Versicherungsvertreter – negatives Provisionskonto

Versicherungsvertreter – negatives Provisionskonto

Landesarbeitsgericht München

Az.: 3 Sa 691/08

Urteil vom 29.01.2009


1. Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts München vom 19.06.2008 – 23 Ca 3284/07 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Zahlungsanspruch der Klägerin, der sich aus einem Negativsaldo auf einem Provisions-Abrechnungskonto ergibt und nach dem Vortrag der Klägerin durch Provisionsvorschüsse entstanden ist, die letzten Endes nicht zum Verdienen gebracht wurden.

Der Beklagte war für die Klägerin vom 01.06.2001 bis 31.01.2003 auf der Grundlage eines Außendienstmitarbeitervertrages als selbstständiger Gewerbetreibender im Hauptberuf gem. §§ 92, 84 ff. HGB mit der Vermittlung neuer Versicherungsverträge und der Betreuung und Erhaltung des Bestandes beschäftigt. In den „Allgemeinen Bestimmungen“ zum Außendienstmitarbeitervertrag vom 22./28.05.2001, die nach § 8 Ziff. 9. dieses Vertrages dessen „wesentlicher Bestandteil“ sind, ist unter der Überschrift „Provisionsanspruch“ in Ziff. 1. geregelt, dass der für die während des Vertragsverhältnisses vermittelten und von der Klägerin und deren Gesellschaften angenommenen Anträge erworbene Provisionsanspruch mit der Annahme des Antrags entsteht, frühestens jedoch mit dem technischen Beginn des vermittelten Versicherungsvertrages. Die Fälligkeit des Provisionsanspruchs tritt der genannten Regelung zufolge am letzten Tag des Monats ein, in dem feststeht, dass auf den jeweiligen vermittelten Vertrag von den Vertragspartner (Versicherungsnehmern) jeweils die gemäß gesonderter Provisionsvereinbarung erforderliche Zahl von Beiträgen/Prämien entrichtet worden ist. Weiter ist geregelt, dass der Provisionsanspruch entfällt, wenn feststeht, dass der Versicherungsnehmer (Kunde) nicht leistet oder wenn und soweit der Klägerin und/oder den Gesellschaften die Ausführungen des vermittelten Geschäfts nicht zuzumuten ist. Wenn der Kunde nur teilweise leistet, mindert sich den Allgemeinen Bestimmungen zufolge der Provisionsanspruch. Im Abschnitt „Provisionsanspruch“ der Allgemeinen Bestimmungen ist in Ziff. 2. ferner geregelt, dass die Klägerin den Provisionsanspruch nach Annahme der vom Vertragspartner vermittelten Anträge bevorschussen kann und solche Vorschüsse nur vorläufige Zahlungen sind, die dem Vertragspartner nur dann auf Dauer verbleiben, wenn auf die jeweiligen Verträge gemäß gesonderter Provisionsvereinbarung die erforderliche Zahl von Beiträgen/Prämien entrichtet worden ist. In Ziff. 3. des Abschnitts „Provisionsanspruch“ ist geregelt, dass die Klägerin ein Abrechnungs-Konto führt, dem die gewährten Vergütungen und Rückforderungsansprüche gutgeschrieben bzw. belastet werden und dass der Kontostand den Vertragspartnern monatlich durch Abrechnungsnoten nachgewiesen wird, wobei die jeweiligen Provisionsgut- und -lastschriften, soweit möglich, laufend gegeneinander verrechnet werden.

Dementsprechend ist in der „Provisionsordnung/-bestimmungen und Vergütungssätze für W. A.“, die ebenfalls gem. § 8 Ziff. 9. „wesentlicher Bestandteil“ des Außendienstmitarbeitervertrages ist, bestimmt, dass unbeschadet einer Vorwegnahme der kontenmäßigen Gutschrift sämtliche Provisionen erst nach Eingang der vereinbarten Prämie, einschließlich Versicherungssteuer und Gebühren, verdient und fällig sind und vor Fälligkeit geleistete Provisionszahlungen als Vorschüsse gelten.

Mit „Schuldanerkenntnis und Abtretungserklärung“ vom 26.08.2002 erkannte der Beklagte an, der Klägerin 5.338,07 € zu schulden. Die formularmäßig vorgesehene Passage „Ich habe sämtliche Abrechnungsunterlagen (Abrechnungsnoten für die Zeit vom ________ bis _______) erhalten und hatte Gelegenheit, diese zu überprüfen. Die dort ausgewiesenen Beträge erkenne ich ausdrücklich als richtig an.“ blieb unausgefüllt.

