Contact for English speaking clientsOLG München – Az.: 10 U 405/11 – Urteil vom 18.11.2011
1. Auf die Berufung des Klägers vom 24.01.2011 wird das Endurteil des LG Traunstein vom 18.01.2011 (Az. 1 O 3821/08) – soweit die Klage abgewiesen wurde – samt dem ihm zugrundeliegenden Verfahren, mit Ausnahme der chirurgischen Begutachtung durch Dr. med. Karin B. und der Einvernahme des Zeugen G.aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG Traunstein zurückverwiesen.
2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem LG Traunstein vorbehalten.
Gerichtsgebühren für die Berufungsinstanz sowie gerichtliche Gebühren und Auslagen, die durch das aufgehobene Urteil verursacht worden sind, werden nicht erhoben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Gegenstand des Rechtsstreits sind restliche Schadenersatzansprüche des Klägers, insbesondere auf Verdienstausfall für die Zeit ab Februar 2009 nach einem Verkehrsunfall vom 06.09.1993, bei welchem u.a. der Kläger schwer verletzt und seine Ehefrau getötet wurde. Die alleinige Haftung der Beklagten dem Grunde nach steht außer Streit. Dem Kläger wurde durch Urteil des Landgerichts Traunstein vom 01.02.2001, Az. 1 O 3545/00 über das vorprozessual bezahlte Schmerzensgeld von 80.000 DM hinaus ein weiteres von 20.000 DM zuerkannt.
Der Kläger, türkischer Migrant, kann nicht schreiben. Er arbeitete bis zum Unfall als Holzsortierer und Holzeinteiler bei der Fa. H. GmbH in R. und seit dem Unfall nicht mehr.
Der Kläger erhält eine Erwerbsunfähigkeitsrente von zuletzt 469,03 €. Die Beklagte kürzte 2003 ihre freiwillig auf den Verdienstausfall erbrachte Zahlung mit der Begründung, der Kläger könne bei entsprechendem Bemühen Erwerbseinkünfte erzielen und leistete seit Juni 2003 nur mehr 800 €. In einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Traunstein, Az. 1 O 1814/03 wurde durch rechtskräftiges Urteil vom 21.01.2005 (Bl. 100/107 der beigezogenen Akten) in Ziffer II festgestellt, dass die Beklagte zur Zahlung eines monatlichen Verdienstausfalles von seinerzeit 307,20 € verpflichtet ist.
Die Beklagte zahlte auf den Verdienstausfall auf Grund des Urteils sodann bis Januar 2009 monatlich 1107,20 € und leistet seit Februar 2009 mtl. nur mehr 307,20 €.
Der Kläger trägt vor, er sei wegen seiner unfallbedingten Verletzungen und psychischen Beeinträchtigungen erwerbsunfähig und auf dem Arbeitsmarkt nicht vermittelbar, gleichwohl habe er sich ab 2009 erfolglos um eine Arbeitsstelle beworben.
Die Beklagten tragen vor, der Kläger habe seine Schadensminderungspflicht verletzt, insbesondere im Jahr 2006 das Angebot der Beklagten zur Inanspruchnahme des Reha-Dienstes nicht in Anspruch genommen, nicht ausreichend Deutsch gelernt und keine Umschulung gemacht und sich nur auf solche Stellen beworben, bei denen er sicher sein konnte, dass kein Arbeitskräftebedarf bestand, weil er lieber auf der Couch sitze und türkische Fernsehsender schaue.
Die Beklagten haben Widerklage erhoben mit dem Ziel, Ziffer II. des Tenors des Urteils des Landgerichts Traunstein, Az. 1 O 1814/03 vom 21.01.2005 dahin abzuändern, dass die Beklagte ab Zustellung der Widerklage keinen Verdienstausfallschaden mehr zu bezahlen hat.
Das LG Traunstein hat nach Beweisaufnahme Klage und Widerklage abgewiesen.
Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 312/323 d.A.).
