Vorformulierte Sicherungsabrede – unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10. April 2024 verkündete Urteil des Landgerichts Osnabrück abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferinnen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferinnen zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Herausgabe und Übereignung einer Trafo-Station sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für verzugsbedingte Schäden.

Die Klägerin schloss am 23./24. Februar 2021 mit der LL GmbH (HRB (…)) einen Generalunternehmervertrag betreffend die TGA des MM in Ort4, das von der Klägerin revitalisiert werden sollte. Gesamtfertigstellungstermin sollte der 26. April 2021 sein. Die Streithelferin zu 2.), die KK GmbH (HRB (…)), ist die Rechtsnachfolgerin der LL GmbH (HRB (…)).

In dem Generalunternehmervertrag (Anlage K1 zur Klageschrift) heißt es u.a.:

§ 11 Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit

1. Als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus diesem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung, hat der AN eine Sicherheit in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme zu stellen.

Solange der AN die Sicherheitsleistung noch nicht gestellt hat, ist der AG berechtigt, von den Abschlagszahlungen jeweils einen Betrag von bis zu 10% der jeweiligen Abrechnungssumme einzubehalten, bis die Höhe der vereinbarten Sicherheitsleistung erreicht ist.

Der AN ist berechtigt, die Sicherheit in Form einer Bürgschaft gemäß Ziffer 2 zu stellen. Der Sicherheitseinbehalt ist gegen Stellung der Bürgschaft auszuzahlen.

Der Sicherungszweck der Sicherheitsleistung entfällt mit vorbehaltloser Abnahme der Leistung, die Sicherheitsleistung ist in diesem Fall unverzüglich zurückzugeben.

2. Als Sicherheit für Mängelbeseitigungs- und Schadensersatzansprüche des AG hat der AN eine Sicherheit von 5 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. Solange der AN die Sicherheit noch nicht gestellt hat, ist der AG berechtigt, bei der Schlusszahlung 5 % des in Rechnung gestellten Bruttobetrages einzubehalten.

Der AN ist berechtigt, die Sicherheit in Form einer Bürgschaft gemäß Ziffer 3 über den gesamten Sicherheitsbetrag zu stellen. Der Sicherheitseinbehalt ist gegen Stellung der Bürgschaft auszuzahlen.

(…)

§ 14 Nachunternehmer, Arbeitskräfte

(…)

4. Der AN tritt hiermit seine Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche gegen die Nachunternehmer zur Sicherheit an den AG ab, welcher die Abtretung annimmt. Der AG darf die Abtretung erst offenlegen, wenn der AN mit vertraglichen Leistungen in Verzug ist.

Gegenstand des Generalunternehmervertrages war u.a. die Lieferung und Montage einer Trafo-Station für den im MM betriebenen NN-Markt. Damit beauftragte die Rechtsvorgängerin der Streithelferin zu 2.) die Beklagte gemäß Auftragsbestätigung vom 17. Februar 2021 (Anlage K 2 zur Klageschrift). Die Trafo-Station ist fertiggestellt und bezahlt worden.

Der Generalunternehmervertrag ist von der Klägerin und der Streithelferin zu 2.) jeweils im Januar 2023 gekündigt worden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei infolge der in § 14 Abs. 4 des Generalunternehmervertrages vereinbarten Sicherungsabtretung Inhaberin des auf Übereignung und Übergabe gerichteten Anspruchs gegen die Beklagte aus dem zwischen dieser und der Rechtsvorgängerin der Streithelferin zu 2.) geschlossenen Vertrag. Die Abtretung sei unbedingt erfolgt, es komme daher nicht auf die Frage an, ob der Sicherungsfall tatsächlich eingetreten sei. Die Sicherungsabrede entscheide nur über das rechtliche Dürfen im Einzelfall, nicht aber über das rechtliche Können im Außenverhältnis. Darüber hinaus habe sich die Streithelferin zu 2.) bereits vor der Aufforderung zur Stellung einer Sicherheit im Verzug befunden. Die Regelung verstoße auch nicht gegen §§ 307 Abs. 1 BGB oder 305c Abs. 2 BGB, weil die in § 14 Abs. 4 geregelte Sicherungsabtretung dem Auftragnehmer keine Liquidität entziehe. Eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich auch deshalb nicht, weil bei der hier vorliegenden stillen Sicherungszession der Abtretende bis zur Offenlegung berechtigt bleibe, die Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen. Auf die Wirksamkeit der Abtretung habe es zudem keinen Einfluss, dass der Generalunternehmervertrag gekündigt sei; auch die Frage, ob sich die Streithelferin zu 2.) im Verzug befunden habe, sei wegen des Abstraktionsprinzips unerheblich.