Die Klägerin schrieb das Provisionsabrechnungskonto des Klägers nach dem Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002 fort und gelangte durch diverse Gut- bzw. Lastschriften per Dezember 2005 zu einem Negativsaldo in Höhe von 2.999,46 €.

Dies ist der von der Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Betrag, der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Die Klägerin meint, der Beklagte hafte für seinen eigenen Sollsaldo vom Juli 2002 aufgrund Schuldanerkenntnisses vom 26.08.2002. Er könne mit seiner Einwendung, die Klägerin habe Versicherungsverträge im Zusammenhang mit der Fa. F. GmbH nicht policiert und deshalb die Stornierung der Verträge bzw. die Provisionsrücklastschriften zu vertreten, nicht gehört werden. Abgesehen davon habe zwischen der genannten Firma und der Klägerin zu keinem Zeitpunkt ein wie auch immer geartetes Vertragsverhältnis bestanden. Die Fa. F. GmbH habe eine betriebliche Altersversorgung ihrer Arbeitnehmer geplant und hierfür den Durchführungsweg über eine Unterstützungskasse gewählt. Das Geschäft habe über die Gruppenunterstützungskasse S. e. V. abgewickelt werden sollen, als dessen Mitglied die Fa. F. GmbH als Trägerunternehmen der betrieblichen Altersversorgung beigetreten sei. Im Rahmen dieser Vereinsmitgliedschaft habe sich die Gruppenunterstützungskasse S. e. V. verpflichtet, die betriebliche Altersversorgung der Arbeitnehmer der genannten Firma sicherzustellen. Damit die Unterstützungskasse im Leistungsfall aus ihrer gegenüber dem Trägerunternehmen abgegebenen Leistungszusage abgesichert gewesen sei, habe sie mit der Klägerin einen sog. Rückdeckungsversicherungsvertrag abgeschlossen. Dieser sei zugunsten des Beklagten – und zweier weiterer Mitarbeiterinnen – zunächst verprovisioniert, jedoch sodann storniert worden, weil die Gruppenunterstützungskasse S. e. V. nach einem Schreiben der Fa. F. GmbH vom 19.03.2002 nach sechs Wochen die Policen nicht ausgestellt habe und somit die Antragsbindefrist überschritten und die beantragte Versicherung zur betrieblichen Altersversorgung verfallen sei. Die Klägerin habe zur Annahme des Gruppenversicherungsvertrages alles Erforderliche getan. Sie müsse sich ein etwaiges Fehlverhalten der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. nicht zurechnen lassen, weil Vertragspartner der Fa. F. GmbH nicht die Klägerin, sondern lediglich die Unterstützungskasse gewesen sei. Die Fa. F. GmbH sei nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin im Rahmen des Außendienstmitarbeiterverhältnisses.

Der Beklagte, der der Auffassung ist, das Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002 sei ein lediglich deklaratorisches Anerkenntnis, das die bestehenden Provisionsansprüche der Klägerin nicht beseitige, bringt vor, die Klägerin habe zu Unrecht Provisionsansprüche des Beklagten aus der Vermittlung der betrieblichen Altersversorgung für die Fa. F. GmbH storniert. Die betriebliche Altersvorsorge sei rechtswirksam mit der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. abgeschlossen worden. Nachdem diese jedoch nicht in der Lage gewesen sei, die Versicherungsverträge zu policieren, sei die beantragte Versicherung verfallen, so dass sich der Geschäftsführer der Fa. F. GmbH gezwungen gesehen habe, an dieser nicht festzuhalten, da er das Vertrauen in die Unterstützungskasse verloren habe. Dies habe die Klägerin zu vertreten. Zwar seien die Versicherungsverträge zwischen den Mitarbeitern der Fa. F. GmbH und der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. abgeschlossen worden. Der Fa. F. GmbH sowie dem Beklagten seien jedoch seitens der Klägerin eine Zusammenarbeit mit der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. vorgeschrieben und über Herrn M. so mitgeteilt worden. Dieser sei allein dafür zuständig gewesen, die Beiträge über die Klägerin zugunsten der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. einzuziehen. Der Beklagte habe erst nach Stornierung des Rückdeckungsversicherungsvertrages davon Kenntnis erhalten, dass das Geschäft geplatzt sei. Es sei ihm daher nicht möglich gewesen, nach der Stornierung Weiteres zur Rettung des Vorgangs beizutragen. Somit stehe fest, dass die Stornierung der betrieblichen Altersversorgung alleine auf das Handeln der Klägerin zurückgehe und die Provisionsansprüche aus diesem Geschäft gleichwohl bestünden.

