Vorfälligkeitsentschädigung bei fristloser Kündigung eines Immobiliendarlehensvertrags

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OLG Stuttgart, Az.: 9 U 220/16, Urteil vom 09.06.2017

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.10.2016, Az. 29 O 236/16, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwehren, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat mit Beschluss vom 17.05.2017 auf 245.703,18 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin als Nachlassverwalterin des im Dezember 2012 verstorbenen F. B. macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückzahlung unberechtigt einbehaltener Vorfälligkeitsentschädigungen aus der verzugsbedingten außerordentlichen Kündigung eines Darlehens sowie der infolge wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse ausgesprochener außerordentlicher Kündigung dreier weiterer Darlehen geltend, mit deren Raten sich die Darlehensnehmer ebenfalls in Verzug befanden. Für alle Darlehen waren Zinsbindungsfristen von 10 bzw. 15 Jahren vereinbart.

In den Kündigungsschreiben vom 22.02. und 05.04.2012 (Anl. K3, Bl. 17 der Akte; B3, Bl. 52 ff. der Akte) machte die Beklagte die jeweiligen Darlehensforderungen „zur sofortigen Rückzahlung“, „für die Zeit des Zahlungsverzuges bis zur endgültigen Begleichung unserer Forderung […] durch den Verzug entstandenen Schaden […] Des Weiteren […] den angefallenen Refinanzierungsschaden wie folgt geltend […]“. Überdies heißt es in beiden Schreiben:

Vorfälligkeitsentschädigung bei fristloser Kündigung eines Immobiliendarlehensvertrags
Symbolfoto: Olivier/Bigstock

„Wir werden gegen Sie keine gerichtlichen Maßnahmen treffen, wenn Sie bis spätestens 26.03.2012 [Anl. K5, Bl. 17 der Akte, bzw.] 11.05.2012 [Anl. B3, Bl. 52 f. der Akte] unsere o. g. Forderungen zuzüglich des jeweils ab Fälligkeit anfallenden Verzugsschadens sowie des etwaig anfallenden Refinanzierungsschadens zahlen.

Sollten unsere Forderungen bis zum genannten Termin nicht vollständig beglichen sein, werden wir uns geeignet erscheinende Maßnahmen zu Beitreibung unserer Forderung einleiten und bestellte Sicherheiten verwerten.“

Von den durch die Erwerber an die Beklagte gezahlten Kaufpreisen für die grundschuldbesicherten Immobilien im November 2015, die die Beklagte zunächst mit den Darlehensvaluten verrechnete, behielt sie zum einen für die Zeiträume zwischen den Kündigungen im Februar/April 2012 und dem jeweiligen Ende der Zinsbindungsfrist Vorfälligkeitsentschädigungen i. S. e. Ersatzes für den erlittenen Nichterfüllungsschaden (nachfolgend immer i. d. S. und nicht im engeren Sinne des § 502 BGB verwendet) in Höhe von insgesamt 245.703,18 € ein. Diese berechnete sie auf der Grundlage der erzielbaren Wiederanlagezinsen und unter Abzinsung auf das Datum der Wirksamkeit der Kündigungen. Zusätzlich behielt die Beklagte Verzugszinsen i. H. v. 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit zwischen den Kündigungen bis zum Eingang der Kaufpreise ein. Den Rest zahlte sie an die Klägerin aus (Anl. K5, Bl. 19 der Akte).

Im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 28.10.2016 – 29 O 236/16 – (Bl. 113 ff. der Akte) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem Beklagtenvertreter am 04.11.2016 zugestelltem (Bl. 122a der Akte) Urteil teilweise stattgegeben, indem es die Beklagte zur Zahlung von 83.501,12 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen hat. Der Beklagten stehe grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zu, die nicht auf einen Betrag von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beschränkt sei. Die Sperrwirkung des § 497 Abs. 1 BGB greife nicht, weil es sich bei den dem verstorbenen F. B. und dem Mitdarlehensnehmer G. N. gewährten Darlehen nicht um Verbraucherdarlehen (§§ 491 ff. BGB) gehandelt habe.

Der Beklagten stehe jedoch neben dem Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens nicht für dieselben Zeiträume zusätzlich noch ein Anspruch auf Ersatz des durch die verspätete Zahlung entstandenen Verzögerungsschadens zu, da der Schaden andernfalls insoweit überkompensiert werde. Beide Ansprüche stünden vielmehr in einem Alternativverhältnis.

Allerdings habe die Beklagte das ihr zustehende Wahlrecht zwischen der Geltendmachung des Nichterfüllungs- und des Verzögerungsschadens für die Zeit zwischen Kündigung und Rückführung der Darlehen erst während des Prozesses zugunsten des Verzögerungsschadens ausgeübt. Daher habe sie Anspruch auf Ersatz des bis zur Rückführung der Darlehensvaluta geltend gemachten Verzögerungsschadens in Höhe von 106.246,06 € und des in der Zeit von der Rückführung der Darlehensvaluta bis zum Wegfall der rechtlich geschützten Zinserwartung entstandenen Nichterfüllungsschadens in Höhe von 162.202,06 €. Keinen Anspruch habe sie dagegen auf Ersatz eines für die Zeit zwischen der Kündigung der Darlehen und deren Rückführung geltend gemachten Nichterfüllungsschadens von weiteren 83.501,12 €.

