Contact for English speaking clientsLG Hamburg – Az.: 327 O 628/04 – Urteil vom 20.09.2012
I. Die Beklagten zu 1) und 3) werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin EUR 208.741.155,84 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten haben die Klägerin zu 89/100 und die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch zu 11/100 zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) zu 89/100 zu tragen. Die Klägerin hat ferner die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) a) und b) und zu 5) zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung und wegen Betruges im Zusammenhang mit einem Aktienkauf-Tauschvertrag vom 19.12.2000 zwischen der D. H. (Deutschland) GmbH und der D. H. AG (Schweiz) auf der Veräußererseite einerseits und der E. J. I. Ltd. sowie der Klägerin auf der Erwerberseite andererseits in Anspruch.
Die Klägerin ist eine im Jahr 1997 nach englischem Recht gegründete Kapitalgesellschaft mit Sitz in L., die sich seit 2002 in der Insolvenz befindet (vgl. Anlagen CC 1/3 bis 6). Gegenstand des Unternehmens waren Telekommunikations- und Internetdienstleistungen (Betrieb von Daten-Centern), E-Business, aber auch der Handel mit Hard- und Software.
Die Beklagte zu 1) ist eine zu 100 % dem Beklagten zu 3) gehörende inländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Der Beklagte zu 3) selbst ist ehemaliger Mehrheitsaktionär und Verwaltungsratsvorsitzender der schweizerischen D. H. AG und ehemaliger Vorstandsvorsitzender der inländischen I. I. AG (nachfolgend: „I.“ genannt), an deren Kapital er auch beteiligt war (vgl. Aktienkauf-Tauschvertrag vom 19.12.2000, Anlage CC 1/11, dort S. 65, „Schedule 5“).
Die Beklagten zu 2) a) und b) sind die Erben des zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2). Der Beklagte zu 2) war Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Er beriet den Beklagten zu 3) in dem Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Aktienkauf-Tauschvertrag. Nach dem 19.12.2000 fungierte er als CFO. („CFO“) im Verwaltungsrat der D. H. AG.
Der Beklagte zu 5) war alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der B. GmbH und Geschäftsführer von deren Muttergesellschaft D. M. GmbH, H. (vgl. Anlage CC 1/33). Als Zeichnungsberechtigter für die schweizerische D. H. AG war er im Handelsregister eingetragen. Er war mit 7.212 Aktien (= ca. 0,04 %) an der I. persönlich beteiligt (vgl. Aktienkauf-Tauschvertrag vom 19.12.2000, Anlage CC 1/11, dort S. 65, „Schedule 5“).
Im Sommer 2000 trat die Klägerin in Verhandlungen mit dem Beklagten zu 3), den D.-Firmen und dem Management der I. I. AG („I.“) über einen Kauf eben dieser I.. Die I. war ein Unternehmen der IT-Branche und insbesondere tätig auf den Geschäftsfeldern Web-Hosting, eCommerce, eSecurity und IT-Systemlösungen. Sie hatte ihren Hauptsitz in H. und verfügte über 18 Standorte in Deutschland. Zu ihren Kunden gehörten u.a. S. Online.
Die Klägerin entschied sich Ende November 2000 zum Kauf der I.. Zur Durchführung des Kaufvertrages gründete die Klägerin unmittelbar vor Abschluss des Kaufvertrages, nämlich am 15.12.2000, die E. J. I.s Limited als eine 100%ige Tochtergesellschaft mit Sitz auf der Kanalinsel J. (sog. Special Purpose Vehicle, vgl. Anlagen CC 1/1 und 2). Der Kaufvertrag über die I. wurde sodann als Aktienkauf-Tauschvertrag am 19.12.2000 zwischen der D. H. (Deutschland) GmbH und der D. H. AG auf der Veräußererseite einerseits und der E. J. I. Ltd. geschlossen (Anlage CC 1/11). Der Kaufpreis setzte sich aus einer Barkomponente i.H.v. 210 Mio EUR (im Ergebnis EUR 208.741.155,84) und einem Aktientausch zusammen, wobei bei letzterem vorgesehen war, dass 61.984.036 Stück Aktien der E. J. I. Ltd., die nach einem vertraglich vereinbartem Umtausch am 30.01.2001 im Verhältnis 1:1 gegen Aktien der Klägerin eingetauscht werden konnten, gegen 14.712.316 Stück I.-Aktien ausgetauscht wurden. Die Gesamtkaufsumme betrug damit seinerzeit 762.383.089 EUR. Kaufgegenstand waren rund 75 % der Aktien der I.. Aufgrund eines nach dem deutschen Übernahmekodex gebotenen öffentlichen Umtauschangebots erwarb die E. J. I.s Limited sukzessive ca. 23 % weitere Aktien an der I.. Zuletzt besaß die Klägerin ca. 97,8 % aller I.-Aktien. Die übrigen ca. 2,2 % der Aktien verblieben im Streubesitz. Der Kauf wurde am 30.01.2001 vollzogen und die Leistungen ausgetauscht.
Sowohl die Klägerin als auch die I. sind seit dem Jahre 2002 insolvent (vgl. Anlagen CC 1/3 bis 6 und CC 1/63). Im Dezember 2003 ging auch die D. H. AG in Insolvenz.
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung des Kaufvertrages als Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 830 BGB und aus §§ 823 Abs. 2, 830 BGB i.V.m. 263 StGB sowie i.V.m. 400 AktG. Sie stützt diesen Schadensersatzanspruch auf Täuschungshandlungen, die die Beklagten auf Veranlassung des Beklagten zu 3) vorgenommen haben. Die Klägerin bezieht sich zuletzt im Wesentlichen auf die mit Schriftsatz vom 27.05.2011 eingeführten Feststellungen der Großen Strafkammer 20 aus dem u.a. gegen die Beklagten zu 3) und zu 5) ergangenen Urteil vom 09.05.2008 (620 Kls 5/04, Anlage CC 52). Diese dortigen Feststellungen haben die Beklagten zu 1) und 3) dem Grunde nach nicht in Abrede gestellt. Sie bilden damit weitgehend die Grundlage des unstreitigen Sachverhalts des vorliegenden Verfahrens. Die Klägerin stützt sich insbesondere darauf, dass der Beklagte zu 3), der zugleich Vorstandsvorsitzender der I. war, die Umsatz- und Ertragszahlen der ersten neun Monate des Jahres 2000 der I. gezielt manipuliert hatte, indem er zum Ende des dritten Quartals 2000 Luft-Buchungen von Scheinrechnungen zu acht fingierten I.-Leistungen mit einem Volumen von insgesamt DM 12.253.330 netto veranlasste. Die Klägerin stützt sich darauf, dass der Beklagte zu 3) damit das Ziel verfolgte, einen späteren Käufer der Aktien über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. zu täuschen und ihn infolge dieser Täuschung zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines Kaufpreises zu veranlassen, der nach seiner Vorstellung den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der I. um mindestens € 30 Mio. überstieg (vgl. Strafurteil v. 09.05.2008 – Az. 620 Kls 5/04, Anlage CC 52, dort S. 21).
Im Einzelnen: Der Kaufgegenstand, das Unternehmen I. I. AG („I.“), ist eine im September 1999 durch formwechselnde Umwandlung aus der 1998 gegründeten DIS D. I. S. GmbH entstandene Aktiengesellschaft mit Sitz in H. (AG Hamburg, HRB 74242). Die Gesellschaft war ab dem 17.03.2000 am Neuen Markt und sodann ab dem 07.05.2001 am Geregelten Markt notiert (WKN 611200 / ISIN DE). Im Dezember 2000 betrug das Grundkapital der Gesellschaft EUR 19.462.562,00 eingeteilt in dieselbe Anzahl nennwertloser, auf den Inhaber lautender Stückaktien. Der Beklagte zu 3) war Vorstandsvorsitzender der I. von ihrer Errichtung (September 1999) bis zum 30.01.2001 (= Tag der Erfüllung des Aktienkaufvertrags) und an ihrem Kapital mit 466.180 Aktien (= ca. 2,40 % aller Aktien) unmittelbar beteiligt. Der Beklagte zu 3) war ferner im Jahr 2000 Mehrheitsaktionär der schweizerischen D. H. AG (34 % der Aktien und mehr als 50 % der Stimmrechte) sowie deren Verwaltungsratsvorsitzender. Die 1997 gegründete D. H. (Deutschland) GmbH (AG Hamburg, HRB 65495) war eine 100%ige Tochtergesellschaft der D. H. AG. Die im Jahr 1970 noch unter anderem Namen gegründete D. H. AG ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Z., Schweiz.
Als die I. eine börsenfähige Größe erreicht hatte, entschloss sich der Beklagte zu 3), dieses Unternehmen an die Börse zu bringen. Nach einem ersten fehlgeschlagenen Versuch im Jahre 1999, wurde die Aktie der I. am 17. März 2000 erstmals im Börsensegment „Neuer Markt“ gelistet.
In der Ad-hoc-Meldung vom 15. August 2000 wurde der Umsatz der I. im 2. Quartal 2000 mit 25,16 Mio. € angegeben, wodurch gegenüber dem Umsatz des 1. Quartals (angeblich) eine Steigerung um 53 % erzielt worden sein sollte. Der Beklagte zu 3) befürchtete angesichts des drohenden Umsatzeinbruchs im dritten Quartal 2000 einen Absturz des I.-Aktienkurses. Wissend um die fundamentale Bedeutung von Umsatz- und Ergebniszahlen eines Unternehmens für dessen Einschätzung am Markt, wandte er sich in einem Telefonat am 03.09.2000 an den R. S., seinerzeit kaufmännischer Leiter der Firma B. B. GmbH und Geschäftsführer der D. M. GmbH, H., Gesellschafter und Geschäftsführer der SK. KFF. mbH sowie Geschäftsführer der K. KMM. mbH (vgl. Anlage CC 1/33). In diesem Telefonat teilte der Beklagte zu 3) dem S. mit, dass I. noch Umsätze für das dritte Quartal benötigen würde, um die bereits veröffentlichten Umsatzerwartungen zu erfüllen. S. wurde zunächst eine Größenordnung von etwa DM 4 bis 6 Mio. genannt, in der es galt, der I. zusätzlichen Umsatz mit externen, nicht mit dem D.-Konzern verbundenen Kunden als Auftraggebern zu verschaffen. Dabei bestand nach Vorgabe des Beklagten zu 3) die Möglichkeit, entsprechende Geschäfte der I. durch die Konzernmuttergesellschaft D. H. AG bezahlen zu lassen (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 42).