Das Arbeitsgericht München hat mit Versäumnisurteil vom 12.04.2007 – 23 Ca 3284/07 – den Beklagten – u. a. – verurteilt, an die Klägerin 2.999,46 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf Einspruch des Beklagten vom 26.04.2007, am selben Tage beim Arbeitsgericht eingegangen, hat es nach mündlicher Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache mit Teilurteil vom 12.06.2008, auf das hinsichtlich des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge verwiesen wird, das Versäumnisurteil vom 12.04.2007 aufrechterhalten, soweit der Beklagte zur Zahlung von 2.999,46 € nebst Zinsen verurteilt wurde. Den Rechtsstreit im Übrigen hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 12.06.2008 ausgesetzt.

Zur Begründung des Teilurteils hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Begründetheit der Klage auf Zahlung von 2.999,46 € nebst Zinsen ergebe sich schon aus dem Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002, das als konstitutives Anerkenntnis anzusehen sei. Damit sei der Beklagte mit Einwendungen gegen die Hauptforderung ausgeschlossen. Er könne somit nicht mehr geltend machen, dass das vorherige Storno des sog. F.-Geschäfts zu Unrecht erfolgt sei. Auf die Frage, wem das Scheitern dieses Geschäfts zuzurechnen sei, komme es somit nicht mehr an.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 20.06.2008 zugestellte Teilurteil vom 12.06.2008 mit einem am 18.07.2008 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit einem am 01.09.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er hält daran fest, dass das Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002 kein konstitutives Anerkenntnis sein. Der Beklagte habe sowohl das auf seinen Namen lautende als auch die Schuldanerkenntnisse für die beiden Mitarbeiterinnen unterschrieben, obwohl diese explizit nur die Namen der beiden Damen trügen. Weiter habe er in allen Erklärungen seine Vertreternummern hinzugefügt. Hieraus sei eindeutig ein Zusammenhang erkennbar, der seine These stütze, dass die Erklärungen nur abgegeben wurden, um eine etwaige Forderung von den beiden Damen zu nehmen. Ein eigener Erklärungswille, dass eine Forderung unabhängig von einer Forderung aus dem Vertreterverhältnis bestehen solle, sei dem nicht zu entnehmen. Selbst wenn man jedoch zu dem Ergebnis kommen sollte, dass es sich um ein konstitutives Schuldanerkenntnis handle, sei der Beklagte dennoch nicht mit Einwendungen gegen die Hauptforderung ausgeschlossen, weil ihm die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung zustehe. Hinsichtlich der Provisionen aus dem sog. F.-Geschäft handle es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich um Provisionsvorschüsse, sondern um verdiente Provisionen, weil er alles getan habe, was gemäß Provisionsabrede seine Pflicht gewesen sei, um dieses Geschäft zum Ertrag zu führen, die Klägerin jedoch ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, dafür Sorge zu tragen, dass dieses Geschäft nicht nachträglich noch scheitere. Der Beklagte könne sich auf die Bereicherungseinrede berufen, weil er die Möglichkeit der Einrede im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Anerkenntnisses nicht gekannt habe. Er habe wohl von der Stornierung gewusst, ihm sei jedoch zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar gewesen, dass er nicht zur Leistung der Rückzahlung verpflichtet sei.

Er beantragt deshalb, das Teilurteil vom 12.06.2008 in Ziff. 1. zu ändern, das Versäumnisurteil vom 12.04.2007 in Ziff. 1. aufzuheben und die Klage (insoweit) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie pflichtet dem Arbeitsgericht dabei, dass es sich bei dem Anerkenntnis vom 26.08.2002 um ein abstraktes Schuldanerkenntnis handle. Die Unterzeichnung von Schuldanerkenntnissen der beiden anderen Mitarbeiterinnen spiele keine Rolle. Die Klägerin geht deshalb – wie das Arbeitsgericht – von einem Einwendungsausschluss aus und meint im Übrigen, die vom Beklagten im zweiten Rechtszug erhobene Bereicherungseinrede sei verspätet erfolgt und nicht mehr zu berücksichtigen. Schließlich bestreitet sie den von ihrem eigenen Vorbringen abweichenden Vortrag des Beklagten zum Scheitern der Verträge im Zusammenhang mit dem sog. F.-Geschäft.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 01.09.2008 und 02.12.2008 sowie der Klägerin vom 30.09.2008 verwiesen, ferner auf die Sitzungsniederschrift vom 04.12.2008.

