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Vertragserfüllungsbürgschaft – Wahlrecht Bürge

OLG Celle – Az.: 7 U 145/17 – Urteil vom 24.05.2018

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Juni 2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover in der Fassung seiner Ergänzungs- und Berichtigungsbeschlüsse wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Sie hat auch die Kosten des Streithelfers zu tragen.

Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und des Streithelfers wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschwer für die Beklagte: über 20.000 EUR.

Gründe

I.

Der Streithelfer hatte die Beklagte im März 2013 mit der Planung und schlüsselfertigen Errichtung eines Mehrfamilienhauses in R., …, zu einem Pauschalpreis von 1.151.660,00 EUR brutto beauftragt (Anlage K27).

Mit Bürgschein vom 5. Juni 2014 verbürgte sich die Klägerin für die Beklagte dem Streithelfer gegenüber “für die vertragsgemäße Leistung/Bauarbeit bis zu einem Betrag von 60.000 EUR” (Anlage K4).

Während der Bauausführung kam es zu Streitigkeiten zwischen der Beklagten und dem Streithelfer. Auf der Grundlage ihres Nachtragsangebots vom 15. September 2014 (Anlage B20) beanspruchte die Beklagte von dem Streithelfer über den o.g. Pauschalpreis hinaus einen weiteren Betrag von 96.459,20 EUR brutto, was von dem Streithelfer abgelehnt wurde. Daraufhin stellte die Beklagte ihre Arbeiten ein. Der Streithelfer dagegen forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 21. April 2015 unter Fristsetzung zur Erledigung von Restarbeiten auf (Anlage S11). Da die Beklagte dem nicht nachkam und sich zudem vermeintlich erhebliche Mängel zeigten, sprach der Streithelfer mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2015 gegenüber der Beklagten die fristlose Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund aus (Anlage K34).

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Ebenfalls mit Schreiben vom 5. Juni 2015 nahm der Streithelfer die Klägerin aus der Bürgschaft in Anspruch (Anlage K9). Dem schloss sich ein Schriftwechsel zwischen dem Streithelfer, der Klägerin und der Beklagten an. Mit Anwaltsschreiben vom 28. April 2016 forderte der Streithelfer die Klägerin unter Vorlage des Entwurfs einer Klageschrift nochmals zur Zahlung der Bürgschaftssumme von 60.000,00 EUR auf (Anlage K20, K21). Mit Schreiben vom 26. Mai 2016 forderte daraufhin die Klägerin die Beklagte unter Verweis auf § 9 ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen letztmalig auf, die Ansprüche der Streithelferin durch geeignete Maßnahmen wie etwa die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abzuwenden (Anlage K23). Da die Beklagte dem nicht nachkam, sondern mit Schreiben vom 1. Juni 2016 darauf verwies, dass ein Anspruch auf Auszahlung des Bürgschaftsbetrages an die Gegenseite nicht bestehe und dass es Sache der Gegenseite sei, die Richtigkeit seiner Ansprüche zu belegen (Anlage K24), teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 3. Juni 2016 mit, dass sie ihre Rechtsausführungen nicht teile und die Kostenübernahme aus der Bürgschaft erklärt habe (Anlage B12). Am 1. August 2016 zahlte die Klägerin dann den Bürgschaftsbetrag von 60.000 EUR an den Streithelfer aus, was sie der Beklagten mit Schreiben vom 2. August 2016 mitteilte (Anlage K25).

Im hiesigen Verfahren nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückerstattung des aus der Bürgschaft ausgekehrten Betrages von 60.000 EUR zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr von 2.600 EUR in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Bl. 133 ff. GA) Bezug genommen.