Nach einer weiteren telefonischen Abstimmung mit dem Beklagten zu 3) am Morgen des 06.09.2000 traf sich S. am selben Tag zur Erledigung des ihm vom Beklagten zu 3) erteilten Auftrags in Berlin mit Verantwortlichen der Medienkontorgruppe des Unternehmers Ba.. Als ein erstes Gesprächsergebnis hielt S. fest, dass „der ba. Unternehmensverbund (kann) einen ‚regulären‘ Umsatz in der genannten Höhe bei I. nicht erzeugen [kann], da heute oder in der jüngeren Vergangenheit keine Projekte vorhanden sind, die dafür herhalten könnten. Somit ist ein echter Umsatz von 6 Mio. DM mit echtem Deckungsbeitrag von 3 Mio. DM nicht möglich. Ba. ist jedoch bereit, Umsätze bei I. zu erzeugen, wenn er lediglich als Katalysator dienen soll. Damit wäre in diesem Fall Umsatz = Deckungsbeitrag.“ Sodann stellte S. in seinem u.a. für den Beklagten zu 3) bestimmten Vermerk ein Konzept zur Umsatzmanipulation vor. Seine Konstruktion zur Generierung von Scheingeschäften im Umfang von insgesamt DM 4 Mio. sah ganz wesentlich die Einbindung der – seiner eigenen Geschäftsführung unterliegenden – abwicklungsreifen Unternehmen SK. GmbH und K. GmbH in den Geldfluss zur Finanzierung der zu fingierenden Geschäfte durch die D. H. AG („DSF“) vor. Über fiktive Deckungsgeschäfte mit der Briefkastenfirma SK. GmbH sollten die Gesellschaften des Unternehmers Ba. sowie die K. GmbH mit Geldern versorgt werden, um die von der I. zu stellenden Schein-Rechnungen bezahlen zu können. Die SK. GmbH sollte die hierfür nötigen Finanzmittel wiederum durch ein Scheingeschäft mit der D.-Tochtergesellschaft B. („BT“) erhalten. Durch die Einschaltung der beiden weder mit der B. B. GmbH noch mit einem anderen Unternehmen der D.-Gruppe verbundenen Gesellschaften SK. und K. sollte bei den anstehenden Jahresabschlussprüfungen die Prüfungskette der Wirtschaftsprüfer im D. Konsolidierungskreis unterbrochen [werden]. Damit sollte eine Aufdeckung des manipulativen Charakters der Scheingeschäftskonstruktion erschwert werden (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 46f.).
Das von S. dargestellte Szenario wurde in der Folgezeit fortentwickelt und fand die Zustimmung des Beklagten zu 3). Dieser hatte schließlich als Verwaltungsratsvorsitzender der D. H. AG die durch deren Darlehen sicherzustellende Finanzierung der Scheingeschäfte zu bewilligen und die Auszahlung der Gelder anzuweisen. Nach dieser Vorarbeit durch S. unter Mitwirkung des Beklagten zu 5) berief der Beklagte zu 3) für den 19.09.2000 ein sog. Kick-off-Meeting ein, auf dem die schlechte Umsatzsituation der I. und die geplante Verbesserung der aktuellen Zahlen besprochen werden sollten. Zwischenzeitlich gelangte der ausgeschiedene Beklagte zu 4) unter Addition von zwei weiteren glatten Umsatzbeträgen im Segment Systems & S. in Höhe von DM 3,5 Mio. und DM 1 Mio. zu einem geschönten Gesamtumsatz im dritten Quartal in Höhe von DM 51.420.000, der um DM 11,5 Mio. über dem Ende August 2000 vom I.-Vertrieb tatsächlich nur darstellbaren Schätzwert lag und die von Vertriebsdirektor Ritter per 08.09.2000 aktualisierte tatsächliche Prognose eines Gesamtumsatzes im dritten Quartal um DM 12.538.000 übertraf. Sein kreatives Umsatzzahlen-Modell änderte der Beklagte zu 4) bis zum 13.09.2000 noch einmal ab, indem er die Segmentzuordnung der Umsätze anpasste. Von dem Gesamtbetrag der Umsätze im Geschäftsbereich Integrated Solutions zog er einen glatten Betrag von DM 4 Mio. ab und fügte davon DM 3 Mio. dem Segment Access und DM 1 Mio. dem Segment Hosting zu. Nunmehr betrug der für Integrated Solutions für das dritte Quartal in Ansatz gebrachte Umsatz nur noch DM 15.463.000 (≈ rd. € 7.906.000). Der Beklagte zu 3) erhielt am 13. September 2000 von seinem Assistenten Fu. das Dokument „Maartens Aufstellung für 2000/2001“ mit den abgeänderten Planzahlen per E-Mail-Anhang für den weiteren Abstimmungsprozess. Der Beklagte zu 3) verschickte kurz darauf eine „offizielle Version“ der Tabelle per E-Mail unter dem Betreff „Finale BP 2001“ an den Beklagten zu 4) und das I.-Vorstandsmitglied Dr. Ki. sowie an seinen mit der Verkaufsvorbereitung befassten Assistenten Fu. mit dem Hinweis, noch einige Additionsfehler gefunden zu haben, und mit der Anweisung: „Änderungen nur noch in Absprache“ (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 50ff.).
Das Zahlenwerk der am Mittag des 18. September 2000 vom Beklagten zu 3) fertig gestellten offiziellen Version der Planzahlen eines Business Plans für die Geschäftsjahre 2000 und 2001 wurde – jeweils umgerechnet in EUR – von den I. B.-Verkaufsberatern in eine Informationsschrift über die aktuelle Geschäftsentwicklung und die I.-Finanzplanungs-Daten übernommen. Dieses 12-seitige als „Additional Financial Information“ bezeichnete Papier sollte ergänzend zum Informations-Memorandum die Kaufinteressenten über das Kaufobjekt unterrichten und stand den Verkaufsberatern von I. B. in abschließender Fassung vom 22. September 2000 an zur Verfügung (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 55).
Das sog. Kick-off-Meeting zur Erörterung von Maßnahmen zur Erhöhung der I.-Umsatzzahlen fand dann am Vormittag des 19. September 2000 in H. am Geschäftssitz der I. statt. Es wurde vom Beklagten zu 3) geleitetet. An ihm nahmen neben S.s u.a. auch die Beklagten zu 2), 4) und 5) teil. Zunächst unterrichtete der Beklagte zu 3) die Teilnehmer des Treffens über das schon im zweiten Quartal aufgebaute Umsatzdefizit der I. und legte dar, dass auch die zu erwartenden Umsätze im dritten und vierten Quartal 2000 deutlich unter den Planzielen und den veröffentlichten Prognosen lagen. S. skizzierte sodann die noch einzugehenden Auftragsverhältnisse und die Zahlungsströme. Mit seinem vom Beklagten zu 5) unterstützten Vortrag und einem daraus resultierenden Diagramm vollzog S. im Wesentlichen jene Geschäftskonstruktion für einen noch per 30. September 2000 darstellbaren Mehrumsatz der I. und für Hardware-Geschäfte im vierten Quartal 2000 nach. Der Beklagte zu 3) stimmte noch während des Treffens den dort angesprochenen Maßnahmen zur Erhöhung der I.-Umsatzzahlen zu. Es war klar, dass das zweite Quartal zum Zeitpunkt des Treffens bereits seit mehr als 2½ Monaten beendet war und dass das dritte Quartal des Jahres 2000 unmittelbar vor seinem Abschluss stand, sodass reale Leistungen für erst noch abzuschließende Projekt- oder Liefergeschäfte jedenfalls bis zum Ende des dritten Quartals ohnehin nicht mehr hätten erbracht werden können. Den Beteiligten war damit zugleich klar, dass echter Umsatz aus noch zu konstruierenden Geschäften per 30. September 2000 nicht mehr realisierbar war. Die Beklagten zu 3), 4) und 5) wussten, dass Scheinrechnungen für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen nicht verbucht werden durften. Ihnen war klar, dass der Abschluss des aktuellen Quartals, das einer Kaufentscheidung vorausgehen würde, einen Gradmesser für die Geschäftsentwicklung der I. bilden und davon maßgeblich die Beurteilung des jungen Unternehmens durch potentielle Erwerber abhängen würde. Die Beklagten zu 4) und 5) und S. ließen sich auf den von ihnen erkannten Plan des Beklagten zu 3) ein, über manipulativ erhöhte Umsatz- und hierdurch zugleich verbesserte Ergebniszahlen der I. AG einen erhöhten Kaufpreis für den zu veräußernden Unternehmensanteil zu erzielen, und sie zeigten sich ihm gegenüber bereit, gemeinsam mit Wiens für die Durchführung der Umsatzmanipulation zu sorgen (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 56ff.).
Nachdem der Beklagte zu 3) am 19. September 2000 grünes Licht für die ihm unterbreitete Konstruktion der zu fingierenden Geschäfte gegeben hatte, wurden die hierfür notwendigen Maßnahmen auf Seiten der D. und B. überwiegend von S. in die Tat umgesetzt. Er wurde unterstützt vom Beklagten zu 2) und von dem Beklagten zu 5), der sich vorwiegend um den Zufluss der erforderlichen finanziellen Mittel von der D. an die B. kümmerte. Auf Seiten der I. sorgte neben dem Beklagten zu 4) ebenfalls der Beklagte zu 2) dafür, dass eine Verbuchung der aus den fingierten Geschäften angeblich erzielten Umsatzerlöse durch Eingabe entsprechender Rechnungen in die Buchhaltung des Konzernunternehmens I. S. & S. GmbH noch rechtzeitig erfolgte. Die geplanten Luft-Buchungen mussten, um noch zum Abschluss des 9-Monats-Zeitraums per 30. September 2000 die I.-Geschäftszahlen zu verbessern, bis zum Buchungsschluss der Finanzbuchhaltung dieser I.-Konzerntochtergesellschaft durchgeführt werden, der für den 10. Oktober 2000 vorgesehen war (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 61).
S. kümmerte sich in der Zeit nach dem 19. September 2000 federführend um die zur Darstellung der Scheingeschäfte erforderliche Papierlage. Hierzu zählte insbesondere der Entwurf passender Verträge, Auftragsschreiben, Rechnungstexte und Leistungsbestätigungen. Der Beklagte zu 2) musste alsbald nach Fertigstellung der fingierten Rechnungen in der ersten Oktoberwoche 2000 realisieren, dass sie weder manuell in die Buchhaltung der I. S. & S. eingepflegt werden konnten, noch die Rechnungstexte nachträglich mit Wirksamkeit für das zweite Quartal in das elektronische Buchhaltungssystem Navision eingegeben werden konnten. Wegen des Scheincharakters der Geschäftsvorfälle gab es bei der I. naturgemäß keinen sog. Vertriebsbeauftragten, der als Akquisiteur oder sonst zuständiger Vertriebsverantwortlicher für ein Projekt und als Ansprechpartner für einen Kunden üblicherweise Leistungen hätte fakturieren können. Bei sämtlichen Luft-Buchungen wurde jeweils der Name eines jüngeren Mitarbeiters, des Zeugen F. K., eingegeben, der seinerzeit unter seinem Geburtsnamen F. D. für die I. in der Vertriebsabteilung tätig war (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 62ff.).
Mithin wurden bei der I. S. & S. GmbH & Co. KG für das dritte Quartal des Jahres 2000 durch die Eingabe der folgenden Rechnungen in die elektronische Buchhaltung Scheinumsätze für tatsächlich nicht erbrachte Leistungen mit einem Gesamtvolumen von DM 12.253.330,- netto gebucht, was umgerechnet € 6.265.028,- entspricht:
………………..
(vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 82).
Die Scheinrechnungen für angeblich erbrachte Dienstleistungen, die mit den am 6. und 9. Oktober 2000 erfolgten Luft-Buchungen von Umsatzerlösen der I. S. & S. aus den fiktiven Dienstleistungsvereinbarungen mit den Firmen K., M. C., M. K., B. und D. erstellt worden waren, wurden bis Ende Dezember 2000 beglichen, um die Buchungsvorfälle weiter zu plausibilisieren und den Scheincharakter der vorgetäuschten Geschäfte zu verdecken.
