Vollstreckungsgegenklage gegen einen Vorschussanspruch: Welche Nachweise zählen?

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 13.07.2023, Az. 1 O 278/21, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 2. September 2024.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt im Wege der Vollstreckungsgegenklage, die Zwangsvollstreckung aus einem Anerkenntnisurteil und aus einer Zwangssicherungshypothek für unzulässig zu erklären.

Der Kläger hatte an dem Bauvorhaben der Beklagten in einem Mehrfamilienhaus in …[Z] im Jahr 2011 Elektroinstallationsarbeiten durchgeführt. Mit Anerkenntnisurteil vom 12. November 2020 wurde er verurteilt, an die Beklagte 34.783,64 Euro als Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu zahlen. Die Beklagte erklärte in der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses zu Protokoll, dass sie auf eine Vollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil bis Ende Juli 2021 verzichte, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, die Mängel, wie sie in den im selbstständigen Beweisverfahren (Az. 84 H 4/16 AG Mainz) eingeholten Gutachten festgestellt worden waren, zu beseitigen.

Unter Beifügung einer Liste der Kontaktdaten der Mieter der Immobilie wurde der Kläger aufgefordert, die Mängel zu beseitigen. Zugleich wurden die Mieter über die bevorstehenden Maßnahmen in Kenntnis gesetzt und gebeten, dem Kläger Zugang zu den Wohnungen zu gewähren. Später erhielt der Kläger einen Generalschlüssel für die Immobilie. Vom 4. bis zum 19. Mai 2021 führte der Kläger Arbeiten in dem Objekt durch.

Bei einem Termin am 14. September 2021 verweigerte die Beklagte die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten, vollstreckte nachfolgend aus dem Anerkenntnisurteil und erwirkte am 7. Oktober 2021 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek auf dem Wohngrundstück des Klägers.

Zwischenzeitlich hat die Beklagte mit der Behauptung, sie habe die Mängel von Dritten beseitigen lassen, wodurch höhere Kosten als die titulierten entstanden seien, Klage über eine Nachforderung von 12.923,90 Euro erhoben (Az. 6 O 36/ 23 LG Mainz).

Der Kläger hat sich erstinstanzlich im Wesentlichen darauf berufen, dass die Vollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil unzulässig sei, da er die Nachbesserung nicht mehr schulde. Die Nachbesserungsarbeiten seien ihm bereits vor Ablauf der gewährten Frist weitgehend unmöglich gemacht worden. Verbleibende Mängel, die beseitigt werden könnten, seien geringfügig, so dass eine Vollstreckung unverhältnismäßig sei. Die Beklagte sei ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen, ein Teil der Mängel sei von Dritten beseitigt worden, zum Teil fehlten mängelfreie Vorarbeiten und teilweise hätten die Mieter keinen Zugang zu den Räumen gewährt.

Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Der Kläger habe – auch nach einem entsprechenden Hinweis der Kammer – keine zulässigen Einwendungen erhoben, welche die Vollstreckung des titulierten Anspruchs unzulässig machen würden. Er habe zunächst nicht substantiiert vorgetragen, dass ihm die Nachbesserung unmöglich gemacht worden sei, so dass sich die Vollstreckung des Titels nicht als unzulässige Rechtsausübung darstelle. Nachdem die Beklagte seinen Vortrag dazu bestritten habe, sei er gehalten gewesen, diesen Vortrag näher zu substantiieren.

Soweit er zu einigen Mängeln unter Bezugnahme auf das Gutachten …[A] Ausführungenmache, fänden sich die angegebenen Gliederungspunkte in dem Gutachten nicht. Soweit der Kläger sich möglicherweise auf das Gutachten des Sachverständigen …[B] im selbstständigen Beweisverfahren beziehen wolle, genüge die Bezugnahme nebst Erläuterungen ebenfalls nicht den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag zur Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung und der daraus folgenden Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Der Vortrag des Klägers genüge nicht, um feststellen zu können, welche Mängel im Einzelnen beseitigt worden seien, welche Beseitigung unmöglich sei und dass die Beklagte die Mängelbeseitigung schuldhaft verhindert habe. Hinsichtlich der Ausführungen zu den einzelnen Mängeln wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers. Er ist der Auffassung, das Gericht habe durch einen zu pauschalen Hinweis seine Hinweispflichten und den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, so dass ihm ergänzender Vortrag möglich sei.

Das Gericht habe darüber hinaus die Anforderungen an die Substantiierung überspannt.

Anhand von Rapportzetteln trägt der Kläger zu einzelnen Mängeln vor, die aufgrund von Behinderungen nicht hätten beseitigt werden können.

Die Beklagte mache zwischenzeitlich klageweise einen weiteren Nachforderungsanspruch geltend, für Kosten die ihr durch die Mängelbeseitigung durch die Firma …[C] entstanden seien sollen (Az. 6 O 36/23 LG Mainz). Ein Multimediaverteiler, ein Netzwerk und der Austausch der halogenhaltigen Kabel würden in den vorgelegten Rechnungen der Firma …[C] ebenfalls nicht abgerechnet, woraus sich ergebe, dass diese Arbeiten bereits von Dritten zuvor ausgeführt worden seien oder nicht Bestandteil des Auftrags des Klägers gewesen seien.