Durch das am 26. Juni 2017 verkündete Urteil hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben. Nach Ansicht des Landgerichts stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 60.000 EUR aus §§ 670, 675 BGB gegenüber der Beklagten zu. Denn die Klägerin habe eine Zahlung an den Streithelfer den Umständen nach für erforderlich halten müssen, nachdem die Beklagte keine liquiden Einwendungen gegenüber dem vom Streithelfer erhobenen Anspruch vorgebracht habe. Die Beauftragung des Nachtrags sei zwischen dem Streithelfer und der Beklagten streitig, und die Beklagte habe eine Annahmeerklärung des Streithelfers nicht beibringen können. So habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die vom Streithelfer erklärte fristlose Kündigung wirksam sei und die Beklagte nicht zur Zurückhaltung ihrer Arbeitsleistung berechtigt sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, zentraler Punkt sei, dass es zu nicht vorhersehbaren Gründungsmehraufwendungen gekommen sei und der Streithelfer sich bereit erklärt habe, die Kosten für die Gründungsmehraufwendungen von 96.459,20 EUR zu übernehmen. Ihr nachträglich erstelltes Nachtragsangebot vom 15. September 2014 (Anlage B20) sei vorab von dem Streithelfer mündlich angenommen worden. Daraufhin sei ein neuer Zahlungsplan über eine Gesamtsumme von 1.248.119,02 EUR erstellt worden (Anlage B23). Gegenüber seiner finanzierenden Bank habe der Streithelfer mit E-Mail vom 4. August 2014 (Anlage B21) auf den geänderten Zahlungsplan hingewiesen. Mit der Zahlung von 36.459,02 EUR als ein Teilbetrag der Gründungsmehraufwendungen sei der Streithelfer in Verzug geraten. Daraufhin habe die Beklagte von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bringt vor, der Vortrag der Beklagten sei zwischen den Parteien des Hauptschuldverhältnisses streitig, worauf es im hiesigen Rechtsstreit aber nicht ankomme. In diesem Rechtsstreit gehe es allein darum, ob die Klägerin die Zahlung aus der Bürgschaft für erforderlich habe erachten dürfen. Dies sei mit dem Landgericht der Fall gewesen. Sie habe aufgrund der ihr erteilten Informationen davon ausgehen dürfen, dass der Streithelfer den Bauvertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt habe und dass ihm wegen gerügter Mängel ein Zahlungsanspruch zustehe. Die im Rechtsstreit von der Beklagten vorgelegten Anlagen B21 und B23 hätten ihr, der Klägerin, unstreitig vor der Auszahlung des Geldes nicht vorgelegen.

Der Streithelfer beantragt ebenfalls, die Berufung zurückzuweisen.

Die Streithelfer verteidigt das angefochtene Urteil und bringt vor, er habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, die Kosten für die Gründungsmehraufwendungen zu übernehmen; auch habe er das Nachtragsangebot der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent angenommen. Er habe mit Schreiben vom 11. Juli 2016 gegenüber der Klägerin Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 71.709,11 EUR nachgewiesen (Anlage BS1). Aufgrund dieser nachgewiesenen Kosten habe die Klägerin die Auszahlung des Bürgschaftsbetrages von 60.000 EUR für erforderlich halten müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer in beiden Instanzen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 18. Mai 2018 hat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1. Der Klägerin steht mit dem Landgericht gemäß §§ 670, 675 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 60.000 EUR zu, nachdem sie die Bürgschaftssumme von 60.000 EUR an den Streithelfer, den Auftraggeber der Beklagten, ausgekehrt hatte.

a) Nach allgemeiner Ansicht können dem Bürgen, der den Gläubiger befriedigt hat, unter zwei unterschiedlichen rechtlichen Gesichtspunkten Rückgriffsansprüche zustehen, und zwar zum einen aus § 774 BGB und zum anderen als Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB. Es handelt sich um zwei voneinander getrennte Ansprüche, zwischen denen der Bürge die Wahl hat. Dies ist insbesondere für die Einwendungen des Schuldners gegen den Bürgen von Bedeutung. Macht der Bürge – wie hier – den Aufwendungsersatzanspruch geltend, kann der Schuldner dem Bürgen nur die Einwendungen aus dem Auftragsverhältnis entgegenhalten, nicht aber auch Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zum Gläubiger (vgl. zum Ganzen Palandt, BGB, 76. Auflage, zu § 774 Rdnr. 1ff. m.w.N.). Da sich vorliegend die Klägerin als Bürgin für den Aufwendungsersatz aus §§ 675, 670 BGB entschieden hat, kommt es im hiesigen Verfahren nicht entscheidend darauf an, wie sich die Rechtslage im Verhältnis der Beklagten zum Streithelfer darstellt, d.h. im hiesigen Verfahren muss die zwischen der Beklagten und dem Streithelfer strittige Frage, ob der Streithelfer das Nachtragsangebot der Beklagten über 96.459,20 EUR angenommen hatte, nicht geklärt werden.