Aufgrund der bis zum 10. Oktober 2000 plangemäß durchgeführten Luft-Buchungen konnten am Folgetag auf der I.-Vorstandssitzung vom 11. Oktober 2000 deutlich verbesserte vorläufige Konzern-Umsatzzahlen für das dritte Quartal mitgeteilt werden: Statt eines am 8. September 2000 noch geschätzten Gesamtumsatzes der I. AG von DM 38.882.075,- lag der Gesamtumsatz nunmehr bei DM 52.157.560,-. Diese Verbesserung lag in erster Linie an der Erhöhung der Umsatzzahl im Segment Integrated Solutions, dem die bei der I. S. & S. auf dem Sachkonto 4403 verbuchten Umsätze aus den Scheinrechnungen für fiktive Dienstleistungen an B. (DM 3 Mio.), K. (DM 2 Mio.), M. K. (DM 1,8 Mio.), M. C. (DM 1,35 Mio.) und S. (DM 0,727 Mio.) in einer Gesamthöhe DM 8.877.000,- zugeordnet waren. Die Umsatzzahl in diesem margenstarken Geschäftsbereich hatte sich gegenüber der ursprünglichen Schätzung von DM 11.760.319 verbessert auf DM 21.372.557 (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 88).
Für die gerade laufende Due Diligence wurden für den Datenraum noch fehlende Unterlagen zu den fiktiven Geschäften komplettiert, die am 16. November 2000 von I. B. angefordert worden waren. Mit diesen Dokumenten sollte nicht nur das I. Vorstandsmitglied Dr. Ki. beruhigt werden, sondern zugleich den Kaufinteressenten die angeblichen Geschäftsabschlüsse und deren erfolgreiche Abwicklung vorgespiegelt werden. Der Beklagte zu 3) verabredete daraufhin Ende November 2000 mit S. und dem Beklagten zu 5), dass Dr. Ki. eine Erfüllung des fiktiven M. K.-Auftrags auch durch eine Erstellung von Papieren vorgetäuscht werden sollte, die geeignet wären, den Anschein einer Leistungsdokumentation zu erwecken. In der Vorstandssitzung vom 11. Dezember 2000 erklärte der Beklagte zu 3), dass alle von Dr. Ki. problematisierten Verträge im Datenraum verfügbar gewesen und damit offen gelegt worden seien. Zur Legende des angeblichen I.-Auftrags trug S. vor, dass für B. der Umfang des gesamten Projekts DM 30 Mio. betrage und eigener Auftraggeber der B. im Rahmen des Projektes „tv.nrw“ das Unternehmen TCC in Dortmund sei. Tatsächlich war die B. weder zu diesem Zeitpunkt verbindliche Vereinbarungen über mögliche Leistungen für das Projekt „tv.nrw“ und über deren Vergütung eingegangen, noch wurde ein dahingehender Vertrag in der Folgezeit geschlossen (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 103ff., 134).
Der Beklagte zu 3) koordinierte gemeinsam mit seinen Beratern von der I.bank I. B. und mit Unterstützung der Beklagten zu 2) und 4) den Ende Juli 2000 unter dem Codenamen „Projekt India“ in Gang gesetzten Verkaufsprozess betreffend die I.. Zur Unterrichtung potentieller Interessenten an einer Übernahme des von D. angebotenen Aktienpaketes hatte I. B. bis Mitte September 2000 auch das Informations-Memorandum („Summary Information“) gefertigt und zu dieser Kompaktdarstellung der I. weitere Dokumente wie etwa den zum Börsengang („Initial Public Offering“, IPO) erstellten Verkaufsprospekt der I. AG, diverse Analysten-Studien und aktuelle Präsentationen hinzugefügt. Ergänzt wurden diese Unterlagen ab dem 22. September 2000 durch das Papier über zusätzliche Finanzdaten („Additional Financial Information“), das Prognosen über die I.-Geschäftsentwicklung bis Ende 2001 enthielt und das die Umsatzerwartungen für das Jahr 2000 mit € 97,681 Mio. und für das dritte Quartal 2000 mit € 26,291 Mio. bezifferte. Für die Zusammenstellung der Geschäfts- und Finanzplanungsunterlagen in den Datenraum der Due Diligence sorgten in erster Linie die Beklagten zu 2) und 5) (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 147f.).
Die Klägerin war erstmals bereits am 10. August 2000 von I. B. angesprochen und mit Informationsmaterial versorgt worden. Am 31. Oktober 2000 stellte DKB in einem Diskussionspapier für E. unter dem Titel „Project India: Valuation considerations“ erste Bewertungsüberlegungen mit einer Unternehmensdarstellung vor, die sich u.a. mit der bisherigen Kursentwicklung der I.-Aktie, der Unternehmensentwicklung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Geschäftsentwicklung im Vergleich zu vorangegangenen Prognosen und mit diversen Bewertungsansätzen befasste. Nach einer vorläufig positiven Beurteilung der I. wurde die potentielle Übernahmegelegenheit auf der Board-Sitzung der Klägerin vom 2. November 2000 erörtert. Hierzu legte der seinerzeit als Finanzchef (CFO) dem E. Board angehörende C. H. einen die Erwägungen von DKB aufgreifenden Bericht vor, der die Abgabe einer unverbindlichen Angebotsabsichtserklärung („indicative offer“) vorsah und die Übernahme einer Beteiligung von 70,3 % an der I. u.a. unter den Vorbehalt des Ergebnisses einer Parallelprüfung der Übernahme des Unternehmens CN. I. S. stellte. Durch entsprechenden Board-Beschluss wurde H. zur Abgabe eines indikativen Angebots autorisiert. Daraufhin wandte sich noch am 2. November 2000 die seitens DKB mit der Leitung des Beratungsteams betraute DKB-Direktorin E. S. an I. B.. In ihrem Schreiben an deren leitenden Mitarbeiter J. L., der von der I.bank als (ständige) Kontaktperson für die Verkäuferseite benannt worden war, bekundete die Zeugin S. mit einer im Namen von E. unterbreiteten unverbindlichen Angebotsabsichtserklärung deren Kaufinteresse. Sie kündigte an, dass E. einen Preis von € 750 bis 935 Mio. für die etwa 70,3 % der im Besitz der D. befindlichen I.-Aktien unverbindlich anbieten könne, was € 57 – 71 pro Aktie entspräche (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 155ff.).
Am 9. November 2000 kam es zu einem ersten Treffen mit Vertretern der Klägerin und deren Beratern von DKB, bei dem die Beklagten zu 3) und 4) gemeinsam mit I.-Vorstand Dr. Ki. das Unternehmen und die Entwicklung der Geschäftsbereiche der I. näher vorstellten. Die hierfür verwendete PowerPoint-Management Präsentation, welche die I. als Wachstumsunternehmen anpries, wurde dabei den Vertretern des Kaufinteressenten E. auch in Papierform vorgelegt. Die Präsentation enthielt auch eine Liste der im Geschäftsjahr 2000 umsatzstärksten Top-20 Kunden des I.-Kerngeschäfts, das – nunmehr mit dem neuen Begriff „website management“ umschrieben – von den beiden margenstarken Segmenten Hosting und Integrated Solutions gebildet wurde. Angegeben waren in der Liste die von den 20 Hauptkunden jeweils in den einzelnen Geschäftsbereichen erzielten Umsatzerlöse. Neben B. waren in der Übersicht auch die vier angeblichen Geschäftspartner KM -1, M. C., M. K. und S. aufgelistet, die jeweils als neue Kunden ausgegeben wurden. Sämtliche der durch die Luftbuchungen mit diesen fünf Unternehmen fiktiv erzeugten Umsätze waren in der Kundenliste aufgeführt und wurden damit den Vertretern des potentiellen Bieters E. als echte Umsätze vorgespiegelt. Überdies gab die Management Präsentation für das Geschäftsjahr 2000 erneut die Planzahlen für das dritte und vierte Quartal 2000 und damit zugleich die fiktiven Planziele für das Gesamtjahr 2000 wieder, wie sie die Beklagten zu 3) und 4) Mitte September 2000 abgestimmt hatten und wie sie von I. B. zuvor schon in eine aktualisierte Fassung des Informations-Memorandums für die Klägerin als Kaufinteressentin aufgenommen worden waren. Diese jeweils mit steigenden Umsatzwachstumsraten dargestellten Planzahlen des Geschäftsjahres 2000 und die Umsatzprognosen für die Quartale des Jahres 2001 wiesen die I. AG als ein Wachstumsunternehmen und damit als ein für das Management der Klägerin interessantes Übernahmeobjekt aus (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 158f.).
Die Klägerin entschied sich nach dem Vorstellungsgespräch vom 9. November 2000 zur näheren Prüfung einer Übernahme der I., für die der Codename „Isabelle“ ausgegeben wurde. Ab dem 13. November 2000 erhielten die Berater und Mitarbeiter der Klägerin Zugang zu dem Datenraum, in dem die für die Due Diligence-Untersuchung ausgewählten Unterlagen u.a. über die Gesellschaftsstruktur, den Unternehmensaufbau und die Geschäftsentwicklung des I.-Konzerns hinterlegt und in einem Datenraum-Index aufgelistet worden waren. Die mit diesen Dokumenten gegebenen Informationen über die Geschäftsentwicklung und über die Finanzdaten betrafen im Wesentlichen den Zeitraum bis zum Abschluss des ersten Geschäftshalbjahres am 30. Juni 2000. Zur Unterrichtung der Kaufinteressenten über die aktuelle Geschäftsentwicklung befand sich unter den Datenraum-Dokumenten auch der als „Financial Plan“ bezeichnete Geschäftsplan 2000/2001 für die I., in dem die erreichten bzw. erwarteten Geschäftszahlen für die Jahre 1999 bis 2001 aufgelistet waren. Der I.-Geschäftsplan 2000/2001 war bis Anfang November 2000 von I. B. aufgrund der von den Beklagten zu 4) und 2) in Abstimmung mit dem Beklagten zu 3) gelieferten Informationen zusammengestellt worden. Er wiederholte in einer auf die einzelnen Quartale abstellenden Prognose der Gewinn- und Verlustrechnung für die Geschäftsjahre 2000 und 2001 erneut jene Umsatzplanzahlen, die der Beklagte zu 4) zum 13. September 2000 für das dritte und vierte Quartal 2000 und für das Gesamtjahr 2000 mit seinem Planungsmodell aufgestellt und mit dem Beklagten zu 3) abgestimmt hatte. Die bereits in Euro erstellte Version des Geschäftsplans enthielt dementsprechend für das dritte Quartal ein fiktives Umsatz-Planziel von € 26,291 Mio. und für das Gesamtjahr 2000 ein fiktives Umsatz-Planziel von € 97,676 Mio.; für das Jahr 2001 war ein Umsatz von € 169,493 Mio. angegeben. Weiterhin führte der Geschäftsplan in einer Liste über die 32 umsatzstärksten Hauptkunden der I. im Geschäftsjahr 2000 und die mit ihnen in den einzelnen Segmenten erzielten Umsatzerlöse auch die fünf Gesellschaften B., M. C., M. K. O., K. und S. mit den aus den Luft-Buchungen resultierenden Umsatzbeträgen auf, die jeweils dem dritten Quartal zugeordnet waren. Damit wurden diese fingierten Umsätze als echte Geschäftsvorfälle ausgegeben (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 160f.).
Darüber hinaus fertigten die Berater von I. B. im Laufe der Due Diligence auch zur Beantwortung entsprechender Anfragen der Berater von E. über die aktuelle Geschäftssituation eine weitere Übersicht, die über Vereinbarungen der I. mit Großkunden des Jahres 2000 und deren Fundstelle im Datenraum Auskunft gab. Hierzu erstellte I. B. bis zum 16. November 2000 zunächst eine vorläufige Liste zu bereits gelieferten und zu noch erbetenen Unterlagen, die von der Top-20-Aufstellung der Hauptkunden im I.-Kerngeschäft ausging, die bereits in der Management Präsentation vom 9. November 2000 enthalten war; aufgrund der Nachfragen während der Due Diligence war diese Auflistung um einige I.-Kunden ergänzt worden. Diese Kundenliste sah vor, dass zu den dort als jeweils als „Neukunde Q3“ ausgewiesenen angeblichen Geschäftspartnern K., M. K., M. C. und S. eine Vertragsdokumentation bis zum 19. November 2000 zur Verfügung gestellt werden sollte.