Entscheidungsgründe

Die Berufung in der in mündlicher Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Fassung, die dem wirklichen Parteiwillen (vgl. § 133 BGB) entspricht und deshalb von vornherein in dieser Weise auszulegen war, ist unbegründet.

1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass es sich bei dem Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002 um ein konstitutives bzw. abstraktes Schuldanerkenntnis handelt, das – unabhängig von der Entstehungsgeschichte des Negativsaldos auf dem Provisionsabrechnungskonto des Beklagten bei der Klägerin, dessen Höhe in das Anerkenntnis eingeflossen ist – einen selbstständigen Schuldgrund geschaffen hat und dem lediglich die Bereicherungseinrede entgegengesetzt werden kann.

a) Wäre das Anerkenntnis vom 26.08.2002 – wie der Beklagte meint – ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, wäre er ohnehin mit allen Einreden und Einwendungen ausgeschlossen, mit denen aus seiner Sicht zum damaligen Zeitpunkt zu rechnen war. Dazu gehörte angesichts des Umstandes, dass er nach seiner eigenen Einlassung im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Anerkenntnisses die Stornierung des sog. F.-Geschäfts kannte, auch die Einwendung, dass die anerkannte Schuld gar nicht bestehe, weil die von der Klägerin aufgrund dieses Geschäfts ausgezahlten Provisionen wegen der – aus seiner Sicht zu Unrecht erfolgten Stornierung des genannten Geschäfts – keine rückzahlbaren Provisionsvorschüsse seien, sondern verdiente Provisionen, die dem Beklagten – ebenso wie den beiden Mitarbeiterinnen – verbleiben müssten.

b) Da das Anerkenntnis vom 26.08.2002 jedoch ein abstraktes Schuldanerkenntnis ist, kann ihm zwar an sich entgegengehalten werden, für die Verschaffung einer selbstständigen Zahlungsverpflichtung durch abstraktes Schuldanerkenntnis bestehe kein Rechtsgrund i. S. v. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil er zu einer solchen Vermögenszuwendung nicht verpflichtet sei, nachdem ihm die Klägerin nicht mit einem Provisionsrückzahlungsanspruch aufgrund des geplatzten sog. F.-Geschäfts belasten dürfe. Die Bereicherungseinrede steht dem Beklagten jedoch nicht zur Seite, weil seine Rückbelastung aufgrund der Stornierung des sog. F.-Geschäfts, die letzten Endes zur Abgabe des Schuldanerkenntnisses vom 26.08.2008 geführt hat, zu Recht erfolgt ist.

c) Die Voraussetzungen für einen Verbleib der für die Vermittlung dieses Geschäfts gezahlten Provisionen beim Beklagten nach den „Allgemeinen Bestimmungen“ zum Außendienstmitarbeitervertrag und nach der „Provisionsordnung/-bestimmungen und Vergütungssätze für W. A.“ sind nicht erfüllt.

Die Klägerin ist auch nicht verpflichtet, den Beklagten – sei es gem. § 87a Abs. 3 HGB, aus Schadensersatzgesichtspunkten (§ 280 Abs. 1 BGB) oder in Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB – so zu behandeln, als seien die Voraussetzungen dieses – hinsichtlich seiner rechnerischen Höhe unstreitigen – Provisionsanspruchs erfüllt.

d) Nachdem, ausgehend von der im Anerkenntnis vom 26.08.2002 festgehaltenen Schuld des Beklagten gegenüber der Klägerin, die weiteren, in sein Provisionsabrechnungskonto für die Zeit bis zum Ende des Jahres 2005 eingestellten Positionen unstreitig sind, ergibt sich per 31.12.2005 die von der Klägerin geltend gemachte Forderung.