Wie das Landgericht bereits zutreffend in seinem Urteil ausgeführt hat, kommt dem Bürgen dann ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB zu, wenn er die Zahlung an den Gläubiger den Umständen nach für erforderlich halten konnte. Dies hat hier seitens der Klägerin eine umfassende Prüfung erfordert. Die Entscheidung, ob sie aufgrund der abgegebenen Bürgschaft eine Zahlung an den Streithelfer erbringt oder sie es auf einen gegen sie gerichteten Rechtsstreit ankommen lässt, oblag dabei allein der Klägerin; sie war nicht an Weisungen der Beklagten gebunden. Sie musste eigenverantwortlich anhand der Umstände des Einzelfalles prüfen, ob sich das Zahlungsbegehren des Streithelfers als schlüssig darstellt oder ob nachweisbar Einreden, Einwendungen oder sonstige Gründe gegeben sind, die gegen den aus der Bürgschaft geltend gemachten Anspruch sprechen. Um diese Prüfung vornehmen zu können, war die Klägerin einerseits zwar gehalten, die Beklagte von dem Zahlungsbegehren des Streithelfers zu informieren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu gegeben; andererseits war die Klägerin bei der von ihr vorzunehmenden Schlüssigkeitsprüfung auf die Mithilfe der Beklagten angewiesen. Demgemäß weist § 9 Abs. 1 Buchstabe b) der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin, die dem Bürgschaftsauftrag zugrunde lagen, den Versicherungsnehmer darauf hin, dass dieser gehalten ist, im Falle der Inanspruchnahme der Klägerin ihr etwaige Einreden und Einwendungen bekanntzugeben und diese schriftlich glaubhaft zu machen bzw. anhand von geeigneten Nachweisen darzulegen. Ergänzend heißt es in § 9 Abs. 1 Buchstabe c) der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, dass der Versicherungsnehmer rechtzeitig geeignete Maßnahmen zur Abwendung der Inanspruchnahme des Bürgen zu treffen hat. Dies geht darauf zurück, dass der Bürge nicht verpflichtet ist, es auf einen Rechtsstreit mit dem Gläubiger ankommen zu lassen, wenn das Vorbringen des Hauptschuldners nicht ausreichend ist, um eine Inanspruchnahme des Bürgen abzuwenden.

b) Mit dem Landgericht ist vorliegend festzustellen gewesen, dass die Klägerin den Umständen nach die Zahlung aus der Bürgschaft für erforderlich erachten durfte.

aa) Der Streithelfer war erstmals mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2015 an die Klägerin herangetreten und verlangte von ihr die Auszahlung der Bürgschaftssumme von 60.000 EUR (Anlage K9). Hierüber hatte die Klägerin die Beklagte umgehend mit Schreiben vom 9. Juni 2015 informiert, sie auf § 9 ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen hingewiesen und von ihr die Erbringung eines Nachweises dahingehend verlangt, dass dem Streithelfer keine Zahlung zusteht (Anlage K10). Dem schloss sich ein nahezu einjähriger Schriftwechsel zwischen der Beklagten und der Klägerin einerseits und der Klägerin und dem Streithelfer andererseits an (Anlagen K11 bis K20), wobei die Klägerin im Anschluss hieran der Beklagten mit Schreiben vom 25. Mai 2016 mitteilte, dass sie nach vorgenommener Prüfung den erhobenen Anspruch für schlüssig erachtet und deshalb den Bürgschaftsbetrag in voller Höhe an den Streithelfer auszahlen wird (Anlage K23). Dies kann nicht beanstandet werden.