Eines der zentralen Themen der Anfragen, die von den Mitarbeitern und Beratern der Klägerin gestellt wurden, war die Geschäftsentwicklung im dritten Quartal 2000. Nachdem der Klägerin die vorläufigen Geschäftszahlen des dritten Quartals am 21. November 2000 erst mit mehrtägiger Verspätung gegenüber der ursprünglichen Zeitplanung mitgeteilt worden waren, vereinbarte man mit I. B., dass über die Abgabe eines endgültigen Angebots erst am 29. November 2000 und damit nach einer Veröffentlichung der offiziellen Quartalszahlen entschieden werden sollte, die für den 28. November 2000 vorgesehen war. Zugleich führte die Bekanntgabe der vorläufigen Q3-Geschäftsergebnisse dazu, dass die mit der Prüfung des möglichen Übernahmeobjekts befassten Mitarbeiter und Berater der Klägerin die Frage erörterten, ob die von der I. AG vorgegebenen Umsatzziele erreicht worden seien. Intensiv widmete man sich dabei mit einer vergleichenden Betrachtung der Ergebnisse des dritten Quartals gegenüber den vorhergehenden Quartalen auch dem Thema, ob das Unternehmen im dritten Quartal 2000 überhaupt organisches und nicht allein durch Unternehmenszukäufe realisiertes Umsatzwachstum zu verzeichnen habe (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 162ff.).
Der Beklagte zu 4) verheimlichte bei all diesen Gesprächen und Anfragen, dass im dritten Quartal 2000 Scheinumsätze verbucht worden waren, und stellte im Einvernehmen mit dem Beklagten zu 3), der während der Due Diligence selbst nicht persönlich in Erscheinung trat, jeweils auf Basis der hierdurch fingierten Quartalszahlen die aktuelle Geschäftsentwicklung der I. AG falsch dar. Seinem Gesprächspartner aus dem Management der Klägerin, Mike G., und den anderen Mitarbeitern und Beratern der Klägerin blieb daher während der Due Diligence der Scheincharakter der manipulierten Geschäftsvorfälle, die im Datenraum als echt dargestellt und mit den fingierten Dokumenten belegt wurden, ebenso verborgen wie das hierdurch verdeckte Umsatzloch bei der I.. Ohne Umsatzmanipulation hätte sich in diesem Geschäftsbereich eine Verfehlung des Umsatz-Planziels aus dem Business-Plan und ein deutlich verringertes Umsatzwachstum gegenüber den unkorrigiert gelassenen veröffentlichten (falschen) Zahlen des zweiten Quartals in Mio. DM wie folgt dargestellt:
…………….
Zudem hätte sich ohne Umsatzmanipulation das Geschäftsergebnis des dritten Quartals nicht dafür geeignet, die vom I.-Vorstand schon in der Management Präsentation mitgeteilte Prognose zu stützen, dass im Geschäftsjahr 2001 die Gewinnschwelle erreicht und im zweiten Quartal 2001 erstmals ein positives EBITDA-Ergebnis erwirtschaftet werde: Ohne die fiktiven Umsätze aus den Dienstleistungs-Scheingeschäften mit B., K., M. K., M. C., S. und D. in Gesamthöhe von DM 10.055.200, für die ein Kostenaufwand im dritten Quartal 2000 nicht entstanden war und für die der Beklagte zu 4) nur in Bezug auf den S.-Umsatz eine (fiktive) Nachbuchung von angeblich zu erwartenden Aufwand in Höhe von DM 591.000 veranlasst hatte, hätte sich in der konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung für die I. AG (ausgehend von entsprechend reduzierten „Leistungen“ von DM 39.158.003) der Rohertrag – statt in der E. am 21. November 2000 vorläufig mitgeteilten Höhe von DM 25.448.922 – nur auf DM 15.984.722 belaufen; die Rohertrags-Marge hätte damit nicht wie vorgegeben 51,71 % betragen, sondern nur bei 40,82 % gelegen. Statt des behaupteten Verlust-Ergebnisses der I. auf EBIT-Basis in Höhe von DM -23.226.794 hätte sich ohne die fiktiven Umsatzerlöse aus den Dienstleistungsgeschäften ein tatsächlicher Verlust von DM -32.690.994 errechnet (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 168ff.).
Die Klägerin wollte die Veröffentlichung der offiziellen Quartalszahlen vor einer Entscheidung über ein endgültiges Kaufangebot abwarten. Deren Bekanntgabe erfolgte am 28. November 2000 durch eine der Börse übermittelten Ad-hoc-Meldung, die von einer Pressemitteilung begleitet wurde und die dem kurz darauf bei der Börse eingereichten Quartalsbericht der I. AG zum 9-Monatsberichtszeitraum vorausging. Die Veröffentlichung dieser Informationsschriften wurde zuvor innerhalb des Vorstands der I. AG inhaltlich abgestimmt. In der Ad-hoc-Mitteilung vom 28. November 2000 hieß es unter den Überschriften „I. wächst in Q3 stark in den Kernsegmenten – Margenverbesserung auf 50 %“ u.a., dass die I. AG im abgelaufenen Berichtszeitraum vom 1. Januar bis zum 30. September 2000 im Vergleich zum Vorjahreszeitraum eine Umsatzsteigerung von 64 % auf € 66,74 Mio. (inklusive Bestandsveränderungen) erzielt habe (vgl. Anlage 15 zum Schriftsatz vom 27.05.2011). Über die Ergebnisse der Gewinn- und Verlustrechnung per 30. September 2000 gab die Ad-hoc-Mitteilung vom 28. November 2000 folgenden Überblick, der einen von der I. AG im dritten Quartal 2000 angeblich erzielten Gesamtumsatz von gerundet € 25,16 Mio. auswies:
………………
Das mit den Neunmonatszahlen am 28. November 2000 veröffentlichte Umsatzergebnis des dritten Quartals bestätigte mit € 25,16 Mio. (umgerechnet und gerundet) jene Unternehmenskennzahl, die in Höhe von DM 49.213.203 (≈ € 25.162.311) schon den Beratern der Klägerin am 21. November 2000 mit dem ihnen übersandten Entwurf einer Gewinn- und Verlustrechnung als voraussichtliches Ergebnis des dritten Quartals zur Täuschung über die wahre Geschäftssituation der I. genannt worden war. In das Konzern-Quartalsergebnis waren die für das dritte Quartal 2000 beim Konzernunternehmen I. S. & S. verbuchten Scheinumsätze in Höhe von DM 12.253.330,- (≈ € 6.265.028) aufgrund folgender Vorgehensweise bei der Erstellung der Zwischenabschlüsse (sog. Reporting Packages) innerhalb des I.-Konzerns eingeflossen. Die Ad-hoc-Mitteilung an die Börse stellte die Geschäftszahlen der I. AG insoweit falsch dar, als bei Abzug der Scheinumsätze in Höhe von (umgerechnet) € 6.265.028 im 9-Monatszeitraum bis 30. September 2000 tatsächlich nur ein Umsatz von € 60.469.171 erzielt worden war. Im Kerngeschäftsbereich Website Management lag der im Berichtszeitraum erreichte Umsatz bei Abzug des dortigen Anteils an fiktiven Umsätzen mit B., K., M. K., M. C. und S. in Gesamthöhe von DM 8.877.000,- (€ 4.538.738) statt bei behaupteten € 30,15 Mio. tatsächlich bei nur € 25,61 Mio. Für das dritte Quartal 2000 ergaben sich danach – ausgehend von dem veröffentlichten und unkorrigiert gelassenen Halbjahresergebnis von € 41,572 Mio. – statt des in der Ad-hoc-Mitteilung angegebenen Umsatzes von € 25,16 Mio. lediglich Umsatzerlöse von € 18,897 Mio. Zugleich wurde für das dritte Quartal 2000 ein Gewinn-/Verlust-Rechnungs-Fehlbetrag von € -12,55 Mio. mitgeteilt. Stattdessen belief sich der tatsächliche Fehlbetrag, der sich ohne die fiktiven Umsätze aus den Dienstleistungs-Scheingeschäften mit B., K., M. K., M. C., S. und D. in Gesamthöhe von DM 10.055.200,- (≈ € 5.141.142) ergab, für die ein (fiktiver) Kostenaufwand nur in Höhe von DM 591.000,- (≈ € 302.174) in Bezug auf den S.-Umsatz verbucht war, auf € -17,4 Mio. Der erwirtschaftete Verlust auf der EBITDA-Basis hätte statt der berichteten € -4,81 Mio. tatsächlich bei € -9,65 Mio. gelegen (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 183ff.).
Wenn die tatsächlichen Zahlen der Börse gemeldet worden wären, wären die zuvor veröffentlichten Prognosen verfehlt worden. Zudem wäre mit einem ohne die Manipulationen zu meldenden Umsatz im dritten Quartal von nur noch € 18,9 Mio. ein erheblicher Umsatzeinbruch gegenüber dem Vorquartal offensichtlich geworden, da in der vorangegangenen Quartalsmeldung vom 15. August 2000 für das zweite Quartal 2000 noch ein Umsatz von € 25,16 Mio. veröffentlicht worden war. Im Überblick stellten sich die am 28. November 2000 der Börse gemeldeten Quartalszahlen im Vergleich zu den veröffentlichten Zahlen des zweiten Quartals und im Vergleich zu den um die fiktiven Umsatzerlöse bereinigten Zahlen des dritten Quartals wie folgt dar:
……………..
Der Vorstand der Klägerin beschloss auf seiner Sitzung vom 29. November 2000, ein Gebot für das von D. angebotene Aktienpaket abzugeben und in konkrete Vertragsverhandlungen einzutreten, was sodann auch geschah. Verhandlungsführer war für die D. der Beklagte zu 3) und für die Klägerin der zwischenzeitlich verstorbene C. H.. Die Vertragsverhandlungen mündeten zunächst in einem weiteren unverbindlichen Angebot der Klägerin vom 8. Dezember 2000. Nachdem am 9. Dezember 2000 das Beratungsteam von PwC zur Financial Due Diligence und am 10. Dezember 2000 das Beratungsteam von CCP zur Legal Due Diligence ihre Untersuchungsberichte über die I. AG vorgelegt hatten und nachdem die für notwendig erachteten Garantien mit der CCP-Entwurfsfassung vom 10. Dezember 2000 zur Aufnahme in das Vertragswerk vorgesehen waren, trat am 13. Dezember 2000 erneut der Vorstand der Klägerin zusammen, um über die weitere Verfahrensweise zu beschließen. Auf dieser Sitzung beschloss der Vorstand der Klägerin mit den Vertragsverhandlungen auf Grundlage des bisherigen Angebots fortzufahren (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 201f.).
Diese Vertragsverhandlungen führten am 18. Dezember 2000 zum Abschluss eines Aktienkauf- und Übertragungs-Vertrages („Stock Purchase and Transfer Agreement“). Der Vertrag wurde in der Nacht vom 18. auf den 19. Dezember 2000 unterzeichnet und auf den 19. Dezember 2000 datiert. Als Verkäuferin der I.-Aktien trat die durch den Beklagten zu 3) als ihren Geschäftsführer vertretene D. H. (Deutschland) GmbH auf. Die Gesellschaft diente dabei als Sammelstelle für insgesamt 14.712.316 Aktien der I., die von verschiedenen seinerzeitigen I.-Aktionären eingesammelt und veräußert werden sollten. Die D. H. AG (Schweiz) als Mehrheitsaktionärin der I. AG hatte die von ihr gehaltenen 13.084.696 Aktien bereits Anfang November 2000 an ihre deutsche 100 %ige Tochtergesellschaft verkauft. Von den weiteren nach dem auf den 19. Dezember 2000 datierenden Kaufvertrag von der D. H. (Deutschland) GmbH gesammelt an die Klägerin zu übertragenden I.-Aktien verteilten sich u.a. – neben weiteren – auf den Beklagten zu 3) mit 466.180 Stück, den Beklagten zu 4) mit 177.730 Stück und den Beklagten zu 5) mit 7.212 Stück.
