalendertage netto.

Die Abschlagsrechnungen werden bis auf 100 % der Abrechnungssumme ausgezahlt.”

Nach der vorgenannten Formulierung zu Ziff. 4 ergänzte die Beklagte nach Übersendung des Angebotsschreibens der Klägerin handschriftlich:

“Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!”.

Das Angebot der Klägerin vom 11.05.2009 wurde von der Beklagten unter dem 12.05.2009 unterzeichnet und sodann zurückgesandt.

Die Klägerin führte die vereinbarten Leistungen im Zeitraum zwischen der 23. Kalenderwoche und der 31. Kalenderwoche 2009 aus. Unter dem 18.09.2009 stellte die Klägerin Schlussrechnung. Die Beklagte nahm Rechnungskürzungen (Anlage K11) vor, der die Klägerin widersprach. Wegen behaupteter Gegenforderungen hielt die Beklagte u. a. einen Betrag von 2.033,56 € ein (Anlage K 13).

Die Klägerin meint, Hintergrund der handschriftlichen Formulierung in Ergänzung zu Ziff. 4 des Angebots vom 11.05.2009 sei offensichtlich gewesen, dass die Beklagte die Betreuung der Wegearbeiten komplett aus ihrer Leistungspflicht gegenüber der Stadt Köln als Bauherrin ausklammern wollte. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen wiederholt gefordert, der Vertragsschluss solle unter der Bedingung stehen, dass die Stadt Köln die Aufmaße der Klägerin akzeptiere. Auf eine solche Vereinbarung habe sich die Klägerin jedoch nicht eingelassen. Sie meint, die Pos. 1.1.1.7 sei von der Beklagten in der Schlussrechnung zu Unrecht komplett gestrichen worden. Hierbei handele es sich um eine nachträglich beauftragte Position betreffend die Abfuhr einer kleinen Menge unbelasteten Materials. Die Klägerin habe diese abredegemäß ausgebaut und abgefahren. Auch betreffend Pos. 1.1.4.2. der Schlussrechnung sei die Kürzung der Beklagten unberechtigt, da sich herausgestellt habe, dass die Teerdecke entgegen der Angaben im Leistungsverzeichnis eine feste Verbindung mit den darunter liegenden Kiesbestandteilen gebildet hatte. Die vertraglich geschuldete rückstandslose Entfernung des Teermaterials sei nur möglich gewesen, indem auch Teile des mit Teer verklumpten Kiesmaterials ausgekoffert worden seien. Es habe sich herausgestellt, dass deutlich mehr Material anfallen würde. Der Bauleiter der Bauherrin sei vor Beginn der Ausführung auf diesen Umstand hingewiesen worden und habe die Fortsetzung der Arbeiten mit Hydraulikbagger gestattet. Betreffend Pos. 1.1.4.3. hätten sich Massenmehrungen gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergeben. Der Weg sei tatsächlich bereiter gewesen, als im Leistungsverzeichnis angegeben. Bei der Entfernung sei Aushub entstanden, der doppelt so groß gewesen sei, wie ursprünglich angegeben. Die Klägerin habe die anfallenden Mehrmengen zutreffend abgerechnet. Die unter Pos. N4 der Schlussrechnung abgerechnete Erprobung des unter Pos. 1.1.4.2 genannten Materials sei erforderlich gewesen, da die Beklagte zu Unrecht eine Zahlung für die Mehrungen in Pos. 1.1.4.2. verweigert habe. Die angefallenen Kosten seien daher von der Beklagten zu bezahlen. Der von der Beklagten wegen angeblicher Gegenforderungen einbehaltene Betrag von 2.033,56 € sei unberechtigt und an die Klägerin auszuzahlen. Insbesondere habe die Beklagte von der Klägerin nicht in berechtigter Weise die Entsorgung des zurückgelassenen Materials zu Pos. 1.1.4.2 verlangen können. Vielmehr habe der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht aufgrund ihres Anspruchs auf höhere Vergütung zu dieser Position zugestanden. Die Klägerin meint, die Beklagte habe an sie daher insgesamt noch einen Betrag von 9.279,38 € nebst Zinsen zu zahlen.