Vor dem Hintergrund, dass der Beklagten für die Zeit des zwischen Kündigung und Rückführung der Darlehen nicht zusätzlich zum Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens noch ein Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens zustehe, habe sie mit dem Kündigungsschreiben insoweit zu viel gefordert. Daher seien die Darlehensnehmer durch das Kündigungsschreiben lediglich hinsichtlich der Darlehensvaluta, nicht aber hinsichtlich des – berechtigten Teils des – Nichterfüllungsschadensersatzes in Verzug geraten.

Mit der am 30.11.2016 bei Gericht eingegangenen (Bl. 129 f. der Akte) und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung (Bl. 141 ff. der Akte) rügt die Beklagte Rechtsverletzungen durch das Landgericht. Insbesondere unter Verweis auf das Urteil des Senats vom 11.02.2015 – 9 U 153/14 – bekräftigt sie ihre bisherige Ansicht, dass ihr eine Vorfälligkeitsentschädigung auch für die Zeit zwischen der Kündigung und den Rückzahlungen der Darlehen zustehe, da Vorfälligkeitsentschädigung und Verzugszinsen unterschiedliche Schadenspositionen beträfen. Das gelte vor dem Hintergrund der Tatsache, dass es sich bei den Darlehen nicht um Verbraucherdarlehen gehandelt habe, auch unter Berücksichtigung der Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19.01.2016 – XI ZR 103/15 – aufgestellt habe. Denn diese habe er auf das Verbraucherkreditgesetz und dessen Begründung gestützt.

Eine Überkompensation entstehe durch die geltend gemachten Verzugszinsen auch für die Zeit zwischen Kündigung und Rückzahlung nicht, da der Vorfälligkeitsschaden mit der Vorfälligkeitsentschädigung angesichts der zum Kündigungszeitpunkt vorgenommenen Abzinsung nur ausgeglichen werde, wenn diese auch zum mit der Kündigung gesetzten Fälligkeitstermin geleistet werde.

Jedenfalls stünden ihr auch auf die Vorfälligkeitsentschädigung Verzugszinsen in Höhe von 37.222,70 € zu. Angesichts der eindeutigen Zahlungsaufforderung im Kündigungsschreiben und der in der Zahlungseinstellung der Darlehensnehmer liegenden Erfüllungsverweigerung sei eine Mahnung entbehrlich gewesen.

Letztlich hätte die Beklagte den vom Landgericht angenommenen Rückzahlungsanspruch den Mitdarlehensnehmern nicht als Gesamtgläubiger, sondern allenfalls als Mitgläubiger geschuldet, da sie diesen auch die Darlehensvaluta als Mitgläubiger geschuldet habe.

Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte dem Mitdarlehensnehmer G. N. den Streit verkündet (Bl. 142 der Akte).

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 06.02.2017 [Bl. 141 ff. der Akte]):

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.10.2016, Az. 29 O 236/16 wird abgeändert, soweit eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist, und die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin beantragt (Schriftsatz vom 25.04.2017, Bl. 161 ff. der Akte):

I. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.10.2016 – 29 O 236/16 – wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 245.703,18 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.01.2016 zu bezahlen.

Unter Verteidigung der Entscheidung des Landgerichts, dass Ansprüche auf Zahlung von Verzugszinsen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung für denselben Zeitraum nicht kumulativ bestünden, trägt sie zur Begründung ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen unter erstmaligem Beweisantritt vertiefend zur Organisation der Verwaltung der finanzierten Immobilien vor.

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 09.05.2017, Bl. 169 ff. der Akte):

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

II.

Die statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet. Die Anschlussberufung ist innerhalb der Anschlussfrist des § 524 Abs. 2 ZPO erfolgt und auch im Übrigen zulässig.

Die Berufung ist begründet, die Anschlussberufung unbegründet. Die Klägerin als Nachlassverwalterin über den Nachlass des verstorbenen Franz Bartl (§ 1984 BGB) hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung unberechtigt einbehaltener Vorfälligkeitsentschädigung i. H. v. 245.703,18 € nebst Zinsen, weshalb dahin stehen kann, ob sich ein Anspruch aus einer Treuhandabrede, der Sicherungsabrede oder aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ergäbe.

I.

Die Berufung ist begründet. Die Beklagte hat die Vorfälligkeitsentschädigungen für den gesamten Zeitraum zwischen der Kündigung bis zum Ende der Zinsbindungsfristen zu Recht einbehalten, da sie hierauf einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 281, 252 BGB i. V. m. den Darlehensverträgen hatte [s. u. 1.]. Es handelte sich bei den vier Darlehen nicht um Verbraucherdarlehen [s. u. 2.]. Die Darlehensnehmer hatten zusätzlich zu dem gesamten der Beklagten infolge der kündigungsbedingten Vorfälligkeit der Darlehen entstandenen den durch die verzögerte Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs sowie des Anspruchs auf Zahlung der vollständigen Vorfälligkeitsentschädigungen entstandenen Schaden zu ersetzen [s. u. 3.]. Dahinstehen kann daher, ob die Klägerin und der Streitverkündete andernfalls als Gesamt- oder als Mitgläubiger anzusehen wären.