2. Das bisher – in allgemeiner Form – Ausgeführte soll nachfolgend weiter verdeutlicht werden:

a) Das Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002 ist entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung ein konstitutives bzw. ein selbstständiges (abstraktes) Schuldanerkenntnis.

aa) Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass in der Urkunde vom 26.08.2002 ein Schuldgrund nicht genannt ist. Im verwendeten Formular ist lediglich die Ziff. 1. ausgefüllt. Die Ziff. 2. dagegen, die einen Bezug auf die (Provisions-)Abrechnung durch Nennung von „Abrechnungsunterlagen“ und „Abrechnungsnoten“ enthält, ist unausgefüllt geblieben. Daraus folgt, dass das Anerkenntnis weder auf eine bestimmte Provisionsabrechnungsperiode noch auf eine konkrete Provisionsabrechnung oder einen datumsmäßig fixierten Saldo verweist. Wenn aber die Parteien trotz eines fortlaufend geführten Provisionsabrechnungskontos mit – möglichst – fortlaufenden Saldierungen im Schuldanerkenntnis vom 26.08.2002 jegliche Bezugnahme auf diese Abrechnungen bzw. Saldierungen vermieden haben, ist daraus auf den Willen zu schließen, einen neuen, selbstständig neben den fortlaufend festgestellten Salden stehenden Schuldgrund zu schaffen. Es wäre ein Leichtes gewesen, den Abrechnungszeitraum, wie in Ziff. 2. des Formulars vorgesehen, festzuhalten und damit zu dokumentieren, dass lediglich eine bestehende Schuld bestätigt werden sollte.

bb) Auch wenn der Beklagte die Schuldanerkenntnisurkunde unterzeichnet hat, nach deren Wortlaut die jeweilige Mitarbeiterin den dort genannten Schuldbetrag anerkennt, schließt dies die Begründung einer selbstständigen Schuld durch abstraktes Schuldanerkenntnis nicht aus. Ihm ist durchaus zuzugeben, dass es ohne die Vertragsbeziehungen zwischen den Beteiligten weder zur Unterzeichnung dieser weiteren Schuldanerkenntnisse noch zur Unterschriftsleistung unter das „eigene“ Schuldanerkenntnis gekommen wäre. Die Existenz eines Dauerschuldverhältnisses, dessen Vollzug den Anlass für die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses gibt, zwingt aber keineswegs zur Annahme, dieses Anerkenntnis müsse unselbstständig bzw. deklaratorisch sein. Es ist vielfach üblich, dass Parteien, die in einem Dauerschuldverhältnis mit fortlaufender Saldierung stehen, von Zeit zu Zeit den jeweiligen Saldo im Wege eines selbstständigen, abstrakten Schuldanerkenntnisses festhalten. Welche Form des Anerkenntnisses vorliegt, ist allein vom Inhalt der jeweiligen Erklärungen der Parteien abhängig. Die Auffassung des Beklagten führt letzten Endes dazu, dass jedenfalls im Zweifel nur bei Fehlen einer bereits bestehenden Rechtsbeziehung zwischen den Parteien eines Schuldanerkenntnisses ein solches als abstraktes, konstitutives Anerkenntnis abgegeben werden könnte. Dies würde indes regelmäßig automatisch zur Möglichkeit der Kondiktion dieses Anerkenntnisses führen – ein absurdes Ergebnis.

b) Für die Abgabe des abstrakten Schuldanerkenntnisses vom 26.08.2002 bestand ein Rechtsgrund: die Verpflichtung zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen, die zum damaligen Zeitpunkt nicht durch verdiente Provisionen gedeckt waren, in Höhe des anerkannten Betrages.

Insoweit ist zwischen den Parteien lediglich streitig, ob die Provisionszahlungen für das sog. F.-Geschäft dem Beklagten verbleiben mussten – wie dieser behauptet – oder ob sie als nicht verdiente Provisionszahlungen zurückgefordert werden konnten. Von Letzterem ist auszugehen.

aa) Der Rückdeckungsversicherungsvertrag, den die Klägerin mit der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. zur Absicherung der von dieser übernommenen betrieblichen Altersversorgung der Fa. F. GmbH abgeschlossen hatte, wurde von der Klägerin storniert und somit nicht ausgeführt. Mit der Stornierung stand fest, dass der Versicherungsnehmer – die Gruppenunterstützungskasse S. e. V. – nicht leisten werde. Somit sind die im Regelfall geltenden Voraussetzungen für den Verbleib der mit Annahme dieses Geschäfts an den Beklagten geleisteten Provisionszahlungen nicht gegeben; der Provisionsanspruch entfiel sowohl nach § 87a Abs. 2 HGB als auch nach den „Allgemeinen Bestimmungen“ zum Außendienstmitarbeitervertrag, weil klar war, dass der Dritte, d. h. die Unterstützungskasse, nicht leisten werde.

