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Verkehrsunfall – Verbringungskosten / UPE-Zuschlägen bei fiktiver Abrechnung

OLG Celle – Az.: 14 U 136/20 – Urteil vom 10.11.2021

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19.08.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover, Az. 14 O 30/20, abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.710,47 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2019 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger nach Reparatur und Nutzungsentzug seines Fahrzeuges Seat Kombi, amtliches Kennzeichen …, eine Nutzungsausfallentschädigung für maximal 5 Tage à 50,00 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits der 1. Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Berufungsinstanz trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.257,03 € festgesetzt.

Gründe

(gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO)

I.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist teilweise erfolgreich.

1. Der Kläger hat einen weiteren Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.710,47 € und Haftungsfeststellung gem. § 7 Abs. 1 StVG, § 256 Abs. 1 ZPO, § 823 BGB, § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG aus dem Unfallereignis vom 3.6.2019 im tenorierten Umfang. Die Beklagte haftet dem Grunde nach zu 100% für die aus dem Unfallereignis resultierenden Schäden.

a) Der Kläger ist aktivlegitimiert. Die vom Kläger in der Berufungsinstanz vorgelegte Ermächtigung der S. Bank vom 2.10.2020, die es ihm erlaubt, in Prozessstandschaft die Forderung der S. Bank geltend zu machen (vgl. Althammer, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, vor § 50, Rn. 48 ff.), ist nicht verspätet gem. § 530 ZPO.

Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212, Tz. 9 ff.; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 – VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5; BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 – VIII ZR 247/06 –, Rn. 15, juris).

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So liegt der Fall hier. Der Vortrag des Klägers zu seiner Prozessstandschaft ist zwischen den Parteien unstreitig.

b) Die Klagänderung des Klägers, seine Ansprüche im Rahmen der Prozessstandschaft geltend zu machen, ist auch zulässig.

Gem. § 533 ZPO ist dies der Fall, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und die Klagänderung auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht gem. § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat.

Eine Klageänderung ist dann sachdienlich, wenn die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu führenden Rechtsstreit vorbeugt. Maßgeblich ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei nicht die beschleunigte Entscheidung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend ist. Unerheblich ist, dass dem Beklagten durch die Zulassung eine Tatsacheninstanz genommen wird oder die Klageänderung bereits in erster Instanz hätte erfolgen können (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 533, Rn. 6 m.w.N.).

Gemessen daran ist die Klageänderung sachdienlich. Es kann das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden. Da die Klageänderung auf unstreitigen Tatsachen basiert, sind diese vom Senat auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

2. Der Kläger hat gem. § 249 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 6.407,79 € Reparaturkosten und 400,00 € merkantilen Minderwert. Auf die Reparaturkosten hat die Beklagte einen Betrag in Höhe von 3.797,32 € gezahlt. Auf den merkantilen Minderwert hat die Beklagte bereits einen Betrag in Höhe von 300,00 € gezahlt. Der Kläger hat insgesamt noch einen Anspruch auf Zahlung von 2.710,47 €. Im Einzelnen:

a) Folierungskosten

Die vom Kläger geltend gemachten Folierungskosten in Höhe von 4.451,75 € (netto) sind erforderlich (aa). Es liegt durch die Übernahme des Netto-Wertes aus der klägerischen Rechnung auch keine unzulässige Kombination fiktiver und konkreter Kosten vor (bb).