Gegen dieses dem Kläger am 20.01.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem beim Oberlandesgericht München am 26.01.2011 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt (Bl. 339/340 d. A.) und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem beim Oberlandesgericht München am 20.04.2011 eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten (Bl. 344/363 d. A.) begründet.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Antrag erster Instanz zu erkennen, hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Traunstein zurückzuverweisen
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf die vorgenannte Berufungsbegründungsschrift, die Berufungserwiderung vom 15.07.2011 (Bl. 374/388 d. A.), die Schriftsätze der Klagepartei vom 19.10.2011 (Bl. 397/398 d.A.) und der Beklagten vom 14.10.2011 (Bl. 393/394 d.A.), den Beschluss vom 02.05.2011 (Bl. 364/369 d.A.), die Sitzungsniederschrift vom 23.09.2011 (Bl. 390/392 d. A.) und den Beschluss vom 20.10.2011 (Bl. 395/396 d.A.) Bezug genommen.
Einen im Termin vom 23.09.2011 geschlossenen, bis 14.10.2011 widerruflichen Vergleich hat die Beklagte mit einem beim Oberlandesgericht München am 14.10.2011 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten widerrufen.
B.
Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.
I. Das Landgericht hat nach derzeitigem Verfahrensstand zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz seines Verdienstausfallschadens und weiteren Schadenersatz verneint.
1. Das Landgericht ging zunächst zutreffend davon aus, dass es weder aus Gründen der Wirkungen der Rechtskraft noch der sog. aus der Rechtskraft folgenden Tatsachenpräklusion (Tatsachen, die mit dem Prozessstoff des Vorprozesses in Zusammenhang stehen und den dortigen Tatsachenfeststellungen widersprechen, können grundsätzlich nicht mit dem Ziel vorgetragen werden, dass das kontradiktorische Gegenteil der früher festgestellten Rechtsfolge ausgesprochen wird) an die Feststellung im Urteil des LG Traunstein vom 21.01.2005, Az. 1 O 1814/03 gebunden war, wonach der Kläger auf dem Arbeitsmarkt weder für leichte Ganztags- noch für Teilzeitarbeiten vermittelbar ist.
a) Grundsätzlich ist jeder Wunsch auf Änderung eines Rentenurteils im Sinne einer Anpassung an veränderte Verhältnisse ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall eine formelle Rechtskraftwirkung besteht oder nicht, nach § 323 ZPO zu beurteilen. Verlangt, wie vorliegend, der im Vorprozess siegreiche Kläger wegen veränderter Verhältnisse einen höheren Rentenbetrag, so steht die Tatsache, dass der verlangte Mehrbetrag im Vorprozess nicht anhängig war, der Anwendung des § 323 ZPO nicht entgegen (BGHZ 34, 110 [116]). Eine Nachforderungsklage ist demgegenüber statthaft, wenn der Kläger im ersten Verfahren nur eine Teilklage erhoben, etwa von seinem Verdienstausfall zuerst nur einen Teil beansprucht oder die Rente zunächst nur für einen kurzen Zeitraum verlangt hat. Dann handelt es sich bei der Geltendmachung der weiteren Anspruchsteile nicht um den in § 323 ZPO geregelten Fall der Anpassung des früheren Urteils an die veränderten Verhältnisse, sondern um eine echte Nachforderung, die mit der Klage aus § 258 ZPO geltend zu machen ist (BGHZ 34, 110 [118, 119]).