1.

Die Beklagte hatte gegen die Darlehensnehmer Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens, dass diese die ihnen aus den Darlehensverträgen vom 13.02. und 05.07.2007 – Darlehens-End-Nrn. 287, 288 und 289 – sowie vom 25.03./01.04.2009 – Darlehens-End-Nr. 290 – über insgesamt 1,608 Mio. € entstandenen Pflichten zur Zahlung monatlicher Zins- und – teilweise auch – Tilgungsleistungen in Höhe von monatlich 2.183,25 €, 1.751,76 €, 3.716,44 € und 1.334,37 € (vgl. Anl. K2, B. 16 ff. der Akte) – insgesamt 8.985,82 € – nicht mehr vollständig erbrachten, aus §§ 280 Abs. 1, 281, 252 BGB i. V. m. den Darlehensverträgen. Die Beklagte kündigte die Darlehen mit Schreiben vom 22.02. und 05.04.2012 (Anl. K3, Bl. 17 der Akte, B4, Bl. 52 ff. der Akte) nach vorangegangenen Mahnungen, mit denen sie den Darlehensnehmern i. S. d. § 281 Abs. 1 BGB erfolglos Fristen zur Nacherfüllung gesetzt hatte (vgl. Anl. K3, Bl. 17 der Akte). Die Verletzung der Ratenzahlungsverpflichtungen aus den Darlehen hatten die Darlehensnehmer zu vertreten (arg. e § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Der Anspruch ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil § 490 BGB als Spezialregelung zu §§ 280 ff. BGB anzusehen wäre und solch einen Schadensersatzanspruch nicht vorsieht (so scheint allerdings Huber, WM 2017, 605 [613], die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main vom 16.05.2005 – 23 U 52/04 zu verstehen, das jedoch von einem Aufhebungsvertrag ausgeht). § 490 BGB regelt nur besondere Voraussetzungen eines außerordentlichen Kündigungsrechts, nicht dessen Rechtsfolgen. Diese ergeben sich vielmehr gerade aus den allgemeinen Vorschriften wie etwa den §§ 280 ff. BGB.

Den der Beklagten infolge der Kündigungen des Darlehens mit der End-Nr. 289 vom 22.02. und der übrigen Darlehen vom 05.04.2012 entstandenen Schaden i. H. v. insgesamt 245.703,18 € hatten die Darlehensnehmer nach §§ 280 Abs. 1, 281, 252 BGB zu ersetzen. Dieser ist nach dem Rechtsgedanken des § 628 Abs. 2 BGB (so jedenfalls BGH, Urteile vom 28.04.1988 – II ZR 57/87, zit. nach juris, Rn. 19 ff., und vom 08.02.2000 – XI ZR 313/98, zit. nach juris, Rn. 12) im dadurch entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) zu sehen, dass sie für die Zeit zwischen Wirksamkeit der Kündigungen und Ende der Zinsbindungszeiträume im Februar 2017 (Darlehens-End-Nrn. 287 und 288), April 2019 (Darlehens-End-Nr. 290) bzw. Juli 2022 (Darlehens-End-Nr. 289) ihre Ansprüche auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Zinsen i. H. v. 5,39 % p. a., 6,15 % p. a. und 5,25 % p. a. verlor. Denn mit Wirksamkeit der Kündigungen entfielen die Ansprüche der Beklagten auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Darlehenszinsen (vgl. nur BGH, Urteile vom 28.04.1988 – III ZR 57/87, zit. nach juris, Rn. 9, und vom 08.02.2000 – XI ZR 313/98, zit. nach juris, Rn. 11).

Den Schaden berechnete die Beklagte, wie sie es in ihren Erklärungen (s. etwa Anl. K3, Bl. 17 der Akte, unter „Erläuterung zur Berechnung“) sowie im Schriftsatz vom 29.07.2015 (Bl. 64 ff. der Akte) unangegriffen und zutreffend ausgeführt hat, folgendermaßen: Sie ermittelte die Differenzen zwischen den vertraglich vereinbarten und den aus einer Wiederanlage zu den zum derzeitigen Zeitpunkt geltenden Zinskonditionen zu erwartenden Zinszahlungen und zinste die hieraus resultierenden Zinsdifferenzen auf die Zeitpunkte der Kündigungen ab. Die Abzinsung nahm sie entgegen dem Wortlaut der Berechnungen nicht „zum [tatsächlichen, der Senat] Rückzahlungstermin“, sondern zum Kündigungstermin vom 22.02.2012 vor, wie sich aus dem den „Rückzahlungstermin“ konkretisierenden Klammerzusatz ergibt. Zudem hätte sie aufgrund bei Kündigung fehlender Kenntnis des tatsächlichen Rückzahlungstermins andernfalls keine bestimmten Beträge für die Vorfälligkeitsentschädigungen nennen können. Die Beklagte ging somit nach der vom Bundesgerichtshof anerkannten (s. nur Urteil vom 30.11.2004 – XI ZR 285/03, zit. nach juris, Rn. 18 ff. m. w. N., vgl. dazu auch jüngst Huber, WM 2017, 605 [612 f.] m. w. N.), sog. Aktiv-Passiv-Methode vor. Wie der Senat bereits im Urteil vom 11.02.2015 (9 U 153/14) unter B.II.3.b) ausführlich dargelegt hat, ist es insbesondere deswegen nicht zu beanstanden, wenn der Darlehensgeber die Zinsdifferenzen – wie die Beklagte – auf den Kündigungszeitpunkt abzinst, weil von diesem Zeitpunkt an der Anspruch auf Zahlung des Verzugszinses auf die vertraglich vereinbarten Raten entfällt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.01.2016 (XI ZR 103/15) keine allgemeine Sperre des Ersatzes des durch eine verzugsbedingte Vorfälligkeit entstandenen Schadens durch die Höhe des Verzugszinses von fünf bzw. – bei Immobiliardarlehensverträgen – 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Diese hat er – ebenso wie bereits zuvor das Oberlandesgericht Zweibrücken (Urteil vom 24.07.2000 – 7 U 47/00) ausschließlich auf den allein für Verbraucherdarlehen geltenden § 497 Abs. 1 BGB i. V. m. § 503 Abs.2 BGB gestützt (BGH, aaO., Rn. 19 ff.).