Die Klägerin hat zunächst klageweise Zahlung in Höhe von 8.606,18 € verlangt. Das Landgericht Koblenz hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 19.05.2010 zur Zahlung von 8.606,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 verurteilt. Gegen das am 02.06.2010 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 15.06.2010 Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 15.09.2010 (Bl. 139 ff. d. A.) hat die Klägerin die Klage um 673,20 € erhöht.

Die Klägerin beantragt zuletzt, das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufrecht zu erhalten und die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin 673,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, Das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe von Anfang an gewusst, dass nur die Aufmaße bezahlt würden, die auch die Stadt Köln als Bauherrin anerkenne. Dementsprechend sei auch handschriftlich vom Geschäftsführer der Beklagten in den Vertrag am 12.05.2009 eingefügt worden, dass eine Zahlung nur erfolge, solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber (d. h. der Stadt Köln) vorliegen. Dies habe die Klägerin so auch zumindest konkludent akzeptiert. Die Beklagte meint, die von ihr vorgenommenen Rechnungskürzungen seien berechtigt. Betreffend Pos. 1.1.1.7 sei das Material von der Klägerin tatsächlich nicht abgefahren, sondern an anderer Stelle auf einem Haufen mit belastetem Material abgelagert worden. Betreffend Pos. 1.1.4.2. sei die Beklagte mit einer Nutzung eines schweren Baggers mit Tieflöffel nicht einverstanden gewesen. Auch der Bauleiter der Stadt Köln habe dies nicht akzeptiert, sondern einen Stopp der Arbeiten verlangt. Eine Vergütung von Mehrmengen sei nicht vereinbart worden. Zu Pos. 1.1.4.3 habe keine weitere Zahlung zu erfolgen, da der Bauleiter der Stadt Köln nur eine Masse von 264,20 m3 (gerundet 265 m3) akzeptiert habe. Außerdem liege eine doppelte Berechnung der Massen im Aufmaß Nr. 20057 vor. Darüber hinaus habe die Beklagte zu Recht einen Betrag von 2.033,56 € gemäß Anlage K 13 einbehalten. Ein Mitarbeiter der Klägerin habe am 16.06.2009 einen Baum mit einem Bagger beschädigt. Es seien Kosten in Höhe von 140 € netto zur Beseitigung entstanden. Für die Entsorgung des belasteten Teerhaufens zu Position 1.1.4.2. habe die Beklagte 1.893,56 € aufwenden müssen. Die Beklagte habe die Klägerin – insoweit unstreitig – vergeblich aufgefordert, das abgetragene Material zu beseitigen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …, … und … . Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.12.2010 (Bl. 190 ff. d. A.), 22.06.2011 (Bl. 268 ff. d. A.) und 25.04.2012 (Bl. 245 ff. d. A.) verwiesen. Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. … vom 09.02.2012 wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 19.05.2010 (Bl. 49 f. d. A.), 15.12.2010 (Bl. 190 ff. d. A.), 22.06.2011 (Bl. 268 ff. d. A.) und 25.04.2012 (Bl. 245 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

Aufgrund des Einspruchs der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 19.05.2010 ist der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt worden, § 342 ZPO. Der Einspruch ist zulässig, er ist statthaft sowie form- und fristgerecht gem. §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 4.561,85 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB.

1.

Die Parteien haben einen Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen. Die Klägerin kann von der Beklagten noch eine Werklohnzahlung für die Aufnahme und Entsorgung des Wegematerials Z2 gem. Pos. 1.1.4.3 der Schlussrechnung verlangen.

2.

Ein weiterer Vergütungsanspruch der Klägerin ist nicht bereits gemäß Ziffer 4 des Vertrages vom 11./12.05.2009 (Anlage K3) aus dem Grunde ausgeschlossen, dass die Stadt Köln die Abrechnung der Klägerin nicht akzeptiert. Abgesehen davon, dass die handschriftliche Ergänzung der Beklagten “Solange anerkannte Aufmaße vom Auftraggeber vorliegen!” sich dem Wortlaut nach nur auf die im Vertrag zuvor genannte Zahlung von Abschlagsrechnungen, nicht jedoch auch die Schlussrechnungszahlung bezieht, ist eine solche Bedingung auch nicht Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages geworden. Die Parteien haben mehrfach Vertragsverhandlungen geführt. Die Klägerin hatte zunächst unter dem 04.05.2009 (Anlage K2) ein Angebot erstellt. Die Beklagte hatte bereits dort handschriftlich ergänzt, dass nachvollziehbare Aufmaße des Auftraggebers vorliegen müssten. Nach weiterer Vertragsverhandlung hat die Klägerin das modifizierte Angebot vom 11.05.2009 (Anlage K3) unterbreitet. Nachdem in sonstigen Änderungswünsche der Beklagten darin Berücksichtigung gefunden haben, wurden die Zahlungsbedingungen gemäß der Vorstellung der Beklagten nicht in das Angebot der Klägerin aufgenommen.