Die im Schreiben der Beklagten vom 19. November 2020 angegebene Hausverwaltung sei nicht mehr für das Objekt zuständig gewesen. Der Kläger habe die neue Hausverwaltung erst ermitteln müssen. Diese habe von den Nachbesserungsarbeiten nichts gewusst und die Mieter erst informieren müssen. Der Kläger habe auch selbst Termine mit den Mietern vereinbart, die durch die Mieter …[D] und …[E] nicht eingehalten worden seien. Ihm sei kein Zugang zum Haus …[F] gewährt worden.

Dazu, wie im Einzelnen, wann und wo genau Nachbesserungen an seinen Arbeiten bereits durch Dritte ausgeführt wurden und welche Mieter wann mit der Unterbrechung der Stromversorgung nicht einverstanden gewesen seien, habe er nicht detailliert vortragen müssen. Für die Rechtslage komme es auf diese Einzelheiten nicht an. Das Landgericht habe nicht begründet, weshalb diese Details entscheidungserheblich seien.

Es habe den Zeugen …[G] deshalb vernehmen sowie den Kläger anhören und beide zu weiteren Details befragen müssen. Eine Abrechnung darüber, in welchem Umfang der Vorschuss entfallen sei, müsse der Kläger nicht vorlegen.

Da die Beklagte die Mängel zwischenzeitlich durch Dritte habe vornehmen lassen, sei der Vorschussanspruch entfallen. Die Beklagte habe den streitgegenständlichen Vorschuss bei der Abrechnung und Nachforderung als fiktiven Rechnungsposten angesetzt, was nicht zulässig sei.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die nunmehr vom Kläger vorgetragenen Leistungen, die er im Zeitraum vom 10. bis 19. Mai 2021 erbracht haben wolle, bezögen sich nicht auf die im Beweisverfahren festgestellten Mängel. Hierzu trage der Kläger auch nichts vor. Die Beklagte habe die Eigentümer und Mieter im Vorfeld informiert und der Kläger habe einen Schlüssel für das Objekt erhalten. Die Beklagte habe deshalb keine Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung zu vertreten.

II.

Der Senat beabsichtigt nach Beratung, die offensichtlich unbegründete Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

Das Landgericht hat zutreffend einen Anspruch des Klägers verneint, die Vollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil vom November 2020 und aus der Zwangssicherungshypothek für unzulässig zu erklären. Der Kläger hat begründete Einwendungen gegen den titulierten Anspruch nicht schlüssig vorgetragen.

Mit dem Anerkenntnisurteil wurde ein Voschussanspruch der Beklagten wegen der Mängelbeseitigungskosten für diverse Mängel tituliert. Gründe, warum dieser Anspruch – ganz oder teilweise – entfallen ist oder jedenfalls von der Beklagten nicht mehr vollstreckt werden kann, wurden nicht substantiiert vorgetragen.

1. Ein Sachvortrag ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden oder – im Fall der Vollstreckungsgegenklage – als entfallen erscheinen zu lassen. Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Beweises ist nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 – XII ZR 275/02 -; BGH, Beschluss vom 12. September 2023 – VI ZR 371/21 – Rn. 13).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze genügt der Vortrag des Klägers in beiden Instanzen nicht den Anforderungen, um in die Beweisaufnahme einzusteigen. Den klägerischen Vortrag unterstellt, kann nicht festgestellt werden, dass der Anspruch der Beklagten entfallen ist.

a. Der Kläger beruft sich darauf, einen Teil der Mängel im Mai 2021 beseitigt zu haben.

Jedoch lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen, welche Mängel dies im Einzelnen sein sollen und in welcher Höhe der Vorschussanspruch dadurch entfallen ist.

Der Vorschussanspruch der Beklagten setzt sich aus den Kosten für die Beseitigung verschiedener Mängel zusammen, besteht also aus diversen Einzelforderungen. Welche Mängel der Forderung zugrunde liegen und welche Kosten für deren Beseitigung anfallen, hat die Beklagte – damals als Klägerin – im Verfahren 9 O 110/20 vor dem Landgericht Mainz anhand der Gutachten aus dem selbstständigen Beweisverfahren (84 H 4/16 AG Mainz) dargelegt. Daraus ergibt sich der Streitgegenstand des titulierten Anspruchs, den der Kläger angreift. Um darzulegen, dass ein Teil des titulierten Anspruchs durch Erfüllung erloschen ist (§ 362 Abs. 1 BGB), bedarf es mithin einer – nachvollziehbaren – Darstellung welcher Mangel, der Gegenstand des Anerkenntnisses ist, beseitigt wurde und in welcher Höhe titulierte Mängelbeseitigungskosten dadurch entfallen sind. Anhand des Vortrags des Klägers lässt sich dies jedoch nicht feststellen.

b. Da sich die Beklagte im Verfahren 9 O 110/20 vor dem LG Mainz vor Erlass des Anerkenntnisurteils ausdrücklich bereit erklärt hat, bis Ende Juli 2021 auf eine Vollstreckung aus dem Urteil zu verzichten und dem Kläger Gelegenheit zu geben, die Mängel aus den Gutachten zu beseitigen, wäre es treuwidrig, aus dem Urteil zu vollstrecken, wenn sie – oder Personen, deren Verhalten sie sich zurechnen lassen muss (§ 278 BGB) – die Mängelbeseitigung durch den Kläger treuwidrig verhindert hätte bzw. die erforderlichen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen hätte.