Dreh- und Angelpunkt des Streits zwischen der Beklagten und dem Streithelfer ist, worauf die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auch hinweist, ob die Beklagte berechtigterweise während der Bauausführung wegen Zahlungsverzugs des Streithelfers die Arbeiten einstellen durfte oder ob der Streithelfer wegen Einstellung der Arbeiten der Beklagten berechtigterweise den Werkvertrag fristlos kündigen konnte. Die Beantwortung dieser Fragen hängt maßgeblich davon ab, ob die Auftragssumme aus dem Bauvertrag von 1.151.660 EUR aufgrund eines Nachtrags über 96.459,20 EUR auf einen Betrag von 1.248.119,02 EUR aufgestockt worden ist, was zwischen der Beklagten und dem Streithelfer nach wie vor im Streit ist und abschließend wohl in einem Rechtsstreit zwischen ihnen geklärt werden müsste. Jedenfalls geht die offene Rechtsfrage hier nicht zu Lasten der Klägerin, die, wie geschehen, nur eine Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen hatte.

Gemäß den zu den Akten gereichten Unterlagen hat seitens der Klägerin eine sorgfältige Prüfung stattgefunden, wobei sie als Ergebnis dieser Prüfung nur zu dem Schluss kommen musste, dass dem Streithelfer im Zusammenhang mit der vertragsgemäßen Ausführung der Bauleistungen ein Zahlungsanspruch in Höhe von mindestens 60.000 EUR zusteht, der unter die eingegangene Ausführungsbürgschaft fällt. Denn die Beklagte hatte ihr gegenüber nicht den Nachweis erbracht, dass dem Streithelfer der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zusteht. Die Klägerin musste sich deshalb nicht auf einen Rechtsstreit mit dem Streithelfer einlassen, sondern konnte zur Vermeidung eines Rechtsstreits eine Zahlung an den Streithelfer erbringen. Denn gemäß § 9 Abs. 1 Buchstabe c) der Versicherungsbedingungen wäre es Sache der Beklagten gewesen, zur Abwendung der Inanspruchnahme der Klägerin eine Feststellungsklage gegen den Streithelfer zu erheben; hierauf hatte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2016 (Anlage K23) ebenfalls ausdrücklich hingewiesen.

bb) Im Einzelnen gilt Folgendes:

Da der Streithelfer die in dem von der Beklagten erstellten zweiten Zahlungsplan unter Ziffer 37 aufgenommenen Rate über 36.459,02 EUR nicht zahlte, machte die Beklagte gegenüber dem Streithelfer mit Schreiben vom 26. Januar 2015 von dem ihr vermeintlich zustehenden Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Erbringung weiterer Bauleistungen Gebrauch (Anlage K30) und stellte die Arbeiten ein. Der Streithelfer dagegen wies mit Anwaltsschreiben vom 21. April 2015 das Zurückbehaltungsrecht zurück, weil weder das Nachtragsangebot angenommen noch ein angepasster Zahlungsplan vereinbart worden sei; stattdessen verlangte der Streithelfer die Ausführung von Restarbeiten, wobei er der Beklagten hierfür eine Frist setzte verbunden mit der Ankündigung, nach fruchtlosen Ablauf der Frist den Werkvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (s. Anlage K32 = S11). Die Beklagte dagegen bestand mit Anwaltsschreiben vom 13. Mai 2015 auf der Zahlung der 36.459,02 EUR, wobei sie die Ansicht vertrat, dass der Pauschalpreisvertrag angepasst worden sei; zugleich wurde das Zurückbehaltungsrecht wiederholt (Anlage B1). Der Streithelfer dagegen sprach mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2015 die fristlose Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund aus (Anlage K 34) und nahm mit weiterem Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2015 die Klägerin aus der Bürgschaft in Anspruch (Anlage K9). Dem schloss sich über die Klägerin ein Schriftwechsel an, in dem der Streithelfer und die Beklagte jeweils ihre gegenläufigen Standpunkte darlegten (Anlagen K11 bis K20).