aa) Die vom Kläger geltend gemachten Kosten sind erforderlich, gem. § 249 Abs. 2 BGB. Danach kann der Geschädigte vom Schädiger als erforderlichen Herstellungsaufwand die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen. Denn er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Die Schadensbetrachtung hat sich nicht nur an den objektiven Kriterien zu orientieren, sondern ist auch subjektbezogen. Dabei ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. BGHZ 115, 364, 368 f.). Dabei darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass den Kenntnis- und Einflussmöglichkeiten des Geschädigten bei der Schadensregulierung regelmäßig Grenzen gesetzt sind, dies vor allem, sobald er den Reparaturauftrag erteilt und das Fahrzeug in die Hände von Fachleuten gibt. Es würde dem Sinn und Zweck des § 249 Abs. 2 BGB widersprechen, wenn der Geschädigte bei der Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Verhältnis zum ersatzpflichtigen Schädiger mit Mehraufwendungen der Schadensbeseitigung belastet bliebe, deren Entstehung seinem Einflussbereich entzogen und die ihren Grund darin haben, dass die Schadensbeseitigung in einer fremden, vom Geschädigten nicht mehr kontrollierbaren Einflusssphäre stattfindet. Das Werkstattrisiko geht insoweit zu Lasten des Schädigers. Es macht dabei keinen Unterschied, ob die Werkstatt dem Geschädigten unnötige Arbeiten in Rechnung stellt, überhöhte Preise oder Arbeitszeiten in Ansatz bringt oder Arbeiten berechnet, die in dieser Weise nicht ausgeführt wurden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 31.01.1995, BeckRS 1995, 01930; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.10.2004, NJW-RR 2005, 248, 249). Es besteht kein Grund, dem Schädiger das Risiko für ein solches Verhalten abzunehmen. Denn zu berücksichtigen ist, dass der Geschädigte bei Ausübung der Ersetzungsbefugnis die Schadensbeseitigung für den Schädiger durchführt. Hätte der Geschädigte, wie § 249 Abs. 1 BGB vorsieht, die Schadensbeseitigung dem Schädiger überlassen, hätte dieser sich ebenfalls mit dem Verhalten der Werkstatt auseinandersetzen müssen. Dem Schädiger entsteht auch kein Nachteil, da er im Wege der Vorteilsanrechnung die Abtretung der Ansprüche des Geschädigten gegen die Werkstatt verlangen kann.

So liegt der Fall hier. Der Kläger hat die Folierung in einer Werkstatt durchführen lassen und dafür eine Rechnung erhalten, so dass durch den Sachverständigen nicht mehr zu überprüfen war, ob die in der Rechnung ausgewiesenen Positionen erforderlich und angemessen waren.

bb) Eine Vermischung zwischen einer fiktiven und konkreten Schadensbeseitigung hat nicht durch die Übernahme des Nettobetrages der Rechnung für die Folierung stattgefunden.

Der Bundesgerichtshof hat bereits zum geltend gemachten Restwert entschieden, dass der Geschädigte seiner Schadensberechnung grundsätzlich den konkret erzielten Restwertbetrag zugrunde legen kann (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2005 – VI ZR 132/04 – juris). Dies gilt auch dann, wenn der Fahrzeugschaden – wie hier – im Übrigen fiktiv auf Gutachtenbasis abgerechnet wird. Die Einstellung des konkret erzielten Restwertbetrages in die Schadensabrechnung stellt dann keine unzulässige Kombination von fiktiver und konkreter Abrechnung, sondern die Behauptung des Klägers zur Höhe des erzielbaren Restwertes dar und kann dann als Grundlage für die gemäß § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmende Schadensschätzung dienen. Auch in diesem Rahmen sind der Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer nicht an dem Vorbringen gehindert, auf dem regionalen Markt hätte ein höherer Restwert erzielt werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 – VI ZR 132/04 – juris). Bei allen durch Schadensschätzung nicht zu behebenden Zweifeln muss der Tatrichter dem Vortrag der Parteien ggf. durch Beweiserhebung nachgehen.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 30. Mai 2006 – VI ZR 174/05 –, juris) begegnete es aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht sich in Ausübung des ihm nach § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden Ermessens bei der Schätzung des konkreten Schadens an dem konkret erzielten Verkaufspreis orientiert hat, der geringfügig unter dem vom Sachverständigen geschätzten lag. Darüber hinaus zeigte die Revision keinen Sachvortrag der im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten auf, wo der Kläger den vom Sachverständigen geschätzten Verkaufspreis auf dem regionalen Markt tatsächlich hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 30. Mai 2006 – VI ZR 174/05 –, Rn. 9, juris).

