Contact for English speaking clientsLG Köln – Az.: 14 S 11/20 – Urteil vom 26.08.2021
Die Berufung des Klägers gegen das am 22.06.2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Köln – 148 C 31/20 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das genannte Urteil des Amtsgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer zwischen ihnen geschlossenen Vertragsstrafenvereinbarung.
Der Kläger ist selbständiger Berufsfotograf und erstellte das streitgegenständliche Lichtbild von einem „Antennenrotor I 000“. Der Beklagte stellte dieses Lichtbild im Jahr 2013 als Produktbild seines Verkaufsangebots auf der Handelsplattform eBay ein. Der Kläger gab die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 10.06.2013 ab, die eine Vertragsstrafenvereinbarung nach sogenannten neuem Hamburger Brauch enthält; diese Erklärung nahm der Kläger an. Noch bis Mai 2014 verblieb das streitgegenständliche Lichtbild als Produktbild von Verkaufsanzeigen des Beklagten auf verschiedenen eBay-Länder Seiten abrufbar.
Mit Schreiben vom 26.11.2016 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe auf; das Schreiben kam als unzustellbar zurück. Am 22.12.2016 sandte der Kläger ein Einschreiben an die neue Adresse des Beklagten, dessen Annahme dieser verweigerte. Nach weiteren Schreiben, deren Zugang zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist, ging dem Beklagten jedenfalls das unter dem 16.10.2019 versandte Schreiben des Klägers zu. Nach erfolgloser anwaltlicher Aufforderung zur Zahlung der Vertragsstrafe unter dem 04.11.2019 mit Fristsetzung bis zum 18.11.2019 hat der Kläger die Klageschrift vom 23.12.2019 am selben Tage bei Gericht eingereicht.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe die Abrufbarkeit des Lichtbildes selbst aktiviert; jedenfalls am 01.05.2014 sei es über die Webseite www.entfernt.com abrufbar gewesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei dem Vertragsstrafenanspruch um einen sogenannten verhaltenen Anspruch, der erst geltend gemacht werden müsse, um fällig zu werden. Die Verjährung beginne erst mit der Leistungsbestimmung nach §§ 315, 317 BGB, weil die Vertragsstrafe erst mit der wirksamen Leistungsbestimmung entstehe.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2019 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 434,05 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2019 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, die Abrufbarkeit der Lichtbilder auf verschiedenen eBay-Länderseiten werde von eBay automatisch generiert. Er erhebt die Einrede der Verjährung und ist der Auffassung, die geltend gemachte Höhe der Vertragsstrafe sei unbillig im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB.
Mit Urteil vom 22.06.2020 hat das Amtsgericht Köln die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Vertragsstrafenanspruch des Klägers mit Ablauf des 31.12.2017 verjährt sei und deshalb einem solchen Anspruch die Einrede der Verjährung des Beklagten entgegenstehe.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.
Der Beklagte wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus 1. Instanz. Insbesondere vertritt er die Ansicht, dass keine Verjährung des Anspruchs eingetreten sei, da der Anspruch erst im Jahre 2016 entstanden und zur Zahlung fällig geworden sei. Es handele sich um einen sogenannten verhaltenen Anspruch, der geltend gemacht werden müsse – vergleichbar dem stellvertretenden commodum. Der Gläubiger habe ein Wahlrecht, ob er die Strafe überhaupt wolle, sowie derjenige des § 285 BGB frei entscheiden, ob er den erlangten Ersatz verlangen wolle. Für den Verjährungsbeginn komme es deswegen nicht mehr auf das Bestehen des Anspruchs, sondern auf die Ausübung des Gestaltungsrechts – oder auf die Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs an. Die 3-jährige Verjährung beginne daher erst mit der Geltendmachung des Strafanspruchs, also dem Strafverlangen des § 340 Abs. 1 BGB bzw. dem Strafvorbehalt des § 341 Abs. 3 BGB. So werde verhindert, dass die Verjährung das Wahlrecht des Gläubigers zwischen Erfüllung und Strafe oder zwischen Strafe und Schadensersatz beeinträchtigen könne.