Anlässlich dieses Schriftwechsels konnte die Klägerin nur annehmen, dass sie seitens des Streithelfers zutreffend in Anspruch genommen wurde. Denn der Klägerin wurde seitens der Beklagten keine belastbaren Nachweise beigebracht, aus denen sie abzuleiten hatte, dass entgegen der Ansicht des Streithelfers der Beklagten wegen eines offenen Betrages ein Zurückbehaltungsrecht zustand mit der Folge, dass dem Streithelfer kein Recht zur fristlosen Kündigung zukam. Stattdessen hatte der Streithelfer in seinem Anwaltsschreiben vom 28. April 2016 (Anlage K20) der Klägerin nochmals nachhaltig die Rechtslage dahingehend dargelegt, dass mit der Beklagten ein Globalpauschalpreisvertrag zustande gekommen sei und dass es deshalb keinen Anspruch auf Vereinbarung eines Nachtrags gegeben habe, so dass der Beklagten kein zusätzlicher Zahlungsanspruch zustehe, ihr Leistungsverweigerungsrecht deshalb ins Leere gehe. Dass sich die Rechtslage nachweisbar anders darstellt, konnte die Beklagte der Klägerin gegenüber mangels Vorlage aussagekräftiger Unterlagen nicht belegen. Insbesondere konnte die Beklagte nicht nachweisen, dass der Streithelfer aufgrund des Nachtrags zusätzlich 96.459,20 EUR schuldete und dass sie sich, weil der Streithelfer fällig gewordene 36.459,02 EUR nicht zahlte, berechtigterweise auf das Zurückbehaltungsrecht berufen konnte, sie also die Erbringung weiterer Leistungen zurückstellen konnte, während der Streithelfer demgemäß nicht berechtigt war, den Vertrag fristlos zu kündigen und wegen der nicht fertiggestellten Arbeiten und nicht beseitigten Mängel Ersatz zu verlangen. Aus den von der Beklagten (bis zu der seitens der Klägerin vorgenommenen Auszahlung der Bürgschaftssumme) gefertigten Schreiben (Anlage K12, K15, K18, K24, B13) ergibt sich derartiges nicht. Seitens der Beklagten wurden der Klägerin gegenüber umfänglich Rechtsausführungen gemacht, ohne dabei die aufgestellte Behauptung, dass die Auftragssumme tatsächlich durch den Nachtrag erhöht wurde und dass deshalb berechtigterweise die Arbeiten eingestellt wurden, zu belegen.

Ausweislich ihrer Berufungsbegründung versucht die Beklagte durch Verweis auf den geänderten Zahlungsplan (Anlage B23) und einer E-Mail des Streithelfers vom 4. August 2014 (Anlage B21) ihr Behauptung zu beweisen, wonach der Streithelfer mit ihrem Nachtragsangebot einverstanden gewesen sei, womit sie im hiesigen Rechtsstreit aber nicht gehört werden kann. Denn entscheidend ist vorliegend, dass sie der Klägerin aufgrund deren Schreiben vom 9. Juni 2015 nicht nachgewiesen hatte, dass der Streithelfer ihr gegenüber mündlich das Nachtragsangebot angenommen hatte und dass der aufgrund des Nachtrags geänderte Zahlungsplan “gelebt” wurde. Die vorgelegte E-Mail des Streithelfers vom 4. August 2014 (Anlage B21), mit der angeblich der Streithelfer gegenüber seiner Bank den neuen Zahlungsplan bestätigt hatte, lag der Klägerin, worauf sie unbestritten hinweist, seinerzeit nicht vor. Aber auch der geänderte Zahlungsplan über 1.248.119,02 EUR (Anlage B23) war der Klägerin nicht bekannt, worauf sie ebenfalls hinweist. Dies wird auch durch die hier vorliegenden Unterlagen bestätigt. Die Beklagte hatte in ihren Schreiben an die Klägerin nicht diese auf den geänderten Zahlungsplan aufmerksam gemacht, sondern hatte zuvor nur dem Streithelfer mit Schreiben vom 13. Mai 2015 vorgehalten, dass der geänderte Zahlungsplan gelebt worden sei (Anlage B1). (Soweit die Beklagte in ihrem letzten Schriftsatz vom 12. April 2018 geltend macht, dass ihr Schreiben vom 13. Mai 2015 dem Schreiben an die Klägerin vom 10. Februar 2016 als Anlage beigefügt gewesen sei, muss sie sich darauf verweisen lassen, dass die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift unwidersprochen vorgetragen hat, dass ihr das Schreiben der Beklagten vom 10. Februar 2016, Anlage K18, ohne Anlagen übersandt wurde, Bl. 7 GA). Wie den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zu entnehmen ist, hatte die Klägerin lediglich von dem Streithelfer die Auftragsbestätigung vom 8. März 2013 nebst Zahlungsplan über 1.151.660,00 EUR sowie die ergangenen Abschlagsrechnungen nebst Zahlungsnachweise hierzu erhalten (Anlagen K27 bis K 29). Zugleich hatte der Streithelfer der Klägerin (nochmals über seinen erstellten Klageentwurf) mitgeteilt, dass er das ebenfalls vorgelegte Nachtragsangebot (Anlage K30) nicht angenommen habe und dass es auch keinen angepassten Zahlungsplan gebe.