So liegt der Fall hier. Die Rechnung für die Folierungskosten in Höhe von 4.451,75 € netto stellt die Behauptung des Klägers zur Höhe der erforderlichen Kosten dar und dient dem Senat als Grundlage für die gemäß § 287 Abs. 1 ZPO vorgenommene Schadensschätzung. Die Beklagte ist diesem Betrag in der Sache nicht entgegengetreten.

b) Kennzeichenbeleuchtung

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Sachverständige F. dem Senat im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass auf dem Bild auf Seite 8 unten aus seinem Gutachten vom 12.5.2021 zu erkennen ist, dass die linke Kennzeichenbeleuchtung beschädigt ist, nicht mehr an der richtigen Stelle sitzt und daher ausgetauscht werden muss. Eine Beschädigung habe er allerdings nur an der linken Kennzeichenleuchte feststellen können.

Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen, so dass der Kläger einen Anspruch auf die Erneuerung der linken Kennzeichenleuchte hat. Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten beide Kennzeichenleuchten als beschädigt angesetzt hat, hat er an dieser Auffassung bei seiner persönlichen Anhörung nicht mehr festgehalten. Der Betrag für die rechte Kennzeichenbeleuchtung in Höhe von 11,40 € ist daher von den durch den Sachverständigen festgestellten Reparaturkosten abzuziehen.

c) Arbeiten am Auspuffendrohr links

Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Bezug auf das linke Auspuffendrohr. Soweit die Beklagte zunächst die Unfallfallbedingtheit des Schadens bestritten hat, hat sie dieses Bestreiten nach der Anhörung des Sachverständigen F. nicht mehr aufrecht erhalten (vgl. Schriftsatz vom 30.09.2021). Der Sachverständige hat insofern bekundet, es sei nach seinen Feststellungen plausibel, dass die Schäden am Auspuffendrohr auf dem Unfallereignis beruhen. Es sei auch nicht möglich, den Abstand zwischen der Carbonblende und der Metallblende mittels Schrauben einzustellen, denn diese Verbindung sei genietet und habe sich durch den Anstoß verschoben. Hinzu komme, dass das Sichtcarbon erkennbare Beschädigungen aufweise, durch die Wasser eindringen könne. Dies sei ausweislich der Lichtbilder auch schon passiert. Das Auspuffendrohr müsse daher – wie in seinem Gutachten veranschlagt – ausgetauscht werden.

Der Senat schließt sich den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen an.

d) Verbringungskosten und UPE-Aufschläge

Der Kläger hat einen Anspruch auf Verbringungskosten in Höhe von 130,00 € und UPE-Aufschläge in Höhe von 9%.

Gem. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB hat das Gericht für die vom Kläger geltend gemachten Schadenspositionen die Erforderlichkeit und Angemessenheit festzustellen. Diese Feststellungen können mit der Hilfe eines gerichtlichen Sachverständigen erfolgen, der im Rahmen einer eigenen Kalkulation eine Prognoseentscheidung darüber abgibt, welche Kosten bei einer Reparatur in einer Fachwerkstatt voraussichtlich anfallen. Diese Prognoseentscheidung betrifft aber nicht nur die in der Rechtsprechung streitigen Positionen der Verbringungskosten und der UPE-Aufschläge, sondern alle Positionen. Denn eine konkret reparierende Werkstatt kann andere als vom Gutachter veranschlagten Preise wählen oder einen anderen Reparaturweg einschlagen. Die fiktive Schadensabrechnung knüpft mithin schon begrifflich nicht an eine tatsächlich durchgeführte, sondern an eine fiktive Reparatur an. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Bereich der Beilackierungskosten ebenso gesehen: Es liegt in der Natur der Sache, dass bei der fiktiven Abrechnung eines Fahrzeugschadens stets eine (gewisse) Unsicherheit verbleibt, ob der objektiv zur Herstellung erforderliche (ex ante zu bemessende) Betrag demjenigen entspricht, der bei einer tatsächlichen Durchführung der Reparatur angefallen wäre oder anfallen würde. Es obliegt daher dem Tatrichter zu prüfen, ob ein Schaden überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 17. September 2019 – VI ZR 396/18 –, juris).