2.

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die unter 1. genannten Darlehensverträge zwischen dem verstorbenen F. B. und dem Streitverkündeten als Darlehensnehmer und der Beklagten als Darlehensgeberin zur Finanzierung der Immobilien K.r Str. 6, 6/1, 6/2 und 8 in R. keine Verbraucherdarlehen i. S. d. §§ 491 ff. BGB waren. Denn die Darlehensnehmer nahmen die Darlehen nicht i. S. d. § 13 BGB (Fassung vom 02.01.2002) zu Zwecken auf, die nicht gewerblichen Zwecken dienten, sondern gerade in Ausübung bzw. i. S. d. § 512 BGB zur Aufnahme gewerblicher Tätigkeit (§ 14 BGB). Das ist der Fall, wenn eine natürliche oder juristische Person ein Darlehen zu dem Zweck aufnimmt, über eine gewisse Dauer am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anzubieten, ohne dass es dazu einer Gewinnerzielungsabsicht bedarf (s. nur Palandt, Ellenberger, 76. Aufl. 2017, § 14 BGB, Rn. 1; BGH, Urteile vom 29.03.2006 – VIII ZR 173/05, zit. nach juris, Rn 14 ff., und vom 24.06.2003 – XI ZR 100/02, zit. nach juris, Rn. 17).

Die Darlehensnehmer nahmen die Darlehen zur Finanzierung solcher Immobilien auf, mit denen sie planten, am Markt dauerhaft Einnahmen durch die Zurverfügungstellung von Wohnungen und Gewerbeeinheiten gegen Entgelt zu erzielen. Unerheblich ist dabei, dass die Grundstücke nicht im Eigentum der Gesellschaften, sondern der Darlehensnehmer standen. Sie als persönlich haftende Gesellschafter nahmen die Darlehen zur Finanzierung der Grundstücke auf, mit denen sie die Einnahmen zu erzielen beabsichtigten. Insofern unterscheidet sich der Fall von Gestaltungen, in denen Gesellschafter-Geschäftsführer Darlehen zugunsten von GmbHs oder zur Finanzierung ihrer Anteile hieran übernehmen (s. nur BGH, Urteil vom 08.11.2005 – XI ZR 34/05, zit. nach juris, Rn. 17 ff. = BGHZ 165, 43 [47 ff.]). Denn sie haften analog §§ 128 ff. HGB für die Gesellschaftsschulden unmittelbar mit ihrem gesamten Vermögen (ähnlich BGH, aaO., Rn. 17).

Auch von natürlichen Personen oder BGB-Gesellschaften zur Immobilienfinanzierung aufgenommene Darlehen können allerdings selbst bei Investitionsvolumen in Millionenhöhe nicht gewerblichen, sondern privaten Zwecken dienen, wenn die Investitionen lediglich der Verwaltung privaten Vermögens dienen (s. nur BGH, Urteil vom 23.10.2001 – XI ZR 63/01, zit. nach juris, Rn. 23 f.). Das Gegenteil ergibt sich nicht bereits daraus, dass diese Immobilien mit erheblichen Fremdmitteln finanziert werden. Das Landgericht hat jedoch für die von den Darlehensnehmern verwalteten Immobilien aus zutreffenden Erwägungen keine bloße Verwaltung privaten Vermögens angenommen. Anders als im vom BGH entschiedenen Fall, in dem zu einem Investitionsvolumen von ca. 9,5 Mio. € Fremdmittel von 2,4 Mio. € aufgenommen wurden, erfolgte die Finanzierung vorliegend nahezu ohne Eigenmittel (Bl. 39 der Akte). Zu verwaltendes Vermögen war folglich schon nicht vorhanden.