b) Ein Urteil, das wie vorliegend im Vorprozess eine Verdienstausfallrente über einen freiwillig bezahlten Betrag hinaus zuspricht, entscheidet über eine Teilklage und stellt nicht rechtskräftig fest, dass der zugrundeliegende Unterhaltsanspruch im Umfang der freiwilligen Zahlung besteht. Für Mehrforderungen des Unterhaltsgläubigers ist in diesen Fällen nicht die Abänderungsklage, sondern die Nachforderungsklage gegeben (BGH NJW 1985, 1340). Der Kläger gab durch seinen Klageantrag zu erkennen, dass er lediglich die Titulierung eines Teiles seines Unterhaltsanspruchs begehrte, nämlich des sogenannten Spitzenbetrages, während er hinsichtlich des sogenannten Grund- oder Sockelbetrages voraussetzte, dass auch künftig freiwillig bezahlt wird, so dass es einer gerichtlichen Entscheidung darüber nicht bedarf. Die Rechtskraftwirkung des zusprechenden Urteils ist geringer als diejenige eines Urteils, das den gesamten Anspruch tituliert. Zwar setzt die Verurteilung zur Zahlung des Spitzenbetrages materiell-rechtlich voraus, dass der Kläger außer diesem auch den freiwillig bezahlten Betrag beanspruchen kann. Bis zur Höhe dieses Betrages – vorliegend 800 € – war der Anspruch aber nicht Streitgegenstand des Verfahrens 1 O 1814/03 LG Traunstein, sondern lediglich ein für die zu treffende Entscheidung vorgreifliches Rechtsverhältnis, das als bloßes Urteilselement an der Rechtskraft nicht teilnimmt (vgl. dazu auch BGHZ GSZ 13, 265, 278; BGHZ 42, 340, 350; 83, 391, 394 f). Der im Vorprozess ausgeurteilte Betrag steht daher nicht rechtskräftig „als Spitzenbetrag“ als solcher fest und die Bindung für den vorliegenden Prozess ist nicht anders zu beurteilen, als wenn es sich um einen entsprechenden Grund- oder Sockelbetrag gehandelt hätte (BGH NJW 1985, 1340).
c) Mit der nunmehrigen Klage sind daher ohne Rücksicht auf das Ergebnis des Vorprozesses sämtliche Anspruchsgrundlagen neu vorzutragen und notfalls zu beweisen und alle Einwendungen neu zu prüfen, auch solche, die im Vorprozess ggf. bereits abschlägig verbeschieden worden sind (BGH aaO). Da die freiwillig gezahlten 800 € nur ein für die zu treffende Entscheidung vorgreifliches Rechtsverhältnis waren, besteht bezüglich dieses vorgreiflichen Rechtsverhältnisses auch keine Bindungswirkung an die Tatsachen betr. die Vermittelbarkeit des Klägers, da das vorgreifliche Rechtsverhältnis unabhängig von den Feststellungen über den titulierten Anspruch, hinsichtlich dessen die Abänderungsklage der Beklagten abgewiesen wurde, zu prüfen und zu entscheiden ist und eine Aushöhlung der Rechtskraftwirkung nicht zu befürchten ist. Die Frage der Vermittelbarkeit und auch des Erfolges eventueller Umschulungsmaßnahmen war daher vom Landgericht selbständig zu entscheiden.
2. Ohne Rechtsfehler konnte sich das Landgericht im Hinblick auf das Beweismaß des § 287 ZPO zunächst die Überzeugung bilden, dass der Kläger ohne den Unfall auch bei Verlust des Arbeitsplatzes bei der Fa. H. infolge Personlabbau/Betriebsschließung als Hilfsarbeiter eine andere Vollzeittätigkeit hätte ausüben können, wobei jedoch der trotz der zu Gunsten des Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen vorgenommene „Abschlag“ nach Grund und Höhe ohne nachvollziehbare Begründung blieb.
3. Das Landgericht geht weiter im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es dem Verletzten im Verhältnis zum Schädiger obliegt, seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend wie möglich zu verwerten. Diese Verpflichtung setzt aber voraus, dass der Verletzte überhaupt die Möglichkeit hat, seine verbliebene Arbeitskraft nutzbringend einzusetzen (vgl. BGH DAR 1991, 52). Auch ist der Verletzte aus seiner Schadensminderungspflicht gegenüber dem Schädiger grundsätzlich gehalten, im Rahmen der Zumutbarkeit an Umschulungsmaßnahmen teilzunehmen (BGH VersR 1961, 1018, 1019). Aber auch die Bejahung dieser Pflicht setzt voraus, dass überhaupt eine Aussicht auf einen Erfolg der Umschulung und eine nutzbringende Tätigkeit in dem neuen Beruf besteht (BGHZ 10, 18, 20).