Vor diesem Hintergrund ist es konsequent, im Rahmen der vom Gesetzgeber normierten und gewollten fiktiven Abrechnung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Erforderlichkeit von Verbringungskosten und UPE-Aufschlägen nicht anders zu beurteilen, als die weiteren Einschätzungen des Sachverständigen zu den zu reparierenden Positionen. Verbringungskosten und UPE-Aufschläge machen ebenso wie alle anderen Positionen den Reparaturaufwand aus, der für die Behebung des Fahrzeugschadens erforderlich ist.

Verbringungskosten sind daher grundsätzlich auch bei fiktiver Abrechnung ersatzfähig, soweit sie in einem Gutachten eines anerkannten Sachverständigen Berücksichtigung gefunden haben und wenn sie nach den örtlichen Gepflogenheiten auch bei einer Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt angefallen wären (herrschende Rechtsprechung: vgl. Urteil vom OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2012 – 1 U 108/11-; OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2012 – 9 U 5/12, Rn. 22 f.; OLG Hamm, Urteil vom 29. August 2014 – I-9 U 26/14 –, Rn. 28; OLG München, Urteil vom 28. Februar 2014 – 10 U 3878/13 –, Rn. 13; OLG Frankfurt, Urteil vom 21. April 2016 – 7 U 34/15 –, Rn. 15; KG Berlin, Urteil vom 10. September 2007 – 22 U 224/06 –, Rn. 12, alle zitiert nach juris; Almeroth, in: MüKo, StVR, 1. Aufl. 2017, BGB § 249 Rn. 195; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 249, Rn. 14 m.w.N.; Jahnke, in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, StVR, 26. Auflage 2020, § 249 BGB Rn. 104).

Die vorgenannte Argumentation gilt auch für prozentuale Aufschläge auf Ersatzteilpreise (UPE-Aufschläge). Sie können ebenfalls bei der fiktiven Abrechnung verlangt werden, wenn und soweit sie regional üblich sind (vgl. König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 12 StVG Rn. 24 m. w. N.).

So liegt der Fall hier. Der Sachverständige hat sowohl eine Lackierung des Fahrzeugs als auch den Einsatz von Kleinersatzteilen für erforderlich gehalten. Er hat sodann in seinem Gutachten eine Umfrage bei in der Region ansässigen Werkstätten durchgeführt, die zu dem Ergebnis gekommen ist, dass von diesen im Durchschnitt 9% Ersatzteilpreisaufschläge und Verbringungskosten in Höhe von 130,00 € angesetzt werden. Der Senat erachtet vorliegend gemäß den Erkenntnissen des Sachverständigen, die nicht von der Beklagten bestritten wurden, die angesetzten Verbringungskosten und UPE-Aufschläge zur Schadensbehebung als erforderlich und angemessen. Sie sind im Rahmen der fiktiven Abrechnung zu berücksichtigen.

3. Abzug aufgrund bereits durchgeführter Teilreparatur

Der Kläger muss sich auch keinen Abzug von den fiktiv geltend gemachten Reparaturkosten anrechnen lassen, weil er sein Fahrzeug privat hat reparieren lassen und nun fiktiv abrechnet, ohne eine Rechnung vorzulegen. Der Hintergrund dieser Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 – VI ZR 24/13 –, Rn. 11, juris) ist das Bereicherungsverbot des Geschädigten. Die dort vorgenommenen Abzüge kommen allerdings nur zum Tragen, wenn das Fahrzeug tatsächlich sach- und fachgerecht repariert worden ist. In diesem Fall ist kein Schaden mehr bei dem Geschädigten verblieben, und er soll sich an dem Unfall nicht bereichern.