Entscheidend ist darüber hinaus, dass eine gewerbliche Tätigkeit dann vorliegt, wenn der Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt (BGH, aaO., Rn. 24). Wenn die Klägerin den Vortrag der Beklagten über den zur Verwaltung allein der Appartements erforderlichen Geschäftsbetrieb zunächst lediglich mit dem Argument bestritten hat, die Vermietungen seien von zu Hause vorgenommen worden und erforderten „keinerlei größere Organisation“, die Erdgeschossappartements hätten zudem an – nicht vorhandene – Mitarbeiter vermietet werden können, führt das nicht zur Annahme von zu privaten Zwecken aufgenommenen Darlehen. Der Unterhalt eines gesonderten Büros ist keine Voraussetzung für das Erfordernis eines planmäßigen Geschäftsbetrieb, der ebenso aus einer Privatwohnung geführt werden kann. Was die Klägerin unter „größerer Organisation“ versteht, hat sie in erster Instanz nicht ausgeführt, obwohl es sich um einen wertenden Begriff und nicht um Tatsachenvortrag handelt. Gegen private Zwecke der finanzierten Immobilien spricht zusätzlich zu den Erwägungen des Landgerichts vielmehr, dass die dortigen Appartements durch eine hierfür besonders bestellte Geschäftsführerin verwaltet werden, wie aus den von der Beklagten in erster Instanz vorgelegten Kontaktangaben auf der Web-Site für die Appartements ersichtlich ist (Anl. B1, Bl. 41 ff. [45] der Akte). Bei verbleibenden Zweifeln ist nicht davon auszugehen, dass ein Verbrauchergeschäft vorliegt (Palandt, Ellenberger, aaO. § 13 BGB, Rn. 4), da die Darlegungs- und Beweislast für die Vornahme von Rechtsgeschäften zu privaten Zwecken denjenigen trifft, der sich – wie hier die Klägerin – darauf beruft, dass die für Verbraucher geltenden Schutzschriften anzuwenden sind (s. nur Staudinger, Kessal-Wulf, Neubearb. 2012, § 491 BGB, Rn. 34 m. w. N.; BGH, Urteil vom 11.07.2007 – VIII ZR 110/06, zit. nach juris, Rn. 13). Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 30.09.2009 (VIII ZR 7/09, zit. nach juris, Rn. 11). Denn anders als in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall steht gerade nicht fest, dass die finanzierten Objekte objektiv privaten Zwecken dienten.

Schließlich kommt es auch nicht darauf an, wie sich der tatsächliche Verwaltungsaufwand letztlich entwickelt hat, da die Darlehensnehmer die Darlehen zur erstmaligen Finanzierung der zu vermietenden Grundstücke und somit zur Aufnahme der geplanten Tätigkeit aufnahmen, also vor deren Beginn. Da § 512 BGB den Anwendungsbereich der Verbraucherdarlehen extra „für die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit“ erweitert, kommt es darauf an, ob die bezweckte Tätigkeit unternehmerischen bzw. gewerblichen oder privaten Charakter hat (Staudinger, Kessal-Wulf, aaO., § 512 BGB, Rn. 1, 6). Wer zu steuerlichen Zwecken eine Betriebsaufspaltung vornimmt (vgl. im Überblick etwa Micker, DStR 2012, 58; zum Einkommensteuerrecht Blümich, Bode, 135. Aufl. 2017, § 15 EStG, Rn. 590 ff.), bezweckt – unabhängig von möglichen Unterschieden im zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Gewerbebegriff (s. nur Staudinger, Kessal-Wulf, aaO., § 491 BGB, Rn. 7) sowie Abweichungen in der späteren Umsetzung – auch die Aufnahme eines planmäßigen Geschäftsbetriebs zur dauerhaften Einnahmenerzielung. Gleiches gilt für die Erstellung betriebswirtschaftlicher Auswertungen im Rahmen geordneten Rechnungswesens (vgl. nur Staudinger, Kessal-Wulf, aaO., § 491 BGB, Rn. 38 m. w. N.) und die Planung von zwei Mitarbeiter-Appartements sowie – letztlich sogar – das Angebot tageweiser Vermietung weiterer Appartements.

Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer Anschlussberufung erstmals konkret zur Organisation der Appartement-Vermietung und deren Nutzung vorträgt und unter Beweis stellt, ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um neuen Vortrag. Bereits in erster Instanz war eine der wesentlichen Rechtsfragen die nach dem gewerblichen bzw. privaten Zweck der Darlehen. Spätestens nach dem Hinweis des Landgerichts vom 26.08.2016 (Bl. 95 ff. der Akte), nicht von Verbraucherdarlehen auszugehen, hatte die Klägerin in erster Instanz i. S. d. Prozessförderungspflicht des § 282 Abs. 1 ZPO Anlass, zum konkreten Verwaltungsaufwand vorzutragen. Mangels Darlegung, dies nicht nachlässig unterlassen zu haben, vermag der Senat eine Überzeugung vom Gegenteil nicht zu erlangen (vgl. dazu nur Zöller, Heßler, aaO., § 531 ZPO, Rn. 33 m. w. N.).

3.

Zusätzlich zum Anspruch auf Ersatz des Vorfälligkeitsschadens hatte die Beklagte gegen die Darlehensnehmer Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Zum Ersatz des Verzugsschadens behielt sie Verzugszinsen indes lediglich i. H. v. 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ein.