Das Landgericht ging auf fehlerhafter Tatsachengrundlage und unter Übergehen von Beweisanträgen des Klägers und auf Grund im Übrigen ohnehin unzureichender Beweisaufnahme davon aus, der Kläger hätte bei entsprechendem Mitwirken aus einer Beschäftigung mit halber Arbeitszeit ein monatliches Nettoeinkommen von 750 € erzielt.
a) Zunächst berücksichtigt das nervenärztliche Gutachten von Dr. N. (Bl. 144/1 – 144/45 d.A.) bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit letztlich nicht, dass beim Kläger eine „auffällige“ multifaktorielle depressive Anpassungsstörung besteht, die durch den Unfall jedenfalls mit ausgelöst wurde, wobei ausweislich S. 43 des Gutachtens in der ersten Zeit nach dem Unfall dessen Folgen maßgeblich waren, während nun unfallunabhängige Aspekte „im Vordergrund“ stehen. Der Unfall als Mitursache (i.V. auch mit der Persönlichkeitsstruktur und anderen Faktoren) für die Entstehung eines psychischen Folgeschadens genügt aber zur Bejahung des haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhanges und das Gutachten und ihm folgend das Landgericht haben nur die unfallbedingten Funktionsstörungen und nicht das gesamte nunmehrige Ausmaß der Anpassungsstörung bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit herangezogen, insbesondere wurde auch die Auswirkung der dauerhaften Schmerzmitteleinnahme nicht näher erörtert (vgl. Gutachten S. 43, 44; mündliche Anhörung v. 23.11.2010, S. 9 unten, S. 10). Erst bei der Prognose des künftigen Erwerbslebens des Klägers ohne den Unfall ist zu klären, ob eine solche mit der für § 287 ZPO erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu dem Ergebnis gelangt, es wäre zu einem späteren Zeitpunkt wegen weiterer Faktoren und der Primärpersönlichkeit des Klägers ebenfalls zu einer die Erwerbsfähigkeit einschränkenden depressiven Störung gekommen, was der Sachverständige als nicht näher zu klären beantwortet hat (mündliche Anhörung v. 23.11.2010, S. 10 = Bl. 286 d.A.). Weiter wurde nicht in Erwägung gezogen, dass die vom Landgericht festgestellte Aggravation möglicherweise Teil des durch den Unfall mit ausgelösten Krankheitsbildes ist. Das Landgericht wird daher ein neues psychiatrisches Gutachten, welches auch die weitere Entwicklung (Suizidversuch im Januar 2011) berücksichtigt und gegebenenfalls eine anschließende Ergänzung des chirurgisch-orthopädischen Gutachtens zu erholen haben.
b) Nach dem unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag der Klagepartei ist der Kläger wegen seiner anerkannten Schwerbehinderung (nunmehr 80 %; der Schwerbehindertenstatus als solcher ist ja ungeachtet der tatsächlichen medizinischen Auswirkungen bei der Prüfung der Vermittelbarkeit von Bedeutung) und seines unfallgeschädigten körperlichen und psychischen Zustandes auch im Jahr 2009 und danach nicht mehr vermittlungsfähig und auch eine Umschulung nicht sinnvoll. In diesem Fall sind Bemühungen um eine anderweitige Tätigkeit von vornherein aussichtslos, und es konnte – die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt – insoweit schon deshalb vom Kläger eine Eigeninitiative nicht erwartet werden (BGH DAR 1991, 52). Damit entfällt eine Verletzung der Schadensminderungspflicht schon im Ansatz.
Das Landgericht hat diese Beweisangebote verfahrensrechtlich nicht korrekt übergangen.
c) Auch wurde der Kläger nach seiner unter Beweis gestellten Behauptung im März 2009 erneut bei der Arbeitsvermittlung vorstellig und hat sich anschließend selbst durch zahlreiche Bewerbungen um eine Arbeitsstelle bemüht. Der Vorwurf des Landgerichts, die Bewerbungen „seien in einer Form gestaltet, die einen Erfolg unwahrscheinlich erscheinen lasse“, ist angesichts des Vorbringens des Klägers, er habe keine Arbeitszeugnisse gehabt, die er hätte beifügen können, unzutreffend.