Der Werkvertrag ist nicht mit dem Inhalt gemäß der handschriftlichen Ergänzung der Beklagten über die Zahlungsbedingungen zustande gekommen. Zwar gilt gemäß § 150 Abs. 2 BGB ein abänderndes Angebots als neuer Antrag, ein solches neues Angebot hat jedoch die Klägerin nicht angenommen. Eine ausdrückliche Annahme ist nicht erfolgt, auch in der Durchführung der Werklohnarbeiten ist eine konkludente Annahme des Angebots nicht zu sehen. Die Beklagte durfte redlicherweise nicht davon ausgehen, dass die Klägerin sich darauf einlassen würde, ihre Abrechnung von der Erklärung einer dritten, nicht am Vertrag beteiligten Person abhängig zu machen. Unter Berücksichtigung der aus dem Handelsbrauch herrührenden Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens ist nicht von einer Einigung der Art auszugehen, dass die Klägerin nur die von der Auftraggeberin der Beklagten anerkannte Aufmaße sollte abrechnen können. Nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ist ein Schweigen des Empfängers auf ein abweichendes Angebot nicht als Annahme zu verstehen, wenn es sich der Art nach so weit von dem Inhalt der bisherigen Vertragsverhandlungen entfernt, dass der Bestätigende nach Treu und Glauben vernünftigerweise selbst nicht (mehr) mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen kann (vergl. BGH NJW-RR 2001, 680, 681; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 147 Rn. 18). Nach Treu und Glauben konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die zuvor bereits abgelehnten Zahlungsmodalitäten nach der Vorstellung der Beklagten akzeptieren, sich der Entscheidung eines Dritten unterwerfen und sich insoweit ihrer eigenen vertraglichen Rechte gegenüber der Beklagten begeben würde.

3.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme ist die Kammer auch davon überzeugt, dass die Klägerin ihre Leistungen zu Pos. 1.1.4.3 zutreffend abgerechnet hat. Die sich gegenüber den Angaben im Leistungsverzeichnis ergebenden Mehrmassen sind gem. § 2 Nr. 2 VOB/B zu vergüten.

Die Zeugen … und … haben im Ergebnis übereinstimmend ausgesagt, er dass es in dem zu beseitigenden Weg Spurrillen gab, das Material sich in den Untergrund und die Wegeränder gedrückt hatte und daraus Mehrmassen resultierten. Der Zeuge … erstellte dazu die dem Gericht als Anlage K 20 vorliegende Skizze und die als Anlage K9 vorgelegte Berechnung des Aufmaßes. Die von der Beklagten benannten Zeugen im … und … erklärten übereinstimmend, hinsichtlich der Kürzungen zu der Pos. 1.1.4.3 handele es sich letztlich nur um ein Abrechnungsproblem. Die Aussagen der Zeugen waren ausführlich und gut nachvollziehbar. Bedenken an Glaubwürdigkeit hat die Kammer nicht.