War der Klägerin danach weder der angepasste Zahlungsplan bekannt noch musste sie von dessen Existenz ausgehen, konnte die Klägerin die erbrachten Zahlungen des Streithelfers nur der Auftragssumme über 1.151.660,00 EUR zurechnen und so gemäß der von ihr veranlassten Prüfung zu einer offenen Forderung der Beklagten in Höhe von nur 2.230,22 EUR gelangen (s. Anlage K22). Der Einwand der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung, wonach sich aus den bezahlten Abschlagsrechnungen ergebe, dass diese auf den geänderten Zahlungsplan zurückgingen, geht damit jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin fehl. Mangels Kenntnis von dem Zahlungsplan über 1.248.119,02 EUR konnte die Klägerin nur zugrunde legen, dass die Zahlungen auf den bei Vertragsabschluss erstellten Zahlungsplan von 1.151.660 EUR erbracht wurden, von dem lediglich hinsichtlich des Zeitpunkts der Zahlungen, nicht aber hinsichtlich der Auftragssumme als solche abgewichen wurde. (Darauf, ob der von der Beklagten abgeänderte Zahlungsplan und die E-Mail des Streithelfers vom 4. August 2014 angesichts des Vortrags des Streithelfers als belastbarer Nachweis für eine einvernehmliche Erhöhung der Auftragssumme ausgereicht hätte, kommt es mithin nicht an.)

cc) Soweit von der Beklagten eingewandt wird, dass sich die Klägerin entgegen halten lassen müsse, dass sie die ihr obliegenden Treuepflichten verletzt habe, als sie die Kostenübernahme mit Schreiben vom 3. Juni 2016 erklärt habe, obgleich sie, die Beklagte, die Klägerin mit Schreiben vom 1. Juni 2016 und 6. Juni 2016 darauf hingewiesen habe, dass sie ihr die gemäß ihren Schreiben maßgeblichen Unterlagen nicht zur Kenntnis gebracht habe, muss ihr Einwand ins Leere gehen.

Die Beklagte verkennt, dass die Klägerin nicht gehalten war, ihr gegenüber nachzuweisen, dass dem Streithelfer kein Zahlungsanspruch zukommt, sondern dass sie, die Beklagte, verpflichtet war, den gegenüber der Klägerin erhobenen Anspruch des Streithelfers abzuwehren. Hierzu hatte die Klägerin der Beklagten, wie oben ausgeführt, hinreichend Gelegenheit gegeben. Im Übrigen hätte die Vorlage der Unterlagen an der jetzt gegebenen Situation nichts geändert. Bei den Unterlagen handelt es sich offenkundig um diejenigen, die die Klägerin ihrer Klageschrift als Anlagen beigefügt hat und die der Beklagten ohnehin weitgehend bekannt waren. Hätte die Klägerin der Beklagten ergänzend auch das Schreiben des Streithelfers vom 28. April 2016 nebst Klageentwurf (Anlagen K20, K21) zur Verfügung gestellt, hätte die Beklagte, wie ihre Klageerwiderung zeigt, dies weiterhin zum Anlass genommen, an ihrer Rechtsausfassung festzuhalten; sie hätte sich nicht, obwohl sie hierzu verpflichtet war, veranlasst gesehen, den Streitpunkt in einem von ihr gegen den Streithelfer angestrengten Feststellungsverfahren gerichtlich klären lassen. Diese Einschätzung findet ihre Bestätigung darin, dass die Beklagte die Klägerin am Ende ihres Schreibens vom 1. Juni 2016 unter Außerachtlassung von § 9 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen darauf verwiesen hat, dass der Streithelfer die Richtigkeit seiner Ansprüche belegen müsse und dass sie, die Beklagte, einem Rechtsstreit auf Auszahlung der Bürgschaft aus Seiten der Klägerin beitreten werde.