Die D. H. AG übernahm eine im Kaufvertrag als „D. G.“ bezeichnete Rolle eines Garantiegebers. Vertreten durch den Beklagten zu 3) als ihren Verwaltungsratsvorsitzenden und den Beklagten zu 5) als ihren Prokuristen garantierte die D.-Muttergesellschaft umfassend die Erfüllung der von der Verkäuferin D. H. (Deutschland) GmbH übernommenen Verpflichtungen; dementsprechend unterzeichnete auf der Verkäuferseite neben dem Beklagten zu 3), der beide D.-Gesellschaften vertrat, auch der Beklagten zu 5) den Vertrag auf jedem Blatt von dessen Ausfertigung und Anlagen (vgl. Anlage CC 1/11).
Käuferin der I.-Aktien war die E. J. I. Ltd. mit Sitz auf J., die am 15. Dezember 2000 von E. plc. als 100 %ige Tochtergesellschaft allein zu dem Zweck ihrer Einbindung in die Transaktion („a wholly-owned special purpose vehicle“) gegründet worden war. Der Zeuge M. G. und Vertragsunterhändler H. waren ebenfalls Direktoren der E. J. I. Ltd. und hatten sich auch in dieser Funktion am 18. Dezember 2000 getroffen und im Rahmen einer Board-Sitzung der Tochtergesellschaft der Klägerin unter dem Vorsitz G.s dem Aktienkaufvertrag zugestimmt und zwei Mitarbeiter der Klägerin zur Vertragsunterzeichnung ermächtigt. Die Klägerin selbst garantierte im Aktienkaufvertrag in der Rolle eines sog. „P. G.“ umfassend die Erfüllung der von ihrer Tochtergesellschaft übernommenen Verpflichtungen (vgl. Anlagen CC 1/3 und 1/11).
Als Gegenleistung für die Übertragung der 14.712.316 Aktien, die einen Mehrheitsanteil von ca. 75,14 % des Grundkapitals der I. AG ausmachten, verpflichtete sich die Käuferseite dazu, an D. rund € 210 Mio. zu zahlen sowie insgesamt 61.984.036 Aktien der E. J. I. Ltd. zu übertragen, die nach den Bestimmungen zu Ziffern 1.3 und 1.4 des Aktienkaufvertrages sofort im Verhältnis 1:1 gegen Aktien der Klägerin umgetauscht werden konnten; dieses Umtauschrecht wurde später am 30. Januar 2001, dem Tag der Durchführung des Vertrages („Closing“), auch sogleich vollständig ausgeübt. Der Nominalwert des Kaufpreisanteils an Aktien der Klägerin belief sich auf insgesamt € 552.383.089. Zuzüglich des von der Klägerin zu zahlenden Baranteils von € 210 Mio. betrug der Gesamtkaufpreis nominal € 762.383.089 bzw. EUR 763.150.003,78 (vgl. Berechnung aus Anlage CC 1, dort S. 304 ff.).
Hinsichtlich der aktuellen Geschäftsentwicklung der I. gab der Beklagte zu 3) für die Verkäuferseite umfassende Zusicherungen, die ausdrücklich als selbständige Garantieversprechen gem. § 305 BGB ausgestaltet wurden. Unter Punkt 4.7 des Vertrags wurden Zusicherungen und Garantien bezüglich der Geschäftstätigkeit des I.-Konzerns festgeschrieben, u.a. wurde die Richtigkeit sämtlicher Unternehmensberichte, Jahresabschlüsse, Geschäftsbücher und sonstiger Unterlagen der I. AG und ihrer Konzernunternehmen garantiert. Gleiches galt für die Richtigkeit der in einem separaten Anhang zum Vertrag erfassten Finanzergebnisse der I. zum 30. September 2000 und die Richtigkeit und uneingeschränkte Gültigkeit der Verträge der I. mit ihren im Businessplan aufgeführten Hauptkunden des Jahres 2000, die in der Anlage 7 des Vertrags aufgelistet waren. Dort wurden u.a. die Kunden B., K., M. K., S. und D. H. aufgeführt. Zudem wurde die Richtigkeit aller Informationen zugesichert, die sich aus den im Rahmen der Due Diligence – u.a. im Datenraum – vorgelegten Dokumenten einschließlich der in diesem Zusammenhang erstellten Fragen- und Antworten-Listen ergaben. Außerdem wurde zugesichert, dass alle wesentlichen den Geschäftsbetrieb der I.-Konzern-Gesellschaften betreffenden Fakten schriftlich offen gelegt wurden (vgl. Anlage CC 1/11).
Auch wurden zum Termin der Vertragsdurchführung (Closing) die gegebenen Garantien nochmals bestätigt. Zu den vertraglich vorgesehenen Vollzugsvoraussetzungen gehörte nach Klausel 4.5.2 des Aktienkaufvertrages und der hierzu unter Teil 1, Ziffer 1.1.1 der Vertrags-Anlage 3 getroffenen Regelung, dass zwei Tage vor dem Leistungsaustausch die Beklagten zu 3) und 4) zuvor schriftlich nochmals die inhaltliche Richtigkeit der vertraglichen Zusicherungen und Garantien bestätigen bzw. etwaige Abweichungen von den im Kaufvertrag gegebenen Garantien schriftlich offen legen mussten. Dies erfolgte unter dem 29. Januar 2001 (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 210).
Der von der D. für das I.-Aktienpaket vereinnahmte Veräußerungserlös wurde zum großen Teil, nämlich in Höhe von insgesamt CHF 233 Mio., aufgrund eines in der Generalversammlung der D. vom 21. Juni 2001 gefassten Beschlusses als Sonderdividende an die Aktionäre der D. – und damit zu einem erheblichen Teil an den Beklagten zu 3) und die Beklagte zu 1) – ausgeschüttet. Dem Beklagten zu 3) flossen aus dem Veräußerungserlös mindestens € 31,6 Mio. in bar zu, während die von ihm als Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer beherrschte Beklagte zu 1) weitere mindestens € 52,5 Mio. in bar vereinnahmte. Im Oktober 2001 zog sich der Beklagte zu 3) aus der Führungsspitze der D. zurück und verkaufte im Februar 2002 auch seine gesamten D.-Aktien an seinen Nachfolger (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 272.).
Der Beklagte zu 3) wurde vom Landgericht Hamburg wegen vorstehenden Sachverhalts wegen gemeinschaftlich versuchten Betruges in Tateinheit mit gemeinschaftlicher unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG sowie in Tateinheit mit Beihilfe zur unrichtigen Darstellung des Verhältnisses einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52).
Die Revision des Beklagten zu 3) verwarf der Bundesgerichtshof als unbegründet (Revisionsbeschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2010 – Az.: 1 StR 245/09, Anlage 4 zum Schriftsatz vom 27.05.2011). Der Bundesgerichtshof führte u.a. aus:
„1. Die Angeklagten sind nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht die Haupttäter nur wegen versuchten Betruges verurteilt hat, obwohl die tatrichterlichen Urteilsfeststellungen (s. dazu das Senatsurteil in dieser Sache vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09) nahe legen, dass der Betrug zum Nachteil der E. plc. vollendet wurde, weil ein Vermögensschaden in Höhe des gesamten Kaufpreises eingetreten ist. Ein Vermögensschaden – hier in Form des persönlichen Schadenseinschlags – liegt deshalb nahe, weil die Käuferin der I. AG, die E. plc., deutlich erkennbar zum Ausdruck brachte, ein Wachstumsunternehmen erwerben zu wollen, um auf dem europäischen Festland Fuß zu fassen. Bei ihrer Kaufentscheidung für die I. AG kam es deshalb entscheidend auf deren steigende Umsatzentwicklung im Jahr 2000 an. Die von den Angeklagten mehrfach schriftlich als richtig zugesicherten, indes nach oben manipulierten Quartalszahlen waren ausschlaggebend für die Erwartung der Verantwortlichen der E. plc., dieses strategische Ziel erreichen zu können. Zudem sollten die Geschäftszahlen des zu übernehmenden Unternehmens gegenüber dem Finanzmarkt als Beleg für die Wachstumsstrategie der E. plc. dienen. Deshalb hätten – so die Feststellungen – die damaligen Entscheidungsträger der E. plc. im Falle der Kenntnis von den erfolgten Manipulationen an den Umsatzzahlen die Mehrheitsbeteiligung an der I. AG „nicht etwa nur zu anderen Bedingungen, sondern gar nicht erworben“ (UA S. 395). Der Erwerb eines Unternehmens „mit manipulierten Bilanzen und kriminellen Vorstandsmitgliedern“ hätte sich insbesondere unter strategischen Gesichtspunkten als eine „völlig verfehlte Akquisitionspolitik“ dargestellt (UA S. 395), was sich dann auch im weiteren Verlauf bewahrheitete. Weil die Käuferin somit gerade kein Wachstumsunternehmen erwarb, erlangte sie nicht nur ein „minus“, sondern ein für sie unbrauchbares „aliud“.
[…] Im vorliegenden Fall war – wie die Angeklagten auch erkannten und akzeptierten – für die Kaufentscheidung der Verantwortlichen der E. plc. und in der Folge auch für die Preisbildung die aktuelle Geschäftsentwicklung der I. AG und dabei insbesondere deren Umsatzentwicklung von ausschlaggebender Bedeutung. Dies wird einerseits durch die vielfältigen Garantieversprechen dokumentiert, die der Angeklagte Falk für die Verkäuferseite in diesem Zusammenhang abgab. Andererseits wird dies auch aus einer Kaufpreisanpassungsklausel deutlich, aus der sich ergibt, dass die Höhe des Kaufpreises von der Verwirklichung abgestufter Umsatz- und Ergebnisziele abhing.“
Auf dieser Basis verlangt die Klägerin die Rückerstattung der Barkomponente und Wertersatz für die Tauschkomponenten zum Zeitpunkt Vertragserfüllung, sowie ferner Herausgabe des durch Veräußerung der E.-Aktien Erlangten.
Die Klägerin macht geltend, nicht die von dem Beklagten zu 3) im Straf- und Zivilverfahren wiederholt falsch gestellte Frage nach den Folgen hypothetischer Kenntnis von „weniger Umsatz“ gelte es zu beantworten, sondern die Frage nach den Folgen hypothetischer Kenntnis von strafbaren Scheingeschäften und Manipulationen auf Vorstandsebene. Im Strafverfahren habe der Bundesgerichtshof das „aliud“ i.S.d. § 263 StGB außer auf den gezeigten Mangel an Integrität auch noch auf eine zweite Begründung gestützt, nämlich darauf, dass der Beklagte zu 3) die Klägerin über die Eigenschaft der I. als vermeintliches „Wachstumsunternehmen“ getäuscht habe. Diese weitere Täuschung sei ebenfalls für Kaufentschluss und Schaden ursächlich gewesen. Diese zweite Begründung des Bundesgerichtshofs für das „aliud“, die auf den rechtskräftigen Feststellungen der Großen Strafkammer 20 beruht, macht sich die Klägerin sich zu Eigen (vgl. S. 18 der Replik vom 27.03.2012).