Zu dem durch die infolge des Verzugs mit Ratenzahlungen bewirkte Vorfälligkeit entstandenen (Nichterfüllungs-)Schaden ist der Beklagten durch den Verzug mit der – seit Wirksamkeit der Kündigungen vom 22.02. bzw. 05.04.2012 am Tag nach ihrem Zugang – fälligen Kapitalrückzahlung sowie der unter 1. genannten Vorfälligkeitsentschädigung bis zum Eingang des Kaufpreises für die Immobilien am 25.11.2015 (Anl. K5, Bl. 19 der Akte) ein weiterer (Verzugs-)Schaden entstanden (vgl. auch Müller, WM 2016, 2201 [2208]). Denn die der Beklagten zu den genannten Zeitpunkten zustehenden Beträge standen ihr nicht zur Wiederanlage zur Verfügung. Nur durch eine Wiederanlage hätte sie aber den Zustand wieder herstellen können, der ohne das schädigende Ereignis in Form der Verletzung der Ratenzahlungspflichten bestanden hätte (§ 249 Abs. 1 BGB).

a)

Verzug nach § 286 Abs. 1, Abs. 2 BGB ist nicht nur hinsichtlich der Darlehensvaluta, sondern – entgegen der Ansicht des Landgerichts – auch hinsichtlich der Vorfälligkeitsentschädigung eingetreten. Da sich die Fälligkeit der Darlehensvaluta zum Zeitpunkt der Kündigungen vom 22.02. bzw. 05.04.2012 am Tag nach ihrem Zugang aus diesen selbst (Anl. K3, Bl. 17 der Akte, B3, Bl. 52 ff. der Akte) i. V. m. §§ 488 Abs. 3 Satz 1, 490 BGB ergibt (vgl. etwa Beck’OK, Rohe, 41 Ed. 2016, § 488 BGB, Rn. 38; Jauernig, Berger, 16. Aufl. 2015, § 488 BGB, Rn. 28), war eine diesbezügliche Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB bzw. nach dessen Nr. 2 BGB entbehrlich (so MüKo BGB, Berger, 7. Aufl. 2016, § 488, Rn. 209; vgl. auch Beck’OK, Lorenz, aaO., § 286 BGB, Rn. 34).

Entsprechendes gilt nach Ansicht des Senats für die Fälligkeit der Vorfälligkeitsentschädigung, wobei diesbezügliche Mahnungen auch in den Kündigungsschreiben vom 22.02. und 05.04.2012 (Anl. K3, Bl. 17, B3, Bl. 52 ff. der Akte) zu sehen sind. Mahnungen sind an den Schuldner gerichtete Aufforderungen, die geschuldete Leistung zu erbringen (Palandt, Grüneberg, aaO., § 286 BGB, Rn. 16). In den Kündigungsschreiben hat die Beklagte die Darlehensnehmer nicht nur unmissverständlich zur sofort fälligen Rückzahlung der Darlehensvaluta sowie Zahlung des besonders erläuterten Refinanzierungsschadens aufgefordert. Sie hat sie darüber hinaus ausdrücklich auf die Geltendmachung ihres Anspruchs auf Ersatz des bis zur Zahlung entstehenden Verzugsschadens sowie darauf hingewiesen, erst nach dem 26.03.2012 bzw. 11.05.2012 gerichtliche Maßnahmen zu ergreifen, wenn die Forderung zuzüglich des Verzugsschadens sowie des Refinanzierungsschadens bis dahin nicht beglichen sind.

Eine Mahnung ist zwar nach dem Wortlaut des § 286 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur dann wirksam, wenn sie nach Eintritt der Fälligkeit erfolgt. Es ist jedoch zulässig, sie – wie hier – mit der fälligkeitsbegründenden Handlung wie der Kündigung zu verbinden (BGH, Urteil vom 13.07.2010 – XI ZR 27/10, zit. nach juris, Rn. 13. f., 19). Da die Beklagte, wie oben unter 2. ausgeführt, Anspruch auf Ersatz des gesamten Nichterfüllungsschadens i. H. v. – insgesamt – 245.703,18 € hatte, waren die mit den Kündigungen verbundenen Mahnungen entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht wegen erheblicher Zuvielforderungen wirkungslos (vgl. zur Relevanz von Zuvielforderungen nur Palandt, Grüneberg, aaO., § 286 BGB, Rn. 20).

b)

Die Ansprüche auf Zahlung von Verzugszinsen und Vorfälligkeitsentschädigung schließen sich entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht deswegen teilweise aus, weil es durch deren Kombination zu einer ungerechtfertigten Überkompensation der Beklagten käme, soweit sie für dieselben Zeiträume geltend gemacht werden. Denn es handelt sich um den Ersatz zweier unabhängig voneinander bestehenden Schadenspositionen (ebenso Müller, WM 2016, 2201 [2208], vgl. auch Huber, WM 2017, 605 [612 f.] und Bunte, NJW 2016, 1629 f.): Mit der Vorfälligkeitsentschädigung wird der durch die vorzeitige Fälligkeit entstehende Schaden in Form entgangenen Gewinns ausgeglichen, weil die Beklagte den Anspruch auf vertragsgemäß vereinbarte Darlehenszinsen verloren hatte [s. u. aa)]. Mit dem Verzugsschadensersatzanspruch wird dagegen der Schaden ausgeglichen, der dadurch entsteht, dass der Beklagten die ihr gebührenden Zahlungen bei Fälligkeit nicht zur Verfügung stehen, weswegen sie sie nicht anderweitig, etwa zur Wiederanlage, verwenden kann [s. u. bb)].