Die Beklagte hat gemeint, dass der Klägerin die Ansprüche nicht zustünden, weil sich die Streithelferin zu 2.) ihres Wissens nach nicht in Verzug befinde; jedenfalls habe die Klägerin dazu nicht ausreichend vorgetragen. Der Annahme einer Übersicherung durch den 10%-igen Sicherheitseinbehalt und die Sicherungsvorausabtretung stehe die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt, 21 U 95/21, nicht entgegen. Sie sei zum einen nicht rechtskräftig und zum anderen sei der Sachverhalt nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zudem stehe der in ihren Lieferbedingungen mit der Streithelferin zu 2.) vereinbarte Eigentumsvorbehalt einer Sicherungsabtretung entgegen.

Die Streithelferinnen haben die Auffassung vertreten, dass die Regelung in § 14 Ziffer 4 des Generalunternehmervertrages nach § 307 BGB unwirksam sei. Die Regelung führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartnerin der Klägerin, weil im Fall des durch nichtleistende Nachunternehmer bedingten Verzuges die Klägerin Ansprüche gegen den Nachunternehmer habe, wohingegen es der Vertragspartnerin aufgrund der Vorausabtretung nicht mehr möglich sei, ihrerseits gegenüber ihren Nachunternehmern Erfüllungs- und Verzugsansprüche geltend zu machen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass hier wegen der Kündigung des Generalunternehmervertrages der Klägerin keinerlei Erfüllungsansprüche mehr zustehen. Zudem sei der Sicherungsfall nicht eingetreten, weil kein Verzug bestanden habe. Eine Unwirksamkeit ergebe sich des Weiteren daraus, dass die Klägerin neben der in § 11 Ziffer 1 des Generalunternehmervertrages geregelten Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme durch die Sicherungsabtretung eine weitere Sicherung ihrer Erfüllungsansprüche erhalte. Berechtigte Sicherungsinteressen seien mit dem Sicherheitseinbehalt von 10 % der Bruttoauftragssumme ausreichend berücksichtigt.

Das Landgericht hat die Beklagte mit dem wegen des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge in Bezug genommenen Urteil antragsgemäß verurteilt. Die Klägerin könne von der Beklagten die Herausgabe und Übereignung der Trafostation verlangen, weil sie infolge der in § 14 Abs. 4 des Generalunternehmervertrages vereinbarten Abtretung Inhaberin des vertraglichen Anspruchs sei. Die Abtretung sei nicht gemäß § 307 Abs.1 BGB unwirksam, weil eine unangemessene Benachteiligung nicht vorliege. Diese ergebe sich insbesondere nicht aus dem Kumulationseffekt im Zusammenspiel mit § 11 des Generalunternehmervertrages. Der Annahme, dass grundsätzlich nur Vertragserfüllungssicherheiten in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme als angemessen angesehen würden, habe seine Ursache in einem anderenfalls bestehenden Liquiditätsverlust des Sicherungsgebers. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 24. Februar 2023, 21 U 95/21) hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass durch die Sicherungsabtretung kein weiterer Liquiditätsverlust eintrete. Den berechtigten Interessen des Generalunternehmers an der Aufrechterhaltung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit sei dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die Offenlegung der Sicherungsabtretung nur im Fall des Verzuges gestattet sei. Bei vertragstreuem Verhalten flössen der Generalunternehmerin sämtliche Ansprüche aus etwaigen Überzahlungen oder Mängelgewährleistung in vollem Umfang und auf eigene Rechnung zu. Seitens des Hauptauftraggebers bestehe ein berechtigtes Interesse, sich durch die Abtretung gegen das Risiko einer Gefährdung der Ausführung des Bauvorhabens durch Vertragswidrigkeiten abzusichern, unabhängig davon, wo in der Lieferkette die Ursache der Vertragsstörung liege. Aus dem Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin zu 2.) könne die Beklagte keine Rechte herleiten.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Streithelferinnen mit der im Namen der Beklagten eingelegten Berufung.

Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Wirksamkeit von § 14 Abs. 4 des Generalunternehmervertrages angenommen. Die – nicht rechtskräftige – Entscheidung des OLG Frankfurt sei nicht einschlägig. Die Entscheidung beschäftige sich nicht mit der Wirksamkeit einer Vorausabtretung sämtlicher Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche, sondern dort gehe es um die Inanspruchnahme eines Bürgen durch den Auftragnehmer aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Frage der Überhöhung einer zulässigen Obergrenze einer Vertragserfüllungssicherheit habe sich daher nicht gestellt. Das Landgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass die Regelung in § 14 Nr. 4 des Generalunternehmervertrages bereits für sich genommen den Vertragspartner, hier die Streithelferin zu 2.), unangemessen benachteilige. Der Hauptauftragnehmer verliere auf alle Zeit seine Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche gegen seine Nachunternehmer; eine Rückabtretung sei nicht vorgesehen. Der Verzug müsse nicht fortbestehen, um den Sicherungsfall herbeizuführen, ein einmaliger Verzugseintritt wegen des Verstreichens eines Zwischentermins sei ausreichend, auch wenn der Verzug später wieder entfällt. Im Fall des Verzuges könne der Auftraggeber den Hauptunternehmer voll in Anspruch nehmen, ohne dass der Hauptunternehmer seinerseits seine Nachunternehmer haftbar machen kann. Zudem würden nach Verzugseintritt entstehende Leistungsverweigerungsrechte des Hauptauftragnehmers gegen den Auftraggeber ausgehebelt.

Die Streithelferinnen beantragen namens der Beklagten:

Das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 10. April 2024 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beklagte schließt sich dem Antrag der Streithelferinnen an.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, die Berufung sei bereits unzulässig, weil sich aus der Berufungsschrift nicht ergebe, für wen die Berufung eingelegt werde. Das Berufungsgericht sei auch nicht befugt, das landgerichtliche Urteil abzuändern, weil die Streithelferinnen nur dessen Aufhebung beantragt hätten. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil. Sie meint, dass eine Gesamtbetrachtung der gewährten Sicherheiten und eine Übertragung der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erlaubt sei, weil durch die Sicherungsabtretung kein Liquiditätsverlust eintrete. Die Sicherungsabtretung sei ein allgemein anerkanntes Sicherungsmittel, deren Wesen es sei, das Synallagma der Verträge zu verändern; ihre Abstraktheit sei in ihrer Rechtsnatur angelegt.

II.

Die Berufung hat Erfolg und führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils sowie Abweisung der Klage.

1. Die Berufung ist zulässig.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht zweifelhaft, welche Partei die Berufung führt. Aus dem Wortlaut der Berufungsschrift,

„… legen wir Namens und in Vollmacht der Streitverkündeten (Nebenintervenienten) zu 1. und 2. namens der Beklagten und Berufungsklägerin – für diese – gegen das am 10.04.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Osnabrück, Az. 11 O 192/23, Berufung ein.“,

ergibt sich unzweifelhaft, dass die Streithelferinnen die Berufung im Namen der Beklagten einlegen. Die doppelte Verwendung des Begriffs „namens“ ist zutreffend, weil auch zwei Vertretungsverhältnisse bestehen, nämlich zwischen den Streithelferinnen einerseits und ihrem Prozessbevollmächtigten bzw. der Beklagten andererseits.