Die Klägerin trägt vor, durch diese Schädigungshandlungen, namentlich die vorsätzlich unwahre Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000, aber auch die weiteren Täuschungshandlungen, einschließlich der Garantien, sei sie zum Erwerb der I. mitveranlasst worden, d.h. die unwahre Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000 sei für den Kaufentschluss des Board der Klägerin zumindest mitursächlich und damit kausal i.S. zivilrechtlicher Haftungszurechnung. Die Organe der Klägerin hätten die Entscheidung zum Erwerb der am 19.12.2000 gekauften 14.712.316 Stück Aktien der I. (ca. 75,59 % des Grundkapitals) nicht getroffen, wenn sie gewusst hätten, dass die Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000 vorsätzlich unwahr publiziert worden war. Die Organe der Klägerin hätten auf die Richtigkeit dieser Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000 vertraut sowie darauf, dass der Vorstand der I. sich bei der Wahrnehmung seiner Publizitätspflichten rechtmäßig verhalten habe. Gerade die Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000, die nämlich der eigentlichen Kaufentscheidung des Board der Klägerin (am 29.11.2000) zeitlich unmittelbar vorangegangen sei, sei für den Kaufentschluss ausschlaggebend gewesen.
Die Klägerin macht geltend, sie habe ein „Wachstumsunternehmen“ erwerben wollen und zwar mit Wachstum in dem Kernsegment „Website Management“. Der Klägerin und ihren Beratern sei während der Due Diligence der Scheincharakter der manipulierten Geschäftsvorfälle, die im Datenraum als echt dargestellt und mit den fingierten Dokumenten belegt worden seien, ebenso verborgen geblieben, wie das hierdurch verdeckte Umsatzloch bei der I. (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 82f., 182, 185f).
Die Klägerin trägt zuletzt unter Bezugnahme auf das BDO-Gutachten vom 27.05.2004 (vgl. Anlage 42), vor, welches sich die Klägerin insoweit zu Eigen macht, als darin festgestellt worden sei, dass über die Barkomponente des Kaufpreises (EUR 210 Mio.) hinausgehend „aus dem Verkauf der im Zuge der Transaktion gewährten E.-Aktien Erlöse in Höhe von insgesamt EUR 177,8 Mio. erzielt“ worden seien. Unter Abzug dieses Betrags der Barkomponente beliefe sich der Erlös, der nach dem 30.01.2001 mit dem Weiterverkauf der von D. am 30.01.2001 erworbenen E.-Aktien erzielt worden sei, auf EUR 387.822.942,66 (Erlöse insgesamt gemäß BDO-Gutachten) abzüglich EUR 208.741.155,84 (Barkomponente gemäß Adhäsionsantrag), mithin EUR 179.081.786,82 als weitere Erlöse aus dem Verkauf von E.-Aktien.
Die Kammer hat den Beklagten zu 5) antragsgemäß mit Versäumnisteilurteil vom 30.06.2011 zur Zahlung von 3.000.000,- EUR an die Klägerin als Teilforderung aus einer Gesamt-Schadensersatzforderung iHv 763.150.003,78 EUR verurteilt. Sie hat ferner den Beklagten zu 2b) mit Anerkenntnis-Teilurteil vom 17.07.2012 anerkenntnisgemäß zur Zahlung von 3.007.000,- EUR und die Beklagte zu 2a) mit Anerkenntnis-Teilurteil vom 25.07.2012 anerkenntnisgemäß ebenfalls zur Zahlung von 3.007.000,- EUR an die Klägerin verurteilt.
Die Klägerin beantragt zuletzt, die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 763.150.003,78 EUR zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und 3) rügen die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie tragen vor, der Klägerin sei kein eigener Schaden entstanden, denn der Darlehensgewährung der Klägerin an ihre Tochtergesellschaft habe ein äquivalenter Rückzahlungsanspruch gegenüber gestanden. Käuferin sei die Tochtergesellschaft, die E. J. I. Ltd., gewesen und nicht die Klägerin. Auch aus abgetretenem Recht könnte die Klägerin nicht vorgehen, da die Abtretungserklärung vom 06.08.2004 unwirksam sei.
Die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten zudem die Passivlegitimation der Beklagten zu 1), da diese an dem Aktienkauf-Tauschvertrag nicht beteiligt gewesen sei. Ihr sei das Verhalten des Beklagten zu 3) auch nicht gemäß § 31 BGB zuzurechnen.
Die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten, dass die Klägerin überhaupt getäuscht worden sei. Sie behaupten, die Klägerin habe während der Due Diligence die „Unsicherheiten“ betreffend die Umsätze im 3. Quartal 2000 offen erkannt. Angesichts dieser Due-Diligence-Ergebnisse habe die Klägerin nicht auf das Bestehen der streitgegenständlichen Einmalumsätze vertrauen können – weshalb diese auch nicht (mit-)ursächlich für den Erwerb der I.-Aktien gewesen seien konnten. Diese hätte zahlreiche Hinweise auf die nicht leistungsunterlegten Umsätze enthalten, so dass das Strafgericht es für leichtsinnig gehalten habe, dass die Klägerin gleichwohl ohne weitere Prüfung den Aktienkauf- und -tauschvertrag abgeschlossen habe. Dass die Klägerin die Due Diligence bei dieser Informationslage nicht abgebrochen habe, sei nur mit entsprechender Kenntnis und Kauf-Motivation der Klägerin zu erklären. Die Beklagten zu 1) und 3) behaupten, dass tatsächlich ursächlich für den Kaufentschluss und dessen Aufrechterhaltung die Stellung der I. am Markt gewesen sei. Diese habe nämlich zu den führenden Internetdienstleistungsunternehmen in Deutschland gehört. Die I.-Gruppe habe 900 Mitarbeiter gehabt und habe über erhebliches Know-How verfügt. Im Jahre 2000 sei rund ¼ des gesamten deutschen Internetverkehrs über das Netz der I. gelaufen und diese habe 18 von den 20 größten Websites Deutschland betreut. Daneben sei die I. auch aufgrund ihrer guten Kapitalausstattung interessant gewesen. Analysten hätten den Einstieg der Klägerin bei der I. in jeder Hinsicht gefeiert, weil dadurch der Schritt gemacht worden sei, den Branchenkenner von der Klägerin gefordert hätten. Aus diesem Grunde habe die Klägerin trotz Bedenken ihrer Berater und deren Hinweise aufgrund der Due Diligence an ihrem Kauf festgehalten. Es seien daher langfristig strategische Überlegungen gewesen, die den Kaufentschluss der Klägerin bedingt hätten.
An einer Täuschung fehle es nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) auch deshalb, weil die Klägerin von dem Beklagten zu 3) im Verkaufsprozess auf die Einmaligkeit der mit nahestehenden Personen erzielten Umsätze von 6,265 Mio EUR (von insgesamt 95,163 Mio) hingewiesen worden sei. Sie behaupten, der Beklagte zu 3) habe den zwischenzeitlich verstorbenen C. H. in dem Principal Meeting im Dezember 2000 umfassend über die nicht leistungsunterlegten Umsätze und die sich daraus ergebenden Scheingeschäfte aufgeklärt. Die Zeugen L. und W. hätten diesen Sachverhalt in ihren Zeugenaussagen bestätigt, indem sie bestätigten, dass der Beklagte zu 3) den Verhandlungsführer H. in einem Principal Meeting im Dezember 2000 auf „Buchhaltungsprobleme“ mit einem Volumen von DM 20 Mio. hingewiesen habe. Sie beziehen sich diesbezüglich auf die Feststellungen im Strafurteil (Anlage CC 52, dort. S. 352).
Ferner sind die Beklagten zu 1) und 3) der Ansicht, der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Ein Schaden nach der Differenzhypothese könne schon deswegen nicht bestehen, weil die „Scheingeschäfte“ für die Kaufpreisbewertung ohne Belang gewesen seien. Die Beklagten zu 1) und 3) behaupten insoweit, dass die Kaufpreisbewertung auf der Umsatzplanung für das Jahr 2001 aufgebaut habe, nicht aber auf den Umsätzen von 2000. Ferner seien die I.berater der Klägerin ohnehin nur von einem deutlich niedrigeren Planumsatz für das Jahr 2001 ausgegangen, nämlich in Höhe von (nur) EUR 142 Mio. statt EUR 169,493 Mio., weil die DKB aufgrund mündlich erteilter Informationen verschiedene Sicherheitsabschläge vorgenommen habe (vgl. „Project Isabelle Valuation considerations“ vom 28.11.2000, Anlage B 21a). Die Planzahlen für das Jahr 2001ff. seien folglich nicht durch die streitgegenständlichen Umsätze im 3. Quartal 2000 beeinflusst oder „verzerrt“ worden. Auch das Strafgericht habe keinen Schaden feststellen können – dies habe auch für das Zivilverfahren Bedeutung, wie die Entscheidung des Strafsenats des Hans.OLG und auch die Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft nahe legten. Auch wenn man annehmen wolle, dass den I.-Aktien wegen der streitgegenständlichen Scheinumsätze in Höhe von rund EUR 6 Mio. nicht der von den Parteien angenommene Wert zukomme, sei ihr, der Klägerin, durch den Abschluss des Aktienkauf- und -tauschvertrages kein Vermögensschaden entstanden. Denn ein etwaig durch die streitgegenständlichen, konzerninternen Geschäfte im 3. Quartal 2000 vermittelter Minderwert der I.-Aktien sei durch den geringeren objektiven Wert der E.-Aktien voll ausgeglichen worden.
Die Beklagten zu 1) und 3) meinen, dass es für einen normativen Schaden im Sinne einer „ungewollten Verpflichtung“ nach § 826 BGB an einer Darlegung der Klägerin fehle, welche Verpflichtung sie bei Abschluss des Aktienkauf- und -tauschvertrages übernommen habe. Denn Käuferin der I.-Aktien sei allein die E. J. I.s Ltd. gewesen, während die Klägerin eigene Verpflichtungen allein als Garantiegeberin übernommen habe. Zudem sei gerade kein Schaden eingetreten, da die Klägerin lediglich ein Minus und kein Aliud erworben habe. Die Frage, ob das Kaufobjekt ein Aliud darstelle, könne zudem allenfalls im Wege der Beweisaufnahme geklärt werden, da es sich um eine Tatfrage und nicht um eine Wertungsfrage handele. In jedem Fall sei nämlich die I. gleichwohl ein Wachstumsunternehmen gewesen:
Die Beklagten zu 1) und 3) meinen, dass die Rechtsprechung der Strafsenate des BGH zum persönlichen Schadenseinschlag, wie grundlegend in der „Melkmaschinen-Entscheidung“, auch in dem vorliegenden Fall zu beachten sei. Entscheidend sei für die Annahme eines (normativen) Schadens danach, dass der Getäuschte die Sache nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht in vollem Umfang für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden könne. Die Beklagten meinen, dass nach diesen Grundsätzen die Klägerin kein „unbrauchbares Aliud“ erworben habe. Und zwar stünden die Vorteile der I. der unterstellten Unbrauchbarkeit für die von der Klägerin vorgestellten Zwecke dem entgegen. Auch die Aussagen im Jahresabschluss der Klägerin zum 31.03.2001, die Unternehmensbewertung der I., die technische Infrastruktur und die handelbaren Kunden der I. sprächen für die Brauchbarkeit. Daher habe die Strafkammer zu Recht einen persönlichen Schadenseinschlag verneint, was die angerufene Zivilkammer nicht außer Acht lassen könne. Die Strafkammer habe auf Seite 462 des Strafurteils ausgeführt:
„Der I.-Erwerb war für E. aber trotzdem nicht völlig oder weitgehend sinnlos. Denn E. hat damit den allseits von ihr erwarteten und aus damaliger Sicht strategisch richtigen Schritt zum weiteren Ausbau ihres Geschäfts in Kontinentaleuropa unternommen. Auch war die I. kein völlig leistungsunfähiges Unternehmen ohne jede brauchbare Substanz“ (vgl. Anlage CC 52).