c) Nach alledem ist festzuhalten, dass die Klägerin berechtigterweise darauf abstellen konnte, dass die Beklagte unzulässigerweise die Erbringung ihrer Bauleistungen eingestellt hatte und der Streithelfer deshalb den Vertrag kündigen durfte. Zugleich konnte die Klägerin davon ausgehen, dass der Bürgschaftsfall auch in Bezug auf die Bürgschaftssumme von 60.000 EUR eingetreten ist.

Von der Beklagten wird zwar eingewandt, dass die von dem Streithelfer geltend gemachten Aufwendungen nicht unter die Bürgschaft fallen würden, was aber fehlgeleitet ist.

Die Klägerin hatte zwar eine reine Erfüllungsbürgschaft und keine Gewährleistungsbürgschaft abgegeben. Während die Erfüllungsbürgschaft den Zeitraum bis zur Abnahme abdecken soll, erfasst die Gewährleistungsbürgschaft den Zeitraum ab Abnahme (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rdnr. 1644). Von der Erfüllungsbürgschaft werden aber nicht nur restliche Bauarbeiten, sondern auch nicht beseitigte Mängel erfasst, die bereits vor der Abnahme gerügt worden sind und für die dann Schadensersatz geltend gemacht wird (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1647).

Vorliegend hatte der Streithelfer noch während der Erfüllungsphase das Nichterledigen von Arbeiten gerügt, wobei er von Kosten hierfür von 200.000 EUR ausgegangen war (s. Schreiben vom 21. April 2015 nebst Anlage, Anlage S11). Der Streithelfer hatte sodann die Fa. … GmbH gebeten, den Bautenstand zu dokumentieren, was im Mai 2015 geschah (Anlage K36). Die Fa. … GmbH ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Kosten für die Fertigstellung der Restleistungen und für die Mangelbeseitigung auf 254.766 EUR netto belaufen werden (Anlage K36). Dies hat die Klägerin durch die … Ingenieurgesellschaft mbH prüfen lassen, die das Gutachten der Fa. … GmbH für nachvollziehbar gehalten hat (Anlage K22). Danach musste die Klägerin davon ausgehen, dass sie zur Auszahlung des Bürgschaftsbetrages von 60.000 EUR verpflichtet ist, nachdem die Ersatzansprüche des Streithelfers diesen Betrag bei weitem übersteigen. Dies gilt umso mehr, als dass der Streithelfer der Klägerin vor Auszahlung des Bürgschaftsbetrages mit Schreiben vom 11. Juli 2016 diverse Rechnungen über zwischenzeitlich erfolgte Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von insgesamt 71.709,11 EUR übersandt hatte.

Darauf, ob die im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht S. (…) festgestellten Schäden an den Nachbargrundstücken ebenfalls unter die Bürgschaft fallen, wie es wohl das Landgericht angenommen hat und was die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung angreift, kommt es mithin nicht entscheidend an.

Soweit die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vorgebracht hat, dass der Streithelfer bis zur ersten Begutachtung des Objekts selbst umfangreiche Arbeiten vorgenommen habe und dass das Gutachten der Fa. … Bedenken ausgesetzt sei, hat das Landgericht dieses Vorbringen im Ergebnis zutreffend als unbeachtlich angesehen. Unabhängig davon, dass die Beklagte hierauf in ihrer Berufungsbegründung nicht mehr zurückkommt, gilt auch in Bezug auf die Anspruchshöhe, dass von der Klägerin lediglich eine Schlüssigkeitsprüfung zu erwarten war und dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, gegenüber der Klägerin belastbar darzulegen, welche Leistungen zu welchem Wert bei Einstellung ihrer Arbeiten noch auszuführen waren. Dahingehende Nachweise sind nicht ansatzweise von der Beklagten der Klägerin gegenüber erbracht worden.

2. Der weitergehende Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 2.600 EUR folgt aus § 10 Nr. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen.

3. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO.

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

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