Die Mengenberechnung der Klägerin gemäß Anlage K9 erscheint zutreffend. Die Klägerin hat auf der ersten Seite der Massenermittlung zu Pos. 1.1.4.3, wie auch mit Schriftsatz vom 16.09.2011 (Bl. 310 d. A.) nochmals erläutert, die Massen des Fahrweges berechnet. Da die Abrechnung gemäß Pos. 1.1.4.3. des Leistungsverzeichnisses nach Kubikmetern erfolgte, in den Aufmaßblättern jedoch zunächst eine Bemessung nach Quadratmetern erfolgt, hatte eine Multiplikation mit der gemäß Anlage K 20 ermittelten Aushubtiefe von 0,1 m zu erfolgen. Die Klägerin hat gemäß Anlage zur Abrechnung (Anlage K9, Aufmaßblatt Nr. 20057) die Massen des entfernten Fahrweges mit 216,08 m3 und 30,55 m3 ermittelt. Dabei hat die Klägerin die ausweislich der Anlage K20 ausgemessene Fläche multipliziert mit der Aushubtiefe von 0,1 m, die sich in dieser Art sowohl im Bereich des eigentlichen Fahrweges, als auch im verbreiterten Bereich außerhalb des eigentlichen Fahrweges gem. Anlage K 20 ergab. Allein im Bereich außerhalb des Fahrweges fanden sich zusätzlich Randablagerungen auf dem befestigten Material (Anlage K 20, Schnitt 1-1). Diese wiesen im Mittel eine Dicke von 0,1 m auf. Diesen weiteren Abtrag hat die Klägerin auf der zweiten Seite der Anlage K9 mit 117,63 m3 zutreffend ermittelt. Dazu war die Fläche der außerhalb des Weges liegenden Bereiche zu ermitteln. Die Klägerin hat dazu zunächst von dem komplett erfassten Wegebereich (216,80 m3 + 30,55 m3) die Masse für den Weg gemäß Leistungsverzeichnis (430,00 m x 3,00 m x 0,10 m = 129,00 m3) in Abzug gebracht. Sie gelangte danach zu einem Volumen von weiteren 117,63 m3. Dieses Abtragsvolumen bezieht sich nicht auf die Masse für den Aushub der ebenerdigen Befestigung in die Tiefe (10 cm tief in den Boden) sondern auf die zusätzliche Dicke der Erdablagerung von 0,1 m auf der Befestigung außerhalb des eigentlichen Weges in den Randbereich. Diese Massen sind entsprechend den Ausführungen des Zeugen … auf der Skizze Anlage K20 (Schnitt 1-1) zu erkennen. Dort ist grau der im Leistungsverzeichnis genannte Weg mit einer Breite von 3,0 m zu sehen, die zusätzlich aufgemessene Breite ist schraffiert dargestellt und als Volumen durch die Berechnung auf Seite 1 der Anlage K9 berücksichtigt. Der zusätzliche Abtrag wurde von der Klägerin zutreffend auf der zweiten Seite der Berechnung in Anlage K9 bestimmt. In der Summe ist daher sowohl der Bereich der befestigten Erdabtragung in der tatsächlich vorhandene Größe zu ersetzen, als auch die Erdablagerungen im Randbereich außerhalb des Fahrweges oberhalb des befestigten Materials. Der Zeuge … hat dazu glaubhaft ausgeführt, der Wegebelag habe nicht aus Teer, jedoch auch aus belastetem Material bestanden. Entgegen der Beklagten liegt damit eine Doppelabrechnung nicht vor.

Die Klägerin macht daher berechtigterweise einen weiteren Materialabtrag von 117,63 m3 geltend.

4.

Die Klägerin kann auch Werklohn für die Abfuhr weiterer 9,89 m3 verlangen. Die Kürzung der Masse des losen Haufenwerks von 22,26 m3 auf 12,37 m3 erfolgte zu Unrecht. Entgegen der Auffassung der Beklagten unter Bezugnahme auf das als Anlage B3 vorgelegte gekürzten Aufmaß erscheint die Annahme eines Auflockerungsfaktors von 1,2 (nicht 1,8) zutreffend. Die Kammer stützt sich dabei auf das gut nachvollziehbare und überzeugende Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dr.-Ing.. … vom 09.02.2012.

5.

Die Klägerin kann daher von der Beklagten die Zahlung des zu Unrecht zu Pos. 1.1.4.3 gekürzten Betrages in Höhe von 4.561,85 € verlangen.

III.

Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

1.

Die Klägerin kann keine weitere Vergütung zu Pos. 1.1.1.7 der Schlussrechnung gem. § 631 Abs. 1 BGB verlangen.