Im Falle der vorliegenden Vertragsstrafenvereinbarung nach sogenanntem neuen Hamburger Brauch komplettiere erst die Leistungsbestimmung das noch unbestimmte Strafversprechen als Gestaltungsakt und erst ab diesem Zeitpunkt beginne die Verjährungsfrist zu laufen. Eine Leistungsbestimmung sei erst durch das Schreiben vom 26.11.2016 erfolgt, sodass die Verjährungsfrist am 01.01.2017 begonnen und mit Ablauf des 31.12.2019 geendet habe.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln, Az. 148 C 31/20, vom 22.06.2020
1. den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an ihn 3250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2019 zu zahlen;
2. den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an ihn 434,05 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2019 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die inhaltlich vorgetragenen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
1.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4, 517, 519, 522 ZPO.
2.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Das Amtsgericht hat zutreffend den von dem Kläger geltend gemachten Vertragsstrafenansprüche sowie den Anspruch auf diesbezügliche vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten verneint, weil Verjährung eingetreten ist und deshalb der Beklagte aufgrund seiner erhobenen Verjährungseinrede die Leistung (dauerhaft) verweigern kann, § 214 Abs. 1 BGB.
Zu Recht hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Verjährung in erster Linie dem Schutz vor Inanspruchnahme aus unbegründeten, unbekannten oder unerwarteten Forderungen dienen soll. Auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts hinsichtlich der dabei geltenden Grundsätze wird zustimmend Bezug genommen; diese Ansicht teilt im Ausgangspunkt – und damit insofern zutreffend – auch der Kläger.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Amtsgericht jedoch zutreffend darauf abgestellt, dass die Verjährung nicht erst mit der Leistungsbestimmung durch den Gläubiger zu laufen beginnt.
Dabei mag unterstellt werden, dass die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe und ihre Einforderung von dem Beklagten mit Schreiben vom 22.12.2016 erfolgt ist, dessen Annahme der Beklagte verweigert hat (zur Wirkung einer unberechtigten Annahmeverweigerung vergleiche etwa Ellenberger in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 79 zur Auflage, § 130 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).
Vielmehr richtet sich die Verjährung des Anspruchs auf die – unterstellt – verwirkte Vertragsstrafe nach §§ 195, 199 BGB und beginnt mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, hier infolge der – unterstellten – letzten Verletzungshandlung im Mai 2014 mithin spätestens mit Ablauf des 31.12.2014.
Die dagegen vorgebrachte Erwägung des Klägers, es handele sich bei dem Strafanspruch um einen sogenannten verhaltenen Anspruch, der geltend gemacht werden muss, was mit dem sogenannten stellvertretenden commodum vergleichbar sei, ist nicht stichhaltig. So kann bereits bezweifelt werden, ob es sich bei dem Vertragsstrafenanspruch nach §§ 340, 341 BGB überhaupt um einen verhaltenen Anspruch handelt, weil es zwar einer Konkretisierung des Leistungsgegenstandes durch den Gläubiger bedarf, der Anspruch jedoch durch den Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung entsteht und deshalb sofort geltend gemacht werden kann, was in vergleichbarer Weise für den Anspruch auf das stellvertretende commodum (§ 285 BGB) gilt (vergleiche dazu etwa MüKoBGB/Grothe, 8. Aufl. 2018, BGB § 199 Rn. 7; vgl. zur a. A., die ohne nähere Differenzierung einen verhaltenen Anspruch annimmt und deshalb von einem Verjährungsbeginn erst mit dem Verlangen des Gläubigers ausgeht etwa auch Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, 3. Aufl. 2016, UWG § 11 Rn. 31; Götting/Nordemann, UWG, Handkommentar, UWG § 11 Rn. 40, beck-online).