d) Soweit das Landgericht dem Kläger vorwirft, er habe seine Schadensminderungspflicht wegen nicht wahrgenommener Sprach- und Umschulungskurse schuldhaft verletzt, ist bei der Prüfung folgendes zu berücksichtigen: Dem Kläger wurde, nachdem er bei der Arbeitsvermittlung vorstellig wurde und die Suche nach einem geeigneten Arbeitsplatz von dieser übernommen worden war und deshalb in berufenen Händen gelegen hat (BGH DAR 1991, 52) nach Beweisaufnahme noch im Urteil vom 21.01.2005 bescheinigt, dass er wegen seiner Schwerbehinderung auf dem Arbeitsmarkt weder für eine Ganz- noch eine Teilzeittätigkeit vermittelbar ist und die Beklagte bezahlte den Sockelbetrag von 800 € sodann bis Januar 2009 weiter. Eine Berücksichtigung des unterbliebenen Erlernens der deutschen Sprache mit der dann gegebenen Möglichkeit, sich durch Umschulungsmaßnahmen weiter zu qualifizieren, setzt zunächst eine Prüfung der intellektuellen Fähigkeiten des Klägers voraus, wozu ein Sachverständigengutachten zu erholen ist. Im Rahmen einer Prognose ist zu klären, ob überhaupt und ab wann derartige Maßnahmen erfolgreich absolviert und zum Erhalt einer entsprechenden Teilzeitarbeitsstelle geführt hätten; insoweit ist zu bedenken, dass unstreitig ist, dass der Kläger noch nicht einmal Schreiben kann (vgl. Schriftsatz v. 14.12.2010, S. 8, 3. Absatz = Bl. 307 d.A.).
4. Der Senat hat – entgegen seiner sonstigen Praxis – im vorliegenden Falle nicht von der Möglichkeit einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 I ZPO Gebrauch gemacht, weil dies hier nicht sachdienlich erscheint.
Ein unberechtigtes Übergehen eines Beweisantrags stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne § 538 II 1 Nr.1 ZPO dar (BGH NJW 1951, 481 [482]; OLG München [10. ZS] NJW 1972, 2048; v. 17.12.2010 – 10 U 1753/10 [Juris]; Urt. v. 5.2.2008 – 30 U 563/07 [Juris, dort Rz. 26]; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 28.4.2010 – 9 U 133/09 [Juris, dort Rz. 29]; v. 20.7.2010 – 22 U 1410 = NZV 2010, 623; KG, Urt. v. 14.2.2010 -12 U 67/10 [Juris = NJW-Spezial 2011, 202 f. <Ls., Kurzwiedergabe>]). Eine Beweisaufnahme in dem vorstehend beschriebenen Umfang wäre umfangreich i. S. d. § 538 II 1 Nr. 1 ZPO und würde den Senat zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren erstmaligen Beweisaufnahme an Stelle der 1. Instanz zwingen (OLG Köln NJW 2004, 521 = VersR 2003, 1587; Senat in st. Rspr., zuletzt etwa Urt. v. 05.11.2010 – 10 U 2401/10 [VersR 2011, 549 ff. m. zust. Anm. Hoffmann] und v. 22.07.2011 – 10 U 1481/11). Eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat ist angesichts seiner Geschäftsbelastung keinesfalls zu erwarten.
Eine (erheblich) mangelhafte Beweiserhebung stellt einen Zurückweisungsgrund nach § 538 II 1 Nr. 1 ZPO dar (OLG Zweibrücken OLGR 2000, 221; OLG Köln NJW 2004, 521 = VersR 2003, 1587; OLG Bremen OLGR 2009, 352; Senat, Urt. v. 09.10.2009 – 10 U 2309/09 [Juris, dort Rz. 23]; v. 25.06.2010 – 10 U 1847/10 [Juris, dort Rz. 13 = NJW-Spezial 2010, 554 – red. Leitsatz, Kurzwiedergabe]; v. 05.11.2010 – 10 U 2401/10 [VersR 2011, 549 ff. m. zust. Anm. Hoffmann]; v. 13.05.2011 – 10 U 3951/10 [Juris, dort Rz. 28 = BeckRS 2011, 12188 m. zust. Anm. Kääb FD-StrVR 2011, 318319] und v. 22.07.2011 – 10 U 1481/11; OLG Frankfurt a. M. MDR 2011, 880 f.).