Nach Auffassung der Beklagten zu 1) und 3) könne keine Rede davon sein, dass die Käuferin nicht nur ein Minus, sondern sogar ein aliud bekommen habe. Dass ein Unternehmen im Wert von insgesamt über EUR 1 Mrd. etwas völlig anderes sein soll als dasselbe Unternehmen mit einem um 7 % bzw. EUR 6,265 Mio. geringeren Jahresumsatz im Jahr 2000, könne nicht ernsthaft behauptet werden. Wieso im Übrigen eine Veränderung von etwa EUR 6,0 Mio. bei den Umsätzen eines einzelnen Quartals dazu führen solle, dass die Käuferin nun nicht mehr in der Lage sei, auf dem europäischen Festland Fuß zu fassen, bleibe völlig rätselhaft. Es könne nicht der leiseste Zweifel daran bestehen, dass es sich bei der I. um ein Wachstumsunternehmen gehandelt habe. Wachstumsunternehmen würden sich dadurch auszeichnen, dass sie typischerweise über ein großes immaterielles Vermögen, wie Patente, innovative Geschäftsideen, Markenaufbau, besetzte Vertriebskanäle und geheimes Know-how verfügten, während zumeist nur geringe Umsätze und zumeist noch keine Gewinne realisiert würden. Entscheidend für die Einordnung eines Unternehmens als Wachstumsunternehmen seien daher nicht wachsende Umsatzzahlen oder gar wachsende Gewinne. Vielmehr komme es auf die Innovationskraft, das Know-how, das „immaterielle Vermögen“ an, welches dem Unternehmen erlaube, nach Meinung der Marktteilnehmer auf einem neuen Markt eine Vorreiterstellung inne zu haben. Dieses Paradoxon der Wachstumsunternehmen des neuen Marktes könne hier nicht außer Betracht bleiben. Jedenfalls stellten die Zahlen eines Quartals jedenfalls kein Indiz für das Nichtvorliegen von Wachstum dar, vielmehr sei hierfür auf einen deutlich längerfristigen Zeitraum zurückzugreifen. So werde von Investoren grundsätzlich bei der Beurteilung, ob Wachstum vorhanden sei, auf einen Vergleichszeitraum von mindestens einem Jahr zurückgegriffen (vgl. Anlage B 64).
Die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten ferner die Ursächlichkeit der in der Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000 veröffentlichten und im Financial Plan mitgeteilten Umsatzzahlen für das III. Quartal für den Abschluss des Kauf- Tauschvertrages. Zum einen sei die Verbuchung der (tatsächlich geleisteten) Zahlungen (Umsätze) im 3. Quartal bilanzrechtlich zulässig gewesen sei, so dass die Ad-hoc-Mitteilungen nicht falsch gewesen seien. Zum anderen könne sich die Klägerin für den Nachweis der Kausalität nicht auf eine angebliche Indizwirkung unmittelbarer zeitlicher Nähe zwischen Ad-hoc-Mitteilung vom 28. November 2000 und erstem verbindlichen Kaufangebot vom 29. November 2000 berufen; denn während bei Kleinanlegern die zeitliche Nähe zwischen Ad-hoc-Mitteilung und Kauf eine Ursächlichkeit für den Kaufentschluss indizieren möge, könne dies für den Abschluss eines Unternehmenskaufes mit einem dreistelligen Millionen-Transaktionswert gerade nicht gelten. Bei einem Unternehmenskauf, der von einer Vielzahl von Beratern begleitet und gestaltet werde, sei es alles andere als „lebensnah und verständlich“, sondern vielmehr äußerst fernliegend, dass die Käuferin den Kaufentschluss von einem auf den anderen Tag allein aufgrund einer Ad-hoc-Mitteilung fasse.
Die nach den Beklagten zu 1) und 3) „richtigerweise zu stellende Kausalitätsfrage“, der sich die Klägerin beharrlich verschließe, sei allein, ob der Vertrag auch geschlossen worden wäre, wenn es (wie tatsächlich der Fall) keine Täuschung gegeben hätte. Alles andere sei ein Zirkelschluss. Die Frage müsse also lauten, ob die Klägerin den Vertrag auch geschlossen hätte, wenn sie ohne das behauptete Täuschungsgeschehen (wie auch tatsächlich der Fall) einen zutreffenden Eindruck von den Umsätzen im 3. Quartal 2000 gehabt hätte. Genau dies folge auch aus dem „EM.TV“-Urteil des BGH (NJW 2005, 2450). Die Antwort darauf wäre „Ja“ gewesen. Dass der Aktienkaufvertrag auch ohne die behauptete Täuschung zustande gekommen wäre, werde insbesondere durch die Aussagen des damaligen Vorstandsvorsitzenden (CEO) der Klägerin, M. G., belegt, die dieser am 23.06.2003 sowie am 02.12.2003 gemacht habe und auf dessen Aussage es aufgrund seiner Funktion entscheidend ankommen dürfte (vgl. Anlagen B 66 und B 67). Dieser habe bei seiner Vernehmung, gefragt nach möglichen Konsequenzen, allein eine Kaufpreisanpassung in Betracht gezogen. Dass die Klägerin von dem geplanten Deal insgesamt Abstand genommen hätte, lasse sich der Aussage des Zeugen G. nicht im Entferntesten entnehmen.
Die Beklagten zu 1) und 3) meinen, angesichts der eigenen Buchhaltungspraxis könne die Klägerin ferner die Geltung des Grundsatzes „man kauft nicht von Leuten, die vorsätzlich täuschen“ nicht für sich beanspruchen. Sie bestreiten insofern, dass die Klägerin die Transaktion abgebrochen hätte, wenn sie erfahren hätte, dass es Unregelmäßigkeiten im Zielunternehmen gegeben habe. Ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Due Diligence habe belegt, dass sie sich nicht beratungskonform verhalte, sondern im Gegenteil Empfehlungen ihrer Berater „in den Wind“ schlage. Ob die Berater zum Abbruch der Transaktion geraten hätten oder nicht, sei daher nicht erheblich.
Auch das nach-vertragliche Verhalten lasse nach Auffassung der Beklagten zu 1) und 3) Zweifel an der Ursächlichkeit entstehen. So habe die Klägerin die D. H. (Deutschland) GmbH zur Bezahlung des Kaufpreisanpassungsbetrages in Höhe von EUR 8,185 bis zum 27. Juni 2001 aufgefordert, der in der Folgezeit aufgrund eines Settlement Agreement vom 20.9.2001 (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 241) von dieser auch gezahlt worden sei (Anlage B35). Hinsichtlich der „Scheingeschäfte“ habe sie eine solche Anpassung aber nicht verlangt. Die Beklagten zu 1) und 3) meinen, dass dieser Umstand darauf beruhe, dass die Klägerin schon während der Kaufvertragsverhandlungen Kenntnis von Geschäftsvorfällen mit verbundenen Unternehmen erlangt habe, so dass sie sich nicht getäuscht gesehen habe. Es zeige, dass die Höhe der Umsätze für sie nicht als ausschlaggebend für die Kaufpreisfindung angesehen worden seien, so dass eine etwaige Täuschung nicht als kausal für den Abschluss des Aktienkauf- und -tauschvertrages angesehen worden sei. Es zeige weiter, dass der Scheincharakter der Umsätze nach der Einschätzung der Klägerin keinen Einfluss auf die Berechnung des Kaufpreises gehabt habe, so dass ihre keine Ausgleichsansprüche zustünden. Schließlich zeige es, dass sie die Verbuchung der Umsätze für nicht zu beanstanden gehalten habe, da die gestellten Rechnungen sämtlich bezahlt worden seien und tatsächlich Zahlungseingänge für die zum Teil nicht leistungsunterlegten Rechnungen erfolgt seien.
Zu beachten sei, dass auch im Übrigen keine Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erfolgt sei, obwohl der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt R. nach den Feststellungen des Strafgerichts – nachdem ihm am 27.6.2001 das Memorandum von Herrn H. übersandt worden war – mit E-Mail vom 19.07.2001 um 0.51 Uhr eine Liste mit Ansprüchen wegen der Scheingeschäfte übermittelte, wo er eine Schadensersatzforderung von über 20 Mio. für möglich gehalten habe (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 238).
Die Beklagten zu 1) und 3) behaupten, die Klägerin habe die Insolvenz der I. zu verantworten. Der der Klägerin entstandene Schaden durch den Wertverfall der I.-Aktien nach dem Platzen der sog. Dot.com-Blase und der Insolvenz der I. sei den Beklagten zu 1) und 3) daher nicht adäquat zurechenbar. Solche Schäden seien auch nicht vom Schutzzweck der Norm gedeckt. Auch habe die Klägerin wesentliche Unternehmensteile der I. verkauft.
Ein Schadensersatzanspruch sei im Übrigen auch nach § 242 BGB ausgeschlossen. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen insoweit vor, die Klägerin habe spätestens durch den unternehmensinternen Bericht des Herrn H. vom 24.04.2001 detaillierte Kenntnis über den Hintergrund für die sog. „Scheinumsätze“ erhalten. Gleichwohl habe die Klägerin keine Veranlassung gesehen, Ausgleichsansprüche zu verlangen. Etwaige Ansprüche seien damit zumindest verwirkt, weil die Klägerin trotz Kenntnis der mangelnden Leistungsunterlegung keine Ansprüche im Rahmen der Kaufpreisanpassung geltend gemacht habe.
Aufgrund eigener Umsatzmanipulationen, die zu einer Aushöhlung des inneren Wertes der E.-Aktien geführt hätten, sei die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin könne sich auch deshalb nicht darauf berufen, sie sei über den Wert der I. getäuscht worden, weil bei ihr selbst aggressive Buchhaltungspraktiken an der Tagesordnung gewesen seien.
Die Beklagten zu 1) und 3) erheben schließlich die Einrede der Verjährung. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) sei der Arrestantrag am 01.07.2004 bereits zu verjährter Zeit gestellt nach § 852 BGB aF iVm Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB, da positive Kenntnis bereits Ende März/Anfang April 2004 aufgrund des Berichts von H. bestanden habe. Tatsächlich sei der Klägerin aber auch schon das Wissen von Dr. K. zuzurechnen, der Anfang Januar 2001 Kenntnis erlangt habe. Im Übrigen habe die Hemmung nach § 204 Abs. 2 BGB geendet 6 Monate nach Verkündung des Revisionsurteils vom 29.06.2010, d.h. am 29.12.2010, der Fortsetzungsantrag sei jedoch erst in verjährter Zeit am 02.02.2011 gestellt worden.
Auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2011 und vom 09.08.2012 wird ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die erforderliche Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten deliktsrechtlichen Ansprüche gegeben.