Dies ist vorliegend aber – nach Aktenlage – nicht der Fall. Nach dem Sachverständigengutachten war das Fahrzeug bei Besichtigung am 22.04.2021 in teilrepariertem Zustand. Eine sach- und fachgerechte Reparatur ist weder behauptet noch sonst ersichtlich. Hat keine sach- und fachgerechte Reparatur stattgefunden, verbleibt es bei der fiktiven Abrechnung, weil der Geschädigte im Gegenzug ein „minderwertig“ repariertes Fahrzeug erhält, das auf dem Gebrauchtwagenmarkt einen geringeren Kaufpreis erzielen würde als ein fachgerecht repariertes Fahrzeug.

4. Merkantiler Minderwert

Der Kläger hat einen Anspruch auf einen merkantilen Minderwert von insgesamt 400,00 €. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten überzeugend verschiedene Berechnungsmethoden gegenübergestellt und einen merkantilen Minderwert in Höhe von 400,00 € für angemessen erachtet und ausführlich begründet. Dem schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an. Die Beklagte hat bereits auf den merkantilen Minderwert einen Betrag in Höhe von 300,00 € gezahlt, so dass der Kläger insoweit noch einen Zahlungsanspruch in Höhe von 100,00 € hat.

5. Sachverständigenkosten, Rechtsanwaltskosten

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Denn zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen und des klägerischen Prozessbevollmächtigen war der Kläger noch nicht zur Schadensabwicklung ermächtigt und somit weder befugt, tätig zu werden, noch veranlasst, den Schaden der S. Bank zu dokumentieren (Gutachten) oder diesen bei der Beklagten geltend zu machen (klägerischer Prozessbevollmächtigter). Es wird auf die zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

6. Feststellungsanträge

Der Kläger hat einen Anspruch auf die Feststellung gem. § 256 Abs. 1 ZPO, dass die Beklagte verpflichtet ist, eine maximale Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 250,00 € zu zahlen (a). Ein weiterer Feststellungsanspruch besteht nicht (b).

a) Der Kläger hat bei der von ihm gewählten fiktiven Abrechnung einen Anspruch auf Feststellung der Nutzungsausfallentschädigung für die im Gutachten festgestellten fünf Tage à 50,00 € als Obergrenze, wenn er an der Nutzung seines Fahrzeugs gehindert war (vgl. Katzenstein, in: Geigel, Haftpflichtprozess, 28. Aufl. 2020, Rn. 183 m.w.N.; Freymann/Rüßmann in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl., § 249 BGB (Stand: 08.09.2021), Rn. 212 m.w.N.).

Derzeit ist dem Kläger nicht die Nutzung seines Fahrzeuges entzogen. Das Fahrzeug ist fahrfähig, der Kläger hat nicht vorgetragen, durch die erfolgte Teilreparatur einen Nutzungsentzug erlitten zu haben.

Der Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung setzt aber voraus, dass sich der Nutzungsentzug bei dem Geschädigten als “fühlbarer” wirtschaftlicher Nachteil ausgewirkt hat (vgl. König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, Kommentar, 45. Aufl. 2019, § 12 StVG, Rn. 40 m.w.N.). Fühlbar ist deshalb die Nutzungsbeeinträchtigung immer, wenn der Wagen während der Reparaturzeit nicht zu dem mit seiner Anschaffung verfolgten Zweck Dienste leisten kann (BGHZ 45, 212, 216), diese Nutzungsmöglichkeit aber bestehen würde, wenn der Wagen verfügbar wäre (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1973 – VI ZR 96/72 –, Rn. 8, juris). Der Nutzungsausfall ist insoweit ein typischer, aber nicht notwendiger Folgeschaden, der weder überhaupt noch seiner Höhe nach von Anfang an fixiert ist. Er hängt davon ab, ob der Geschädigte den Wagen überhaupt nutzen wollte und konnte (BGH, Urteil vom 23. März 1976 – VI ZR 41/74 –, BGHZ 66, 239-250). Er ist nur dann zu ersetzen, wenn er tatsächlich vermögensrechtlich eintritt (BGH, Urteil vom 10. März 2009 – VI ZR 211/08 –, Rn. 9, juris). Diese Einschränkung stellt sicher, dass der Geldersatz für Verluste im eigenwirtschaftlichen Einsatz der Sache ungeachtet der notwendigen Typisierung und Pauschalierung einer konkreten, auf das jeweils betroffene Vermögen bezogenen Schadensbetrachtung verhaftet bleibt (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – VI ZR 248/07 –, Rn. 7, juris).