Jedenfalls aber ist die Annahme des Beklagten, der Gläubiger habe (wie bei verhaltenen Ansprüchen) ein Wahlrecht und dieses müsse er erst mit der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe ausüben, unzutreffend. Denn für den aus einem Unterwerfungsvertrag als Dauerverpflichtung resultierenden Vertragsstrafenanspruch besteht kein Wahlrecht im Sinne von §§ 340 f. BGB. Vielmehr tritt die Vertragsstrafe als Sanktion für die Vergangenheit stets neben den Anspruch auf weitere Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung, der Gläubiger kann also immer kumulativ sowohl Unterlassung der Rechtsverletzung für die Zukunft wie auch die Zahlung der Vertragsstrafe für die Vergangenheit verlangen (vergleiche dazu etwa auch MüKoUWG/Fritzsche, 2. Aufl. 2014, UWG § 11 Rn. 60). Demgegenüber kann im Falle von § 340 Abs. 1 BGB entweder Erfüllung oder die Vertragsstrafe verlangen, nicht aber beides gleichzeitig. Dies erkennt im Ausgangspunkt zutreffend auch Rieble in dem von dem Kläger zitierten Aufsatz (NJW 2004, 2270, beck-online), wenn dieser ausführt, dass im Falle der Strafe wegen Zuwiderhandlung gegen ein (meist wettbewerbliches) Unterlassungsversprechen eine Konkurrenz zwischen Strafe und Erfüllung nicht denkbar sei. Unzutreffend ist demgegenüber die weitere Einschätzung, eine solche Konkurrenz bestehe aber zwischen Schadensersatz und Strafe (Rieble a.a.O.). Denn dabei wird die Funktion der Vertragsstrafe als pauschalierter Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1993 – I ZR 54/91 – Vertragsstrafebemessung; BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05 – Kinderwärmekissen) ebenso verkannt wie der Umstand, dass über den mit der Vertragsstrafe pauschaliert abgegoltenen Schadensersatz hinausgehender Schaden zusätzlich geltend gemacht werden kann.
Nicht zuletzt spricht maßgeblich für den Verjährungsbeginn mit dem Zeitpunkt der Zuwiderhandlung auch das vom Amtsgericht bereits zutreffend angeführte Argument, dass es der Gläubiger einseitig in der Hand hätte, den Fristbeginn zu bestimmen, wenn mit der Gegenansicht angenommen wird, dass die Verjährungsfrist erst mit der Leistungsbestimmung durch den Gläubiger zu laufen beginnt. Die so eröffnete Möglichkeit, dass der Gläubiger im Grundsatz nach seinem Belieben den Eintritt der Verjährung bestimmen kann, widerspricht jedoch sowohl dem Bedürfnis der Parteien als auch des Rechtsverkehrs nach klaren und eindeutigen Verhältnissen.
Nach allem beginnt die Verjährung für den hier streitgegenständlichen Vertragsstrafenanspruch auch in der Dreijahresfrist daher bereits mit dem Ablauf des Jahres, in dem die Zuwiderhandlung erfolgt ist; auf den Zeitpunkt der Geltendmachung kommt es nicht an (so etwa auch Schaub in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kapitel 20 Rn. 21 a; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 11 Rn. 1.15; MüKoUWG/Fritzsche, 2. Aufl. 2014, UWG § 11 Rn. 60; jeweils mit weiteren Nachweisen). Damit war Verjährung spätestens mit Ablauf des 31.12.2017 eingetreten und konnte die am 23.12.2019 bei Gericht eingegangene Klage die Verjährung nicht mehr hemmen.
Nachdem ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe des Klägers gegen den Beklagten nicht durchsetzbar ist, sind auch die diesbezüglichen, nach Eintritt der Verjährung angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von dem Beklagten nicht auszugleichen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
4.
Die Revision wird zugelassen. Eine höchstrichterliche Entscheidung dieser sehr umstrittenen (so ausdrücklich: Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, 3. Aufl. 2016, UWG § 11, Rn. 31) Frage des Verjährungsbeginns ist – soweit ersichtlich – bislang nicht ergangen. Die Kammer lässt daher die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zu, 543 Abs. 2 ZPO.
5.
Die Beschwer im Berufungsverfahren wird auf bis 4.000,00 EUR festgesetzt.