aa)

Ein dadurch i. S. d. § 252 BGB entgangener Gewinn, dass der Darlehensgeber seinen Anspruch auf Zahlung von für eine bestimmte Zeit vertraglich vereinbarten, gebundenen Zinsen (§§ 488 Abs. 2, 489 Abs. 1 BGB) infolge einer außerordentlichen Kündigung verliert, lässt sich anhand einer an den streitgegenständlichen Verhältnissen orientierten, vereinfachten Modellrechnung für ein endfälliges Darlehen mit jährlichen Zinszahlungen darstellen, für die folgende Prämissen gelten sollen:

………………………

Bei vertragsgemäß erfolgter Darlehensabwicklung über die Zinsbindungsfrist erwirtschaftete der Darlehensgeber mit dem Darlehen einen Ertrag von – auf volle Euro gerundeten – 69.420 €:

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Allein dieser – vorliegend modellhaft – dargestellte Schaden soll durch die Vorfälligkeitsentschädigung ausgeglichen werden.

Zu dem dieser Modellrechnung zugrunde gelegten Beispieldarlehen stünde dem Darlehensgeber nach der vom Bundesgerichtshof anerkannten und von der Beklagten zugrunde gelegten Aktiv-Passiv-Methode unter Berücksichtigung der Cash-Flows zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung nach fünf Jahren Laufzeit eine Vorfälligkeitsentschädigung von 12.751 € zu:

…………..

Differenz zwischen vertraglich vereinbarter, aber nicht erhaltener Zinszahlung von 6.000 € und der aus der möglichen Wiederanlage der vorzeitig getilgten Valuta zu erwartenden Zinszahlung von 3.200 € (nachfolgend: Zinszahlungsdifferenz) 2.800

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Legte der Darlehensgeber die bereits nach fünf Jahren zurückgezahlte Darlehensvaluta und die (vereinfachte) Vorfälligkeitsentschädigung bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Zinsbindungsfrist für fünf Jahre zum Wiederanlagezinssatz an, stünde er zu diesem Zeitpunkt so da, als wäre der Vertrag vereinbarungsgemäß über 10 Jahre abgewickelt worden. Er hätte dann den gleichen Ertrag von 69.420 € erwirtschaftet [(100.000 € Darlehensvaluta * (1 + 3,2/100)5) + (12.751 € Vorfälligkeitsentschädigung * (1 + 3,2/100)5)) + (30.000 € vereinnahmte Zinsen + 7.437 € erwirtschaftetem Ertrag aus den vereinnahmten Zinsen) – 100.000 € Darlehensvaluta]. Durch die Wiederanlage der Vorfälligkeitsentschädigung für fünf Jahre bis zum Ende der ursprünglichen Vertragslaufzeit von 10 Jahren würde der Vorfälligkeitsschaden von 14.926 € komplett ausgeglichen. Das entspricht rechnerisch der Wiederaufzinsung um fünf Jahre [12.751 € *(1+3,2/100)5= 14.926 €].

bb)

Der Verzug mit der infolge der Kündigung vorzeitig fälligen Darlehensrückzahlung führt ebenso wie der mit der fälligen Vorfälligkeitsentschädigung seinerseits zu einem – gesonderten – Schaden des Darlehensgebers:

Werden im Beispiel der oben unter aa) dargestellten Modellrechnung die zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung fälligen Beträge für die vorzeitige Tilgung i. H. v. 100.000 € und die auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt abgezinsten Zinszahlungsdifferenzen kalkulierte (vereinfachte) Vorfälligkeitsentschädigung i. H. v. 12.751 €, nicht bei Fälligkeit, sondern mit Verzug von ihrerseits fünf Jahren gezahlt, entsteht dem Darlehensgeber hieraus im Vergleich zur vertragsgemäßen Abwicklung über 10 Jahre ein weiterer Schaden in Höhe von 19.232 €. Denn mangels Verfügbarkeit kann er nicht auch diese Beträge wieder anlegen, sondern nur die bis dahin tatsächlich eingenommenen Zinsen von 30.000 €:

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* Wiederanlageertrag = Zinseszins für verbleibende neun Jahre = 6.000 € * (1+ 3,2/100)9 – 6.000 € = 1.966,52 €, gerundet 1.967 €

Der Ersatz dieses Verzugsschadens ist weder durch das Verbot einer Überkompensation [s. u. (1)], noch nach § 289 BGB [s. zu. (2)] ausgeschlossen.

(1)

Der Ersatz dieses Verzugsschadens ist nicht durch das Verbot der Überkompensation ausgeschlossen, weil keine Überkompensation entsteht: Wenn der Darlehensgeber Ersatz dieses Schadens durch Geltendmachung von Verzugszinsen i. H. v. 2 % p. a. auf das rückzuzahlende Kapital von 100.000 € sowie auf die Vorfälligkeitsentschädigung von 12.751 € verlangt, erhält er bei weitem keinen vollen Ausgleich dieses Schadens, sondern – u. a. aufgrund des Zinseszinsverbotes des § 289 BGB – sogar nur einen Teil i. H. v. 11.275 €. Insgesamt erwirtschaftete der Darlehensgeber in diesem Fall nach 10 Jahren nicht einmal einen Ertrag von 69.420 €, sondern nur von 61.463 €:

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Von einer Überkompensation kann danach keine Rede sein.