bb) Der Provisionsanspruch für das sog. F.-Geschäft ist nicht gem. § 87a Abs. 3 HGB mit Rücksicht darauf aufrechterhalten geblieben, dass die Klägerin das Geschäft nicht ausführte. Denn die Nichtausführung des Geschäfts beruhte auf Umständen, die von ihr nicht zu vertreten sind. Aus diesem Grunde scheidet auch ein Verbleib der streitigen Provisionszahlungen beim Beklagten aus Schadensersatzgesichtspunkten oder in Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB aus.

Das Unterbleiben der Ausstellung der Policen zur betrieblichen Altersversorgung der Fa. F. GmbH und damit die Stornierung des zwischen der Klägerin und der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungsvertrages beruht auf Umständen, die die Klägerin nicht zu vertreten hat. Denn das Ausstellen der Policen war nicht Aufgabe der Klägerin, die in keinerlei Vertragsbeziehungen zur Fa. F. GmbH stand. Deshalb war dieses Versäumnis der Unterstützungskasse auch nicht der Klägerin gem. § 278 BGB im Verhältnis zur genannten Firma zuzurechnen. Das Fehlen einer Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und der Fa. F. GmbH bedeutet somit, dass eine Erfüllungsgehilfenhaftung der Klägerin ausscheidet. Im Rahmen des Rückdeckungsversicherungsverhältnisses war die Klägerin aber nicht verpflichtet, für eine rechtzeitige Ausstellung der Policen Sorge zu tragen. Diese Verpflichtung traf allein die Unterstützungskasse, und zwar ausschließlich im Rahmen der mitgliedschaftlichen Beziehungen zur Fa. F. GmbH.

Nachdem diese ihren Plan, die betriebliche Altersversorgung ihrer Arbeitnehmer durch die genannte Unterstützungskasse durchführen zu lassen, wegen Nichtausstellung der Policen endgültig aufgegeben hat, ist die Durchführung des Rückdeckungsvertrages sinnlos geworden. Mit dieser Entscheidung der Fa. F. GmbH, die in deren Schreiben vom 19.03.2002 dokumentiert ist, ist das Risiko entfallen, das durch die Rückdeckungsversicherung abgedeckt werden sollte. Diese Versicherung hat ihren Bezugspunkt oder Gegenstand verloren und ist in diesem Sinne gegenstandslos geworden.

Dass die Klägerin auf die Fa. F. GmbH hätte einwirken können, um das Geschäft zu retten, ist – auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten – nicht ersichtlich. Zum einen war die Fa. F. GmbH aufgrund der Nichtausstellung der Policen durch die Unterstützungskasse bzw. Überschreitung der Antragsbindefrist unstreitig berechtigt, das Projekt der betrieblichen Altersversorgung ihrer Belegschaft durch die Unterstützungskasse aufzugeben. Zum anderen ist nicht erkennbar, welche Möglichkeiten die Klägerin gehabt hätte, auf die Fa. F. GmbH einzuwirken, damit dies nicht geschehe. Rechtliche Möglichkeiten hatte sie ohnehin nicht, weil sie nicht in Vertragsbeziehungen zur genannten Firma, sondern allein zur Gruppenunterstützungskasse S. e. V. stand. Welche faktische Einwirkungsmöglichkeit auf die Fa. F. GmbH die Klägerin gehabt haben könnte, um deren Altersvorsorgeplanung und damit den Rückdeckungsversicherungsvertrag zu retten, ist offen geblieben.