Der Kläger hat allerdings nur einen Anspruch auf die vom Sachverständigen festgestellte Nutzungsausfallentschädigung als Obergrenze. Entscheidet sich der Geschädigte für die fiktive Schadensabrechnung, sind die im Rahmen einer tatsächlich erfolgten Schadensabwicklung angefallenen Schadensposten neben den vom Sachverständigen als erforderlich geschätzten nicht (zusätzlich) ersatzfähig. Der Geschädigte muss sich vielmehr an der gewählten Art der Schadensabrechnung festhalten lassen; eine Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig (BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 – VI ZR 146/16 -, Rn. 7; Urteil vom 13. September 2016 – VI ZR 654/15 -, Rn. 17; OLG Nürnberg, Beschluss vom 22. Juli 2019 – 5 U 696/19 –, Rn. 25, alle zitiert nach juris).

Der Kläger müsste daher konkret nachweisen, dass er aufgrund einer Reparatur tatsächlich an der Nutzung seines Fahrzeugs gehindert war. In diesem Fall würde er – aufgrund der von ihm gewählten fiktiven Abrechnung – den ex ante vom Sachverständigen prognostizierten, hypothetischen Wert als Obergrenze erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1992 – VI ZR 226/91 -, Rn. 15; Urteil vom 23.03.1976 – VI ZR 41/74 -, Rn. 29; OLG München, Urteil vom 13.09.2013 – 10 U 859/13 -; alle zitiert nach juris; Freymann/Rüßmann in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl., § 249 BGB (Stand: 08.09.2021), Rn. 212). Konkrete Verzögerungen blieben außer Betracht (OLG Nürnberg, Beschluss vom 22. Juli 2019 – 5 U 696/19 –, Rn. 21; LG Saarbrücken, Urteil vom 15. Mai 2015 – 13 S 12/15 –, Rn. 21, juris).

Aus dem vom Kläger eingeholten Gutachten ergibt sich eine Reparaturdauer von fünf bis sechs Tagen in der Nutzungsausfallgruppe F (50,00 € pro Tag, vgl. Gutachten vom 12.6.2019, Anlage K1). Eine höhere Eingruppierung des klägerischen Fahrzeugs als von dem Sachverständigen festgestellt hat der Kläger nicht dargelegt.

Soweit der Kläger behauptet, er werde bei einer Reparatur einen höheren Nutzungsausfallschaden als gutachterlich festgestellt haben, bleibt es ihm unbenommen, im Fall höherer Reparaturkosten seinen Schaden vollständig konkret abzurechnen und sodann auch den tatsächlich angefallenen Nutzungsausfall geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 – VI ZR 249/05 –, juris).

Die weiteren Voraussetzungen einer Entschädigung für einen entgangenen Gebrauchsvorteil eines Kraftfahrzeuges liegen vor:

Der Kläger hatte Nutzungswillen und hypothetische Nutzungsmöglichkeit. Seinen Nutzungswillen hat er bereits mit der Teilreparatur seines verkehrssicheren Fahrzeugs dokumentiert, in deren Rahmen das Fahrzeug mit einer neuen Folierung versehen wurde.

Überdies spricht in der Regel auch die Lebenserfahrung dafür, dass der Halter und Fahrer eines privat genutzten PKW diesen während eines unfallbedingten Ausfalls benutzt hätte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Januar 2007 – I-1 U 151/06; Urteil vom 1. Oktober 2001, Az.: 1 U 206/00 sowie Urteil vom 29. Oktober 2001, Az.: 1 U 211/00; Urteil vom 30.09.2002 – 1 U 43/02; OLG München, Urteil vom 27. Mai 2020 – 6 O 1674 –, Rn. 10, juris).