Kommt es bei Anwendung des Verzugszinssatzes des § 288 BGB bei Unternehmerdarlehen infolge des derzeit niedrigen Zinsniveaus zu einer Überkompensation des Verzugsschadens ist diese allein durch die gesetzgeberische Entscheidung über die – feste – Zinshöhe in § 288 BGB bedingt. Warum für den Verzug mit Zahlungen aus einem Unternehmerdarlehen etwas Anderes geltend sollte als für den Verzug mit Ansprüchen aus anderen Verträgen, erschließt sich dem Senat nicht.

Vom Verbot einer Überkompensation hat sich zwar das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg leiten lassen (Urteil vom 07.11.2007 – 10 U 5/07, zit. nach juris, Rn. 16). Eine solche liegt jedoch vorliegend – wie gezeigt – nicht vor. Sie lässt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 28.04.1988 (III ZR 57/87) ableiten. Darin hat er zwar vertreten, dass der Ersatz des Verzögerungsschadens nur alternativ durch Verzinsung zum Marktzins oder zum Vertragszins ausgeglichen werden kann. Der dortigen Entscheidung lag aber überhaupt keine nach der Aktiv-Passiv-Methode berechnete Vorfälligkeitsentschädigung zugrunde, bei der mögliche Wiederanlageerträge abgesetzt werden. Der Bundesgerichtshof hat ein derartiges Alternativverhältnis vielmehr zwischen dem Ersatz des abstrakt anhand des durchschnittlichen, marktüblichen Bruttosollzinses für das gesamte Aktivkreditgeschäft während des gesamten Verzugszeitraums berechneten und des konkret anhand des – ungekürzten (!) – vereinbarten Vertragszinses berechneten Schadens statuiert, den er wiederum auf den Zeitraum der rechtlich geschützten Zinserwartung begrenzt hat.

Dieses Alternativverhältnis hat er aber nur insoweit und für den Zeitraum angenommen, in dem der Darlehensgeber den Nichterfüllungsschaden in Höhe des vollen Vertragszinses geltend macht (BGH, aaO., zit. nach juris, Rn. 49 f.). Das ist insofern konsequent, als der Darlehensgeber bei Anspruch auf Fortzahlung des vollen Vertragszinses – mangels Abzugs der Wiederanlagezinsen und der Abzinsung der Zinszahlungsdifferenzen – keinen weiteren Schaden erleidet. Weiterer Schaden entsteht erst von dem Augenblick an, in dem der Anspruch auf Ersatz des vollen Vertragszinses nach Auslaufen der Zinsbindungsfrist als rechtlich geschützte Zinserwartung entfällt.

Anders verhält es sich, wenn der Nichterfüllungsschaden – wie hier – anhand der Aktiv-Passiv-Methode unter Berücksichtigung der hypothetischen Wiederanlagezinsen und Abzinsung auf den Zeitpunkt der Kündigung berechnet wird.

(2)

Der Ersatz des Verzugsschadens ist auch nicht infolge des Zinseszinsverbotes des § 289 BGB ausgeschlossen. Zwar sind nach § 289 BGB Verzugszinsen von Zinsen nicht zu entrichten. So hat der Bundesgerichtshof kürzlich auch erneut darauf hingewiesen, dass entgangene Anlagezinsen und gesetzliche Zinsen auf die Hauptforderung nicht für denselben Zeitraum zu entrichten sind (BGH, Urteil vom 05.04.2017 – IV ZR 437/15, zit. nach juris, Rn. 41). Bei der Vorfälligkeitsentschädigung handelt es sich indessen nicht um Zinsen i. S. d. § 289 BGB. Sie stellt zwar den Ersatz für den infolge der Nichterfüllung der vertraglichen Zinszahlungsansprüche entgangenen Schaden dar. Es handelt sich hierbei aber zum einen um einen Schadensersatzanspruch, und zwar für die nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldete Hauptforderung. Zum anderen stellen die Verzugszinsen – wie gezeigt – den nach § 289 Satz 2 BGB jedenfalls erstattungsfähigen Ersatz des tatsächlich eingetretenen Verzugsschadens dar (vgl. auch Palandt, Grüneberg, aaO., § 289 BGB, Rn. 2).

II.

Die Anschlussberufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der vereinnahmten Vorfälligkeitsentschädigung und Verzugszinsen gegen die Beklagte, da diese sie mit Rechtsgrund einbehielt [vgl. o. unter I.].

Mangels Rückzahlungsanspruchs in der Hauptsache hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheides am 12.01.2016 aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, weil die Frage kumulativ bestehender Ansprüche auf Leistung einer Vorfälligkeitsentschädigung infolge verzugsbedingter Vorfälligkeit bei Unternehmerdarlehen und auf Ersatz des durch den Verzug mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta und der Vorfälligkeitsentschädigung entstandenen Schadens grundsätzliche Bedeutung hat. Überdies weicht der Senat insoweit von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamburg (Urteil vom 07.11.2007 – 10 U 5/07) und Schleswig (Urteil vom 21.05.2015 – 5 U 207/14, zit. nach juris, Rn. 42) ab.