Offen geblieben ist aber auch, welche Möglichkeiten die Klägerin gehabt hätte, um die Gruppenunterstützungskasse S. e. V. zur rechtzeitigen Ausstellung der Policen für die Altersvorsorge der Arbeitnehmer der Fa. F. GmbH zu veranlassen. Die Ausstellung in den Policen betrifft, wie ausgeführt wurde, nicht das zwischen der Unterstützungskasse und der Klägerin bestehende Rückdeckungsversicherungsverhältnis, sondern das Mitgliedschaftsverhältnis der Fa. F. GmbH bei der Unterstützungskasse und die daraus folgenden Verpflichtungen der Kasse. Mit der Annahme des Rückdeckungsversicherungsvertrages hat die Klägerin das Ihre getan, um das vom Beklagten vermittelte Geschäft zum Laufen zu bringen. Eine rechtliche Handhabe, die Unterstützungskasse zur Erfüllung ihrer mitgliedschaftsrechtlichen Verpflichtungen gegenüber der Fa. F. GmbH anzuhalten, bestand nicht. Insoweit wäre es abwegig anzunehmen, dass die Unterstützungskasse im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits als Erfüllungsgehilfin der Klägerin anzusehen ist. Die Klägerin bedient sich nicht der Unterstützungskasse als eines Hilfsmittels der Durchführung des Vermittlervertrages. Vielmehr stand diese in einem eigenständigen Vertragsverhältnis zur Klägerin, dessen Gegenstand nicht die Unterordnung unter die von der Klägerin verfolgten Zwecke war.

Eine rechtliche oder faktische Einwirkungsmöglichkeit der Klägerin auf die Unterstützungskasse zur Rettung des sog. F.-Geschäfts folgt auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, die Klägerin habe über Herrn M. mitgeteilt, dass die betriebliche Altersversorgung über eine Gruppenunterstützungskasse erfolgen müsse; seitens der Klägerin sei eine Zusammenarbeit mit der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. vorgeschrieben worden.

Abgesehen davon, dass dieser Vortrag keine konkreten Tatsachen enthält, aus denen sich die behaupteten Vorgaben der Klägerin gegenüber dem Beklagten ergäben, kann er als wahr unterstellt werden, ohne dass sich daraus eine Einwirkungsmöglichkeit der Klägerin in Bezug auf den Geschäftsbetrieb der Unterstützungskasse ergäbe. Denn selbst wenn sie ihre Außendienstmitarbeiter in der von ihm geschilderten Weise angehalten hat, eine Kooperation zwischen der Klägerin und der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. zum Zwecke der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung der Fa. F. GmbH zu gewährleisten, bedeutet dies keinesfalls, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, dem „Kooperationspartner“ Gruppenunterstützungskasse S. e. V. irgendwelche Vorgaben betreffend die Art und Weise der Durchführung ihres Geschäftsbetriebes zu machen. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn Herr M. ein Mitarbeiter der Klägerin wäre – was nicht vorgetragen ist – und wenn er die Aufgabe gehabt hätte, für die Durchführung der Kooperation zwischen ihr und der Gruppenunterstützungskasse S. e. V. Sorge zu tragen.

cc) Nach allem ist das Scheitern des sog. F.-Geschäfts der Klägerin nicht anzulasten. Ein Provisionsanspruch des Beklagten aus diesem Geschäft ist weder entstanden noch aus Schadensersatzgesichtspunkten oder entsprechend § 162 Abs. 1 BGB als entstanden anzunehmen. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Zahlungen der Klägerin an den Beklagten als Provisionsvorschusszahlungen zu gelten haben, die mangels Ausführung des vermittelten Geschäfts zurückzuzahlen sind. Dies bedeutet weiter, dass sein Provisionsabrechnungskonto mit einer entsprechenden Rückzahlungsverpflichtung belastet werden konnte und der daraus resultierende Negativsaldo vom Juli 2002 korrekt ist. Dies bedeutet aber auch, dass eine entsprechende Leistungsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin bestand, die den Rechtsgrund für die Abgabe des konstitutiven Schuldanerkenntnisses vom 26.08.2002 bildet.

Dieses Anerkenntnis kann demnach nicht gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückgefordert werden; der Beklagte kann seine Erfüllung nicht gem. § 821 BGB verweigern.

c) Nachdem, wie oben (zu 1. d ) ausgeführt wurde, die weiteren Positionen des Provisionsabrechnungskontos des Beklagten, die im Abrechnungszeitraum vom 26.08.2002 bis 31.12.2002 zum streitgegenständlichen Negativsaldo geführt haben, unstreitig sind, ist die auf Ausgleich dieses Saldos gerichtete Klage erfolgreich.

3. Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen beruht auf § 291 BGB i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 696 Abs. 3 ZPO.

4. Der Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

5. Die Revision wird nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.