Soweit die Beklagte pauschal den Nutzungswillen des Klägers bestritten hat, handelt es sich um eine unerhebliche Vermutung, die durch keine Tatsachen unterlegt wird.

b) Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die im Reparaturfall gezahlte Mehrwertsteuer zu zahlen ist. Wird der Schaden nach fiktiver Abrechnung sach- und fachgerecht in dem Umfang repariert, der sachverständigenseits für notwendig gehalten wurde, und unterschreiten die konkret berechneten Reparaturkosten die vom Sachverständigen kalkulierten Kosten, so beschränkt sich auch im Rahmen der fiktiven Abrechnung der zur Herstellung erforderliche Geldbetrag auf die tatsächlich aufgewendeten Brutto-Reparaturkosten (vgl. auch OLG München, Urteil vom 17. Dezember 2020 – 24 U 4397/20 –, Rn. 5, juris). Der Geschädigte kann nicht einen höheren Betrag verlangen, der sich aus den Nettokosten laut Gutachten zuzüglich der konkret angefallenen Mehrwertsteuer ergibt (BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 – VI ZR 24/13 –, Rn. 12; BGH, Urteil vom 02. Oktober 2018 – VI ZR 40/18 –, Rn. 7, beide zitiert nach juris; Almeroth, in: MüKo, StVR, 1. Aufl. 2017, BGB, § 249, Rn. 180). Dies ließe der vom Kläger gewählte Antrag aber zu.

Für den Kläger bedeutet dies, dass er bei fiktiver Abrechnung keinen (Feststellungs-)Anspruch hat, bei einer Reparatur die gezahlte Mehrwertsteuer zusätzlich zu dem Nettobetrag aus dem Sachverständigengutachten ausgezahlt zu bekommen, wenn die konkret bezahlten Kosten die vom Sachverständigen errechneten Kosten unterschreiten. Er hat dann nur einen Anspruch auf den gezahlten Gesamtbetrag. Es steht dem Kläger natürlich frei, bei einer Reparatur, die einen höheren Bruttobetrag als gutachterlich veranschlagt aufweist, auf die konkrete Schadensabrechnung umzustellen.

7. Die Zinsansprüche folgen aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.

II.

1. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach sind die Kosten bei einem nur teilweisen Obsiegen verhältnismäßig zu teilen. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, der Kläger habe die Kosten der ersten Instanz zu tragen, weil er die Ermächtigung der S. Bank, aus der sich seine Aktivlegitimation ergibt, auch schon in dem landgerichtlichen Verfahren hätte beibringen können, fehlt es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage.

§ 97 Abs. 2 ZPO, der eine entsprechende Rechtsgrundlage bietet, ist bereits dem Wortlaut nach nur auf die 2. Instanz anwendbar (vgl. Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. § 97, Rn. 11; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020 Rn. 19, ZPO, § 97 Rn. 19). Die Rechtsprechung weitet den Wortlaut lediglich dahingehend aus, dass er nicht nur auf neu eingeführte Tatsachen angewandt wird, sondern auch auf neu geschaffene Tatsachen (vgl. MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020 Rn. 19, ZPO, § 97 Rn. 23 m.w.N.).

Soweit das Oberlandesgericht Hamm vertreten hat, die Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO auch auf die 1. Instanz anzuwenden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18. September 1972 – 2 U 2/72 –, juris), folgt der Senat dem nicht, zumal sich ein anderer Senat des Oberlandesgerichts Hamm auch von der vorgenannten Entscheidung distanziert hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13. Januar 1984 – 19 U 90/83 –, juris), so dass davon ausgegangen werden kann, dass diese Rechtsansicht nicht aufrechterhalten wird.

Die Kosten der 1. Instanz sind daher nach dem gegenseitigen Obsiegen und Unterliegen verhältnismäßig zu teilen, was zu einer Kostenaufhebung führt.