Die Kammer ist nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht davon erzeugt, dass die Klägerin die insoweit abgerechnete Leistung “Asphaltfläche aufnehmen und entsorgen” tatsächlich erbracht hat. Zwar hat der Zeuge … bekundet, er habe gesehen, dass ein Radlader eine Kleinmenge der Asphaltfläche auf einen LKW geladen habe. Ihm sei mitgeteilt worden, das Material solle zum Bauhof der Klägerin gefahren werden. Ob es dort tatsächlich angekommen ist, vermochte er nicht zu sagen. Demgegenüber waren sich die Zeugen … und … einig, das Material sei tatsächlich nur verlagert und an einer anderen Stelle auf einen Haufen mit belastetem anderen Abtrag abgeladen worden (Fotos Anlage K18). Sie seien sich sicher, das Material wieder erkannt zu haben. Die Aussagen der Zeugen waren in gleicher Weise überzeugend und glaubhaft. Angesichts des Umstands, dass der Zeuge … keine Kenntnis von der tatsächlichen Verbringung zum Bauhof der Klägerin hat, ist die Kammer nicht von der tatsächlichen Durchführung des Abtransports überzeugt.

Auch aus dem Umstand, dass der Zeuge … seiner glaubhaften Aussage nach von dem auf dem Gelände noch lagernden Abraumhaufen Bodenproben entnommen und diese zu der Material- und Versuchsanstalt in Neuwied verbracht hat, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Er hat selbst mitgeteilt, dass er aus dem auf den Fotos Anlage K 18 zu sehenden Haufen zwei Bodenproben entnommen, diese jedoch gemischt und nicht nach hellerem und dunklerem Material selektiert hat. Aus diesem Grunde lassen sich aus dem Untersuchungsergebnis keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass das unbelastete Material gem. Pos. 1.1.1.7. bereits abtransportiert war.

Die Klägerin hat daher den Beweis für die in Pos. 1.1.1.7 abgerechnete Leistung nicht erbracht. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Klägerin.

2.

Die Klägerin kann auch keine weitere Vergütung zu Pos. 1.1.4.2 gemäß § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Nr. 2 VOB/B oder § 2 Nr. 5 VOB/B verlangen.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme hat es keine Absprache dergestalt gegeben, dass erhebliche Mehrmengen vergütet werden sollten. Die klägerseits benannten Zeugen … und … konnten zu einer konkreten Einigung über die Vergütung von Mehrmassen oder den Einsatz schweren Arbeitsgeräts keine konkrete Aussage treffen.

Auch hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die vorgefundene belastete Teerschicht tatsächlich dicker war und insoweit ein tieferer Abtrag mittels schwerer Maschinen erfolgen musste. Der Zeuge … konnte dazu aus eigener Erkenntnis keine Aussage machen. Der Zeuge … hat zwar zu Spurrillen im Weg bekundet und auch ausgesagt, das Schottermaterial sei mit dem Kiesmaterial im Untergrund verklebt gewesen. Dadurch habe mehr Material abgetragen werden müssen. Demgegenüber hat jedoch der Zeuge … ausgeführt, er habe vor Durchführung der Arbeiten den Untergrund mittels eines Zimmermannshammers überprüft und festgestellt will, dass der Teer sei nicht tiefer als 2 cm eingesickert gewesen sei. Spurrillen habe er nicht erkennen können, das Teermaterial sei gut zu beseitigen gewesen. Er habe auch später nicht festgestellt, dass tatsächlich das Teermaterial tiefer eingedrungen gewesen sei. Erst nach tatsächlicher Durchführung der Arbeiten habe es Diskussionen über das tiefere Eindringen des Materials in den Untergrund gegeben. Damit in Übereinstimmung hat auch der Zeuge … bekundet.

Die Aussage des Zeugen … war ausführlich und gut nachvollziehbar. Bedenken an der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen nicht. Im Hinblick auf die ebenso detaillierten und gut verständlichen Aussagen der Zeugen … und …, die der Kammer in gleicher Weise überzeugend erscheinen, ist die Kammer vom Vorhandensein tief eingesunkenen Teermaterials in darunter liegenden Schichten nicht überzeugt. Die Kammer vermag keinem der Zeugen den Vorzug zu geben.