Die Frage der Zurückverweisung wurde auch in der mündlichen Verhandlung mit den Parteivertretern ausführlich erörtert. Beide Parteivertreter sind einer Zurückverweisung – im Ergebnis – nicht entgegengetreten.
Nach dem Wortlaut des § 538 II 1 Nr. 1 ZPO ist das erstinstanzliche Verfahren aufzuheben, soweit es durch den Mangel betroffen wird. Damit wird die Möglichkeit eröffnet, lediglich den von dem Verstoß betroffenen Verfahrensvorgang zu beseitigen, wobei die Aufhebung auf mangelbehaftete, eindeutig abtrennbare Verfahrensteile beschränkt werden kann (OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 719 [720]; Senat, Urt. v. 09.10.2009 – 10 U 2309/09 [Juris, dort Rz. 33]; v. 05.11.2010 – 10 U 2401/10 [VersR 2011, 549 ff. m. zust. Anm. Hoffmann]; v. 13.05.2011 – 10 U 3951/10 [Juris, dort Rz. 30 = BeckRS 2011, 12188 m. zust. Anm. Kääb FD-StrVR 2011, 318319]); Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2008, Kap. XVIII Rz. 89; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl. 2008, Rz. 670).
Der Senat hat von der Beschränkungsmöglichkeit Gebrauch gemacht und von der Verfahrensaufhebung die Begutachtung durch Dr. med. Karin B. sowie die Einvernahme des Zeugen G. ausgenommen. Die Ausführungen der Sachverständigen Dr. B. überzeugen, so dass – je nach Verlauf der nochmals durchzuführenden Beweiserhebung – allenfalls eine ergänzende Befragung der Sachverständigen in Betracht kommen kann.
II. Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-RR 1987, 1032; Senat in st. Rspr., zuletzt u. a. Urt. v. 05.11.2010 – 10 U 2401/10 [VersR 2011, 549 ff. m. zust. Anm. Hoffmann] und v. 13.05.2011 – 10 U 3951/10 [Juris, dort Rz. 32 = BeckRS 2011, 12188 m. zust. Anm. Kääb FD-StrVR 2011, 318319]).
Die Gerichtskosten waren gem. § 21 I 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel, welcher allein gem. § 538 II 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung führen kann, denknotwendig eine unrichtige Sachbehandlung i. S. des § 21 I 1 GKG darstellt; dies gilt jedenfalls bei einem – hier gegebenen -offensichtlichen Verstoß gegen eine klare gesetzliche Regelung (BGH NJW 1962, 2107 = MDR 1962, 45; BGHZ 98, 318 [320]; BGH, Beschl. v. 27.01.1994 – V ZR 7/92 [Juris]; NJW-RR 2003, 1294; OLG Köln NJW 2004, 521 = VersR 2003, 1587; Senat in st. Rspr., zuletzt u. a. Urt. v. 19.03.2010 – 10 U 3870/09 [Juris, dort Rz. 34 = VA 2010, 92 – red. Leitsatz, Kurzwiedergabe]; v. 05.11.2010 – 10 U 2401/10 [VersR 2011, 549 ff. m. zust. Anm. Hoffmann] und v. 13.05.2011 – 10 U 3951/10 [Juris, dort Rz. 32 = BeckRS 2011, 12188 m. zust. Anm. Kääb FD-StrVR 2011, 318319]).
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; Senat in st. Rspr., zuletzt u. a. Urt. v. 19.03.2010 – 10 U 3870/09 [Juris, dort Rz. 34 = VA 2010, 93 – red. Leitsatz, Kurzwiedergabe]; v. 05.11.2010 – 10 U 2401/10 [VersR 2011, 549 ff. m. zust. Anm. Hoffmann] und v. 13.05.2011 – 10 U 3951/10 [Juris, dort Rz. 32 = BeckRS 2011, 12188 m. zust. Anm. Kääb FD-StrVR 2011, 318319]), allerdings ohne Abwendungsbefugnis (Senat a.a.O. ).
IV. Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