2. Dem Kläger sind gem. § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

Die Vorschrift hat die Kostengerechtigkeit zum Ziel und soll zugleich einer Prozessverschleppung entgegenwirken. Dieser Grundgedanke greift bereits dann ein, wenn bei einer gewissenhaften Prozessführung der in der Rechtsmittelinstanz obsiegenden Partei die zusätzlichen Kosten nicht angefallen wären (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 – V ZR 26/15 –, Rn. 38, juris).

Die obsiegende Partei muss die Kosten der Berufungsinstanz tragen, wenn in dieser der Rechtsstreit zu ihren Gunsten auf Grund eines neuen Vorbringens entschieden worden ist, das sie schon in der ersten Instanz rechtzeitig hätte geltend machen können. Diese Bestimmung bringt einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck und ist der entsprechenden Anwendung fähig. Wenn eine Partei erst in der Rechtsmittelinstanz infolge eines in der Rechtsmittelinstanz eingetretenen Umstandes obsiegt, der nicht dem Bereich der Gegenpartei, sondern ihrem Bereich zuzurechnen ist, dann sind die dadurch entstandenen Mehrkosten in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO von dem obsiegenden Teil zu tragen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1959 – IV ZR 103/59 –, Rn. 34, juris).

Unter anderem kommt eine entsprechende Anwendung in Betracht, wenn sich der Kläger erst nach dem erstinstanzlichen Verfahren die Prozessführungsbefugnis beschafft (OLG München, Endurteil vom 01. Dezember 2011 – 23 U 2660/11 –, Rn. 12; BGH, Urteil vom 07. November 1991 – I ZR 272/89 –, Rn. 28 – 29, juris).

So liegt der Fall hier. Der Kläger obsiegt allein aufgrund seiner Prozessführungsbefugnis, die er in der Berufungsinstanz vorgelegt hat (vgl. Schreiben der S. Bank vom 2.10.2020). Für den anwaltlich vertretenen Kläger hätte jedenfalls bereits im erstinstanzlichen Verfahren (wenn nicht vor Klagerhebung) erkennbar sein müssen, dass er nicht aktivlegitimiert ist und eine Ermächtigung der S. Bank benötigte, zumal dieser Punkt von der Beklagten bereits mit der Klagerwiderung gerügt worden ist.

Das erstinstanzliche Gericht hat den Kläger sodann mit Verfügung vom 7.4.2020 darauf hingewiesen, dass es den Nachweis der Aktivlegitimation als nicht geführt ansieht, und eine Stellungnahmefrist von 3 Wochen gesetzt. In der darauffolgenden Frist bis zum 7.5.2020 hat der Kläger inhaltlich zunächst nicht reagiert.

Erst mit Schriftsatz vom 16.7.2020 hat der Kläger ein Schreiben der S. Bank vom 9.7.2020, Anlage K7, eingereicht. Dieses Schreiben stellt jedoch keine Prozessführungsbefugnis dar, sondern trifft nur eine Aussage darüber, dass die Finanzierung des klägerischen Fahrzeugs erledigt sei, und ist damit für die streitgegenständliche Frage unerheblich.

Es wäre dem Kläger auch zumutbar gewesen, eine Klärung mit der S. Bank bereits vor Erhebung der Klage, jedenfalls aber in der ersten Instanz vor Abweisung der Klage, herbeizuführen. Dass der Kläger dies – auch nach eigenem Vorbringen – nicht getan hat, kann nach dem Rechtsgedanken des § 97 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 31, 342, 350) kostenmäßig nicht zu Lasten der Beklagten gehen (vgl. BGH, Urteil vom 07. November 1991 – I ZR 272/89 –, Rn. 28; OLG München, Urteil vom 21. April 2021 – 10 U 6170/20 –, Rn. 13, beide zitiert nach juris).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

III.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder der anderen Oberlandesgerichte abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

IV.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.

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Dr. Christian Gerd Kotz

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