Dem Antrag der Klägerin auf sachverständige Untersuchung der noch verbleibenden, nicht entfernten Wegreste durch Einholung eines Sachverständigengutachtens war nicht nachzugehen, da die Wegeteile, für die die Klägerin Werklohn verlangt, tatsächlich bereits beseitigt ist. Aus den verbleibenden Reststücken des Weges lassen sich keine hinreichend sicheren Rückschlüsse auf die Situation des bereits beseitigten Weges ziehen. Es ist nicht ersichtlich, dass das von der Klägerin behauptete Phänomen des Einsickerns des teerhaltigen Materials sich gleichmäßig auf den ganzen Weg erstreckte und daher eventuelle sachverständige Ergebnisse auch auf die entfernten Flächen zu übertragen wären. Die sachverständige Untersuchung der nicht entfernten Wegeteile stellt daher keinen tauglichen Beweis dafür dar, um die tatsächliche Massenmehrung in dem bereits bearbeiteten Bereich zu beweisen.

Die Klägerin konnte daher weder eine Abrede über die Vergütung von Mehrmassen, noch das Vorliegen tatsächlicher Mehrmassen beweisen. Die verbleibenden Unklarheiten gehen zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Klägerin.

3.

Die Klage war auch hinsichtlich der Abrechnung zu Pos. N4 der Schlussrechnung abzuweisen, da der Klägerin bekannt war, dass das unter Position 1.1.4.2 zu entsorgende Material belastet war. Berechtigte Mehrmengen haben sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme tatsächlich nicht ergeben, so dass auch keine sachverständige Überprüfung des entnommenen Materials erforderlich war. Die Weigerung der Beklagten zur Vergütung der von der Klägerin geltend gemachten Mehrmengen erfolgte – wie zuvor ausgeführt – zu Recht.

4.

In die Klägerin kann von der Beklagten auch nicht die Auszahlung eines einbehaltenen Werklohns in Höhe von 2.033,46 € gem. § 631 Abs. 1 BGB verlangen.

Die Werklohnforderung der Klägerin ist in dieser Höhe gem. § 389 BGB erloschen. Die Beklagte hat insoweit berechtigterweise mit Gegenforderungen gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin aufgerechnet.

a)

Die Beklagte kann von der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 278, 249 BGB Schadensersatz in Höhe von 140,– € aufgrund einer Beschädigung eines Baums durch einen Mitarbeiter der Klägerin verlangen. Der Zeuge … hat dazu glaubhaft ausgeführt, dass der auf der Anlage BB 9 zu sehende Baum durch eine Baumaschine der Klägerin beschädigt wurde. Die Beklagte hat insoweit gemäß Anlage K 13 für die Beseitigung der Baumbeschädigung inklusive Anfahrt und Material 140,– € abgerechnet.

b)

Die Beklagte konnte von der Klägerin weiterhin die Zahlung von 1.893,56 € für die Entsorgung des belasteten Erdhaufens (Pos. 1.1.4.2.) gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verlangen.

Die Klägerin hat trotz Aufforderung der Beklagten unter Fristsetzung den belasteten Teerhaufen nicht entsorgt. Nach Weigerung der Klägerin war die Beklagte zur Ersatzvornahme auf Kosten der Klägerin gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B berechtigt. Der Klägerin stand dagegen kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu, welches sie zur Verweigerung der von der Beklagten verlangten Leistung berechtigt hätte, da – wie bereits oben ausgeführt – ein Anspruch auf Vergütung der behaupteten Mehrmengen zu Pos. 1.1.4.2 nicht bestand. Die Beklagte konnte daher Ersatz der Entsorgungskosten in Höhe von 1.893,56 € gemäß Anlage K13 von der Klägerin verlangen.

c)

Die Werklohnforderung der Klägerin ist durch Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 2.033,56 € erloschen, so dass der Klägerin ein weiterer Werklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB nicht zusteht

IV.

Die Klägerin hat daher gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 4.561,85 €.

V.

Der Anspruch auf Zinszahlung ergibt sich unter Verzugsgesichtspunkten aus § 16 Nr. 5 Abs. 3, 4 VOB/B i. V. m. §§ 288 Abs. 2, 247 BGB.

VI.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO, die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird bis zum 14.09.2010 auf 8.606,18 €, ab dem 15.09.2010 auf 9.279,38 € festgesetzt.