Die mit dem Stempel auf dem Datenblatt der Vorakte dokumentierte telefonische Rückfrage bei dem Prozessbevollmächtigten der Streithelferinnen erfolgte selbständig durch die Mitarbeiterin der Serviceeinheit des Senats. Rückschlüsse auf etwaige Zweifel des Senats, die erst durch den Schriftsatz vom 29. Mai 2024 ausgeräumt worden wären, lässt diese Rückfrage daher nicht zu. Die Vermerke der Vorsitzenden vom 31. Mai 2024 und vom 2. Oktober 2024 dienten, wie bereits mit Verfügung vom 1. November 2024 mitgeteilt, der Fehlervermeidung bei der Aktenbearbeitung durch die Serviceeinheit. Selbst wenn der Senat Zweifel gehabt haben sollte, wären diese unbegründet gewesen, weil die Formulierung in der Berufungsschrift, wie ausgeführt, eindeutig ist.

2. Der Berufungsantrag ist auch hinreichend bestimmt. Die Berufungsschrift vom 10. Mai 2024 bezeichnet das angefochtene Urteil mittels Datum und landgerichtlichem Aktenzeichen. Die Berufungsbegründung erfolgte unter Angabe der Parteibezeichnungen und Verwendung des für das Berufungsverfahren vergebenen Aktenzeichens. Die von der Klägerin aufgeworfenen Zweifel sind konstruiert.

3. Der Senat ist auch berechtigt, das Urteil abzuändern und gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden. § 528 ZPO steht dem nicht entgegen.

Anders als die Klägerin meint, ist der Antrag der Streithelferinnen dahingehend zu verstehen, dass eine Abänderung des Urteils begehrt wird. Die Streithelferinnen begehren eine Sachentscheidung, nämlich die Abweisung der Klage, die nur durch Abänderung des Urteils erfolgen kann. Die Streithelferinnen wollten daher offensichtlich keinen Prozessantrag auf Aufhebung und Zurückverweisung stellen. Ob der erstinstanzliche Sachantrag auch in einem solchen reinen Prozessantrag enthalten wäre (so Heßler in: Zöller, 35. Auflage, § 538, Rdnr.56; a.A. Rimmelspacher in: MüKO, 6. Auflage 2020, § 538 ZPO, Rdnr. 29, beck-online), bedarf daher keiner Entscheidung.

4. Die Berufung ist auch begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe der Trafo-Station und daher auch keinen Anspruch auf Ersatz weiterer verzugsbedingter Schäden, weil sie nicht aktivlegitimiert ist. Die in § 14 Nr. 4 des Generalunternehmervertrages vereinbarte Sicherungsabtretung der Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche ist gemäß § 307 BGB unwirksam.

a. Die Unwirksamkeit ergibt sich zumindest aus einer Gesamtbetrachtung der in § 11 Nr. 1 und 2 des Generalunternehmervertrages vereinbarten Sicherheiten einerseits und der in § 14 Nr. 4 geregelten Sicherungsabtretung aller gegen über Nachunternehmern bestehenden Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen andererseits.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligen Sicherungsabreden den Auftragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen und sind unwirksam, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die unangemessene Benachteiligung kann sich dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, VII ZR 7/10; Urteil vom 5. Mai 2011, VII ZR 179/10; Urteil vom 1. Oktober 2014, VII ZR 164/12; Urteil vom 16. Juni 2016, VII ZR 29/13; Urteil vom 16. Juli 2020, VII ZR 159/19; beck-online).

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers regelmäßig dann anzunehmen ist, wenn die Vertragserfüllungssicherheit 10% und die Gewährleistungssicherheit 5% der Bruttoauftragssumme übersteigen. Eine solche Überschreitung kann sich dabei auch aus dem Zusammenwirken von Vertragserfüllungssicherheit und einer Regelung zur Bezahlung von Abschlagsrechnungen ergeben (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, VII ZR 7/10; Urteil vom 1. Oktober 2014, VII ZR 164/12; Urteil vom 16. Juni 2016, VII ZR 29/13; beck-online).