Widersprüchliches Verhalten kann dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (BGHZ 32, 273 (279; BeckOK BGB/Sutschet, 70. Ed. 1.5.2024, BGB § 242 Rn. 111). Zur Feststellung der Treuwidrigkeit sind im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung alle Umstände des Einzelfalles einzubeziehen, wie zB eingetretene oder zu erwartende wirtschaftliche Nachteile, erbrachte Aufwendungen etc. Es muss dafür eine besondere Schutzwürdigkeit des Gegners vorliegen (BeckOK BGB/Sutschet, 70. Ed. 1.5.2024, BGB § 242 Rn. 113).

Aufgrund des Vortrags des Klägers lässt sich dies jedoch nicht feststellen.

aa. Zunächst kann nicht beurteilt werden, welche Mängel im Einzelnen vom Kläger nicht beseitigt werden konnten, weil die Beklagte oder ihre Mieter nicht angemessen mitwirkten.

Der Kläger nennt allenfalls die Adresse und den Namen der Mieter und sehr grob, was gemacht werden sollte. Damit allein lässt sich aber der Bezug zu dem Vorschussanspruch nicht herstellen und damit auch nicht feststellen, in welchem Umfang die Zwangsvollstreckung unzulässig würde, wenn die Behauptung des Klägers zuträfe, mithin auch nicht, inwieweit sein Vortrag erheblich ist.

(2) Weiter kann aufgrund des pauschalen Vortrags des Klägers ein treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden. Wegen der Rechtskraft des Anerkenntnisurteils steht fest, dass die Beklagte berechtigt war, die Mängelbeseitigung durch Dritte auf Kosten des Klägers vornehmen zu lassen. Sie hatte ihm jedoch noch einmal die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb einer Frist von ca. 7 1⁄2 Monaten die vorhandenen Mängel selbst zu beseitigen. Um von einer Treuwidrigkeit der Beklagten ausgehen zu können, müsste der Kläger zunächst alles ihm Zumutbare getan haben, um die Mängel zu beseitigen. Es bedürfte also Vortrags dazu, was der Kläger versucht hat, um die Beklagte und/oder ihre Mieter zu den erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu bewegen.

Aufgrund des klägerischen Vortrags lässt sich nicht feststellen, in welchem Umfang z.B. der Strom in welchen Wohnungen abgestellt werden musste, in welcher Form der Kläger die Arbeiten angekündigt hat, was er unternommen hat, um die Zustimmung zu erlangen, welche Termine er angeboten hat etc. Es lässt sich dem klägerischen Vortrag mithin schon nicht entnehmen, dass der Kläger seinerseits das Erforderliche getan hat und die Mängelbeseitigung (allein) an dem Verhalten der Beklagten oder ihrer Mieter gescheitert ist. Eine Abwägung der gegenseitigen Interessen muss deshalb zu Gunsten der Beklagten ausfallen und ein treuwidriges Verhalten verneint werden.

3. Aufgrund des klägerischen Vortrags kann auch nicht festgestellt werden, dass er gemäß § 275 Abs. 1 BGB von der Mängelbeseitigungspflicht und damit auch von der Zahlungspflicht frei geworden ist, weil die Beseitigung der Mängel nicht mehr möglich war.

Um subsumieren zu können, inwieweit die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen und in welchem Umfang dadurch der Zahlungsanspruch der Beklagten entfallen ist, ist wiederum Vortrag dazu erforderlich, welche Mängel genau bereits beseitigt waren und in welchem Umfang dadurch die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten sinken. Auch hierzu ermöglicht der klägerische Vortrag keine Feststellungen.

4. Die Zwangsvollstreckung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Beklagte zwischenzeitlich die Mängelbeseitigung aus eigenen Mitteln bestritten hat und aus dem angegriffenen Titel bisher nur eine Zwangssicherungshypothek hat eintragen lassen. Dies hat allein zur Folge, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet ist, über den Vorschuss abzurechnen, was sie im Rahmen des Verfahrens 6 O 36/23 vor dem LG Mainz bereits getan hat. Solange nicht rechtskräftig feststeht, dass tatsächlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums nur ein Betrag unterhalb des titulierten Betrages zur Mängelbeseitigung aufgewandt wurde, steht die Beseitigung der Mängel nach Ablauf der dem Kläger gewährten Frist der Vollstreckung des titulierten Vorschussanspruchs nicht entgegen.

Nach alledem hat die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg. Der Kläger mag erwägen, die Berufung aus Kostengründen zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 35.000,00 Euro festzusetzen.