Ausgehend davon ist die Streithelferin zu 2.) durch die Regelungen in § 11 Nr. 1 und 2 und § 14 Nr. 4 des Generalunternehmers unangemessen benachteiligt.

Die Streithelferin zu 2) ist gemäß § 11 Nr. 1 und 2 des Generalunternehmervertrages verpflichtet, eine Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag in Höhe von 10% und eine Sicherheit für die Mängelbeseitigungs- und Schadensersatzansprüche in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme zu stellen. Die von der Streithelferin zu 2.) zu stellenden Sicherheiten erreichen damit bereits das von der Rechtsprechung anerkannte „Höchstmaß“. Durch die darüber hinaus in § 14 Nr. 4 des Generalunternehmers erfolgte Sicherungsabtretung erhält die Klägerin weitere Sicherheiten, die dasselbe Vertragsinteresse absichern, denn die vertraglichen Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche, die der Streithelferin zu 2.) gegen ihre Nachunternehmer zustehen, sind deckungsgleich mit den vertraglichen Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen, die der Klägerin gegenüber der Streithelferin zu 2.) zustehen.

Diese zusätzliche Sicherungsabtretung beeinträchtigt die Interessen der Streithelferin zu 2.), was gerade der vorliegende Fall deutlich zeigt. Die Abstraktheit der Sicherheitsabtretung führt dazu, dass die Beklagte als Nachunternehmerin der Klägerin die Einreden aus der zwischen der Klägerin und der Streithelferin zu 2.) bestehenden Sicherungsabrede nicht entgegenhalten kann. Den zwischen der Klägerin und der Streithelferin bestehenden Streit darüber, ob der Sicherungsfall – Eintritt des Verzuges – vorliegt, kann die Klägerin daher durch die Sicherungsabtretung einseitig zu ihren Gunsten entscheiden, in dem sie die Erfüllung des Vertrages durch die Inanspruchnahme der Nachunternehmer erzwingt. Das Leistungsverweigerungsrecht, das die Streithelferin zu 2.) im Verhältnis zur Klägerin hier für sich in Anspruch nimmt, ist dadurch ausgehebelt. Die Streithelferin zu 2.) ist auf Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der aus der Sicherungsabrede ergebenden Pflichten verwiesen und hat daher insoweit das Insolvenzrisiko der Klägerin zu tragen. Deshalb trägt auch das Argument nicht, dass eine unangemessene Benachteiligung deshalb nicht vorliege, weil der Auftragnehmer bei eigener Vertragstreue in vollem Umfang die Ansprüche aus den Nachunternehmerverträgen geltend machen könne, weil dann der Sicherungsfall nicht eingetreten sei.

Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 24. Februar 2023, 21 U 95/21, Rdnr.250 ff, beck-online) meint, der Auftraggeber habe in dem Fall, dass eine Störung des Nachunternehmerverhältnisses auf das Vertragsverhältnis zum Hauptauftraggeber durchschlage, ein berechtigtes Interesse daran, sich einen unmittelbaren Zugriff auf die eingeschalteten Nachunternehmer zu verschaffen, teilt der Senat diese Auffassung zumindest für den vorliegenden Fall nicht. Ob die dortige Klausel eine derartige Einschränkung auf Störungen im Nachunternehmerverhältnis enthielt, kann der Entscheidung nicht entnommen werden, weil der Wortlaut der Sicherungsabtretung nicht wiedergegeben ist. Im vorliegenden Fall findet sich eine entsprechende Einschränkung jedenfalls nicht. Das vom Oberlandesgericht Frankfurt anerkannte Interesse des Auftraggebers an der Sicherungsabtretung ist zwar nachvollziehbar und im Grundsatz auch berechtigt, weil es letztlich auf die Erfüllung des vom Auftragnehmer geschuldeten vertraglichen Leistungssolls gerichtet ist. Die aus der Sicherungsabtretung für den Auftragnehmer einhergehenden Nachteile begründen nach Auffassung des Senats jedoch zumindest in der Gesamtbetrachtung mit den nach Ziffer 11 des Generalunternehmervertrages zu leistenden Sicherheiten eine unangemessene Benachteiligung, weil die Verwirklichung des seitens des Auftragnehmers bestehenden Interesses an der Erfüllung des vom Auftraggebers geschuldeten Leistungssolls dadurch erheblich erschwert wird. Dieser Nachteil wird auch nicht durch andere zu Gunsten der Streithelferin zu 2.) wirkende Vertragsgestaltungen ausgeglichen.

Dass der Streithelferin zu 2.) durch die Sicherungsabtretung nicht unmittelbar Liquidität entzogen wird, wie dies im Fall von Sicherheitsleistungen, Einbehalten und Bürgschaften der Fall ist, steht dieser Beurteilung nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Dass der Liquiditätsentzug das einzige Kriterium ist, anhand dessen zu beurteilen ist, ob Sicherungsabreden den Vertragspartner unangemessen benachteiligen, ist den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und auch des Oberlandesgerichts Frankfurt nicht zu entnehmen. Vielmehr ist immer eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 29016, VII ZR 29/13, Rdnr. 17, beck-online), in die auch die bereits gesetzlich vorgesehenen Sicherheiten wie Leistungsverweigerungsrechte und Aufrechnungsmöglichkeiten (vgl. BGH Urteil vom 9. Dezember 2010, VII ZR 7/10, Rdnr. 24, beck-online) sowie die Übernahme des Insolvenzrisikos (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2016, VII ZR 29/13, Rdnr.17, beck-online) einzubeziehen sind.

Aus diesem Grund ist der Senat der Auffassung, dass – anders als die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat – der fehlende unmittelbare Entzug von Liquidität nicht die Gesamtbetrachtung der vertraglichen Abreden verbietet. Dagegen spricht zudem Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993, wonach das gesamte Vertragswerk zu betrachten ist. Die Richtlinie ist als europarechtliche Grundlage des § 307 BGB bei dessen Auslegung heranzuziehen (vgl. Wurmnest in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2022, § 307, Rdnr. 4, beck-online).

Die von der Klägerin für ihre Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. August 2002, IX ZR 217/99, vorgelegt als Anlage BB5) und des OLG Düsseldorf (Urteil vom 24. September 2013, 21 U 122/12, vorgelegt als Anlage BB6) rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Die den Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte sind mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es um die Frage, ob neben den Gewährleistungsansprüchen auch die bestellten Sicherheiten abgetreten waren. Das OLG Düsseldorf hatte die Frage einer wirksamen Abtretung von Gewährleistungsansprüchen zu beantworten.

b. Ob die Klauseln des Generalunternehmervertrages in § 11 Nr. 1 und 2 und § 14 Nr. 4 für sich betrachtet jeweils wirksam sind, bedarf keiner Entscheidung. Eine Gesamtbetrachtung beider Klauseln ist nämlich auch dann vorzunehmen, wenn bereits eine der beiden Klauseln aus anderen Gründen unwirksam wäre, wie die Berufung dies für § 11 Nr. 1 des Generalunternehmervertrages annimmt. Denn der Verwender einer Klausel kann sich wegen des Transparenzgebots nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm verwendeten Klausel berufen, damit die andere Klausel Bestand haben kann (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2020, VII ZR 7/10, Rdnr. 16 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 26. Oktober 1994, VIII ARZ 3/94, a.E.; beck-online).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 24. Februar 2023 (Az.: 21 U 95/21). Eine abweichende Beurteilung einer abstrakten Rechtsfrage liegt nicht vor.

Der Schriftsatz der Klägerin vom 13. Januar 2025 lag vor. Er gab aus den dargelegten Gründen keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).