1. Zwar ist der Kaufvertrag namens der Tochtergesellschaft der Klägerin auf der Kanalinsel J. unterzeichnet worden. Diese war aber unmittelbar zuvor erst am 15.12.2000, mithin 4 Tage vor Vertragsunterzeichnung und einzig zum Zwecke der Vertragsdurchführung gegründet worden.
a) Wie die Kammer bereits im Urteil vom 19.08.2004 (327 O 330/04) ausgeführt hat, steht dies der Geltendmachung deliktischer Ansprüche durch die Klägerin nicht entgegen:
„Die Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin aktivlegitimiert. Sie hat nicht nur einen so genannten Reflexschaden erlitten, sondern einen unmittelbaren Schaden. Denn sie hat den Kaufpreis für die I. I. AG im Ergebnis geleistet. Die Käuferin, die E. J. I.s Limited und Tochter-Gesellschaft der Antragstellerin, ist lediglich eine Durchgangsstation gewesen. Die E. J. I.s Limited ist mit dem einzigen Zweck gegründet worden, als Käuferin aufzutreten. Sie besaß kein eigenes Vermögen, sondern den Kaufpreis erhielt sie von der Antragstellerin über einen Darlehensvertrag. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet, es fehle wegen des Rückforderungsanspruches der Antragstellerin aus dem Darlehensvertrag an einem Schaden, ist dem nicht zu folgen. Zum einen ist nicht erkennbar, dass der Rückzahlungsanspruch der Antragstellerin aus dem Darlehensvertrag werthaltig wäre. Zum anderen wird der Anspruch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschädigte Ansprüche gegen einen Dritten hat (vgl. BGH, 1997, 2946). Der Einwand der Antragsgegnerin, dass kein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin bestehe, da mit ihr der Kaufvertrag nicht geschlossen sei, greift ebenfalls nicht durch, da die Antragstellerin keinen vertraglichen Anspruch, sondern einen deliktischen Anspruch geltend macht. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Anwendung englischen Rechts vorliegend unerheblich sind, da nach Ansicht der Kammer die Antragstellerin einen unmittelbaren Schaden erlitten hat.“
Daran hält die Kammer weiterhin fest.
b) Hinzu kommt Folgendes: Nach dem unstreitigen Sachverhalt war es die Klägerin und nicht ihre – damals ohnehin noch nicht existente – Tochtergesellschaft auf der Kanalinsel J., die ab dem 10. August 2000 an dem Verkaufsprozess um die I. als Interessentin teilnahm. Es war auch die Klägerin, deren Vorstand (Board) am 2. November 2000 die potentielle Übernahmegelegenheit der I. erörterte, sich am 9. November 2000 zu einem ersten Treffen mit den Beklagten zu 3) und 4) einfand, wo das Unternehmen und die Entwicklung der Geschäftsbereiche der I. näher vorgestellt wurden und die ab dem 13.11.2000 die Unterlagen der I. im Rahmen einer Due Diligence mit eigenen Mitarbeitern und externen Beratern näher prüfte. Die Klägerin ist damit Adressatin sämtlicher Täuschungshandlungen geworden. Ihr bzw. ihrem Beraterteam gegenüber sind die Management Präsentation, der unrichtige Financial Plan und im Rahmen der Due Diligence die weiteren Dokumente vorgelegt und beschwichtigende sowie verschleiernde Erklärungen abgegeben worden. Schließlich war es auch die Klägerin, die am 29. November 2000 ein Gebot für das von D. angebotene Aktienpaket abgab und in konkrete Vertragsverhandlungen mit der Verkäuferseite eintrat. In einem solchen Fall ist die Klägerin als Geschädigte im Sinne des Deliktsrechts anzuerkennen und die den Vertrag unterzeichnende Tochtergesellschaft als eine reine Durchgangsstation zur Zahlungsabwicklung einzustufen.
Zu beachten ist auch, dass Klägerin zudem selbst als Garantiegeberin auch unmittelbar in den Vertrag und die Erbringung der Gegenleistung anstelle ihrer Tochtergesellschaft einbezogen war und zwar so, als wäre sie die primäre Vertragspartei für den Fall, dass diese nicht ordnungsgemäß erfülle. Dies ergibt sich aus Ziffer 15 des Aktienkauf- und -tauschvertrag vom 19.12.2000 (vgl. Anlage CC 1/11, dort S. 46):
„P. G.`s Undertakings“
„The P. G. hereby unconditionally guarantees and undertakes to the Seller that the P. will duly and punctually observe and perform all the undertakings, the representations, guarantees and obligations of the P. under this Agreement and damages becoming due to the Seller as a result of any breach (or incorrectness as the case may be) by the P. of such undertakings, representations, guarantees and obligations (hereinafter the „P. Obligations“) to the extent that if the P. shall fail for whatever reason so to observe or perform any P. Obligations, the P. G. shall be liable to perform the same in all respects as if the P. G. were the party principally bound thereby in place of the P..“
2. Ob sich die Klägerin auch auf Ansprüche aus abgeleitetem Recht aufgrund der Abtretungserklärung vom 06.08.2004 berufen kann, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen, zumal die Klägerin auf den Vortrag der Beklagten zu 1) (Schriftsatz vom 21.01.2005, dort S. 15) nicht mehr eingegangen ist, dass die Abtretung ohne ausreichende Gegenleistung vorgenommen worden sei und daher gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften des Gesellschaftsstatutes verstoße und daher nichtig und auch einer möglichen Gläubigeranfechtung unterworfen sei.
II.
Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3) aus §§ 826, 830 BGB in Höhe der Barkomponente des Kaufpreises. Der Klägerin ist durch die Schädigungshandlungen der Beklagten (dazu nachfolgend unter 1.) ein eigener Schaden entstanden, nämlich in Form der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit „Kaufvertrag“ (dazu nachfolgend unter 2.). Diese Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit ist auch kausal auf die Schädigungshandlung der Beklagten zurückzuführen (dazu nachfolgend unter 3.). Der Umfang des Schadensersatzanspruches der Klägerin ist jedoch auf Barkomponente des Kaufpreises begrenzt (dazu nachfolgend unter 4.). Die Haftung der Beklagten zu 1) folgt ihrer aus Stellung als Mittäterin und aufgrund der Zurechnung des Verhaltens des Beklagten zu 3), §§ 31, 830 BGB (dazu nachfolgend unter 5.). Die Ansprüche sind auch noch nicht verjährt (dazu nachfolgend unter 7.).
1. Nach der Vorschrift des § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 826 BGB hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, NJW 2005, 2450, 2451 – „EM.TV“; NJW 2004, 2668, 2669 – Infomatec).
a) Es ist unstreitig, dass sich der Beklagte zu 3) aus Sorge vor nachteiligen Auswirkungen auf den Verkaufsprozess im Spätsommer 2000 entschieden hatte, die Umsatzentwicklung der I. im II. und III. Quartal 2000 zu manipulieren, in dem nicht mit Leistungen unterlegte Umsätze der I. generiert wurden, um die Umsatzzahlen des III. Quartals nachträglich zu verbessern. Dies führte im Ergebnis zur Generierung von acht nicht mit Leistungen unterlegten Scheingeschäften im Oktober 2000 über rund 6 Mio. EUR (DM12.285.030,00) bei der operativ tätigen I. S. & S. GmbH & Co. KG durch den Beklagten zu 3) gemeinsam mit den Beklagten zu 2), 4) und 5). Diese Luft-Buchungen durch Scheinrechnungen zu acht fingierten I.-Leistungen wurden in dem Bereich „Website Management“ mit den Segmenten „Hosting“ und „Integrated Solutions“ generiert, die als Kernsegmente der I. angesehen wurden. Die Beklagten zu 1) und 3) haben auch nicht in Abrede genommen, dass die Scheingeschäfte die Verschleierung eines Umsatzknicks erreichen sollten, um bei der Klägerin den unrichtigen Eindruck zu erwecken, die I. sei ein Wachstumsunternehmen der IT-Branche, und zwar ein Wachstumsunternehmen in dem Sinne, dass es unaufhörlich – also auch im III. Quartal 2000 – „stark in den Kernsegmenten“ wachse (vgl. Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000, Anlage 15 zum Schriftsatz vom 27.05.2011). Die Luft-Buchungen zum Ende des dritten Quartals 2000 und die hierdurch unzutreffenden Umsatz- und Ertragszahlen sind ferner überwiegend – in Gesamthöhe von DM 9.119.400 (≈ € 4.662.675) – auch in den Konzern-Jahresabschluss sowie in den Konzernlagebericht der I. zum 31. Dezember 2000 eingegangen. Diese Zahlen wurden der kaufinteressierten Klägerin u.a. in Management-Präsentationen (09.11.2000) und im Datenraum für die Due-Diligence (ab 13.11.2000) präsentiert nebst den Geschäftszielen bis 2001 und mit einer Liste der angeblichen Schlüsselkunden nebst den hierzu fingierten Umsätzen (vgl. Anlage CC1/22). Die dadurch manipulierten Zahlenwerke wurden zudem unmittelbar vor Abschluss des Kaufvertrages zum Gegenstand einer „Ad hoc“-Mitteilung vom 28.11.2000 gemacht, mit der über die gesamte Geschäftstätigkeit der I. des dritten Quartals und der ersten neun Monate des Jahres 2000 an die Börse berichtet wurde (Anlage 15 zum Schriftsatz vom 27.05.2011). Am Tag darauf beschloss die Klägerin, ein Kaufangebot für die I. abzugeben. Die Richtigkeit der Zahlenwerke garantierte die Verkäuferseite in Garantieerklärungen im Rahmen des Kaufvertrages vom 19.12.2000 (betr. Klausel 4.7.3 („Books“), Klausel 4.7.4 (b) („Business Plan“) und die Klausel 4.7.4 (c) („Financial Results“), in der speziell die Korrektheit des konsolidierten Konzern-Zwischenabschlusses für das dritte Quartal des Jahres 2000 garantiert wurde. Diese Garantien wurden ihrerseits erneut bei Leistungsaustausch am 30.01.2001 bestätigt.
b) Diese vorstehenden von der Klägerin in der Klageschrift und unter Bezugnahme auf die Feststellungen der Strafkammer vorgetragenen, vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlungen der Beklagten haben die Beklagten zu 1) und 3) in der Sache nicht in Abrede gestellt. Soweit die Beklagten zu 1) und 3) anfänglich behauptet haben (Schriftsatz vom 21.06.2011, dort S. 43), dass die Verbuchung der Scheinumsätze im III. Quartal bilanzrechtlich zulässig gewesen sei und sich auf ein Gutachten der BDO vom 21.9.2005 beziehen (vgl. Anlage B 44), ist dies unsubstantiiert. Denn das Gutachten geht von einer gänzlich anderen Tatsachengrundlage aus. In dem in Bezug genommenen BDO-Gutachten wird nämlich für die Beurteilung unterstellt, dass die in Rede stehenden Leistungen seitens der I. erbracht worden seien (vgl. Anlage B 44, dort S. 1). Dies war jedoch vorliegend gerade nicht der Fall, denn die Scheinumsätze waren unstreitig nicht mit Leistungen unterlegt, lediglich die Zahlungsströme waren weitgehend erfolgt. Ohnehin haben die Beklagten zu 1) und 3) diesen Vortrag anschließend nicht wieder aufgegriffen, sondern die Diktion der „nicht leistungsunterlegten Umsätze“ übernommen und diese damit im Grunde unstreitig gestellt.
c) Soweit die Beklagten zu 1) und 3) einwenden, die Klägerin sei vom Beklagten zu 3) über die Unrichtigkeit der Zahlen aufgeklärt worden, so dass es in diesem Zusammenhang schon an einer Schädigung fehle, bleibt dieser Vortrag vage und nicht hinreichend substantiiert.
aa) Die Beklagten zu 1) und 3) haben vorgetragen, dass der Beklagte zu 3) den zwischenzeitlich verstorbenen C. H. in dem Principal Meeting im Dezember 2000 umfassend über die nicht leistungsunterlegten Umsätze und die sich daraus ergebenden Scheingeschäfte aufgeklärt habe. Für eine Täuschung sei daher nach ihrer Auffassung kein Raum gewesen. Die Zeugen L. und W. hätten diesen Sachverhalt in ihren Zeugenaussagen bestätigt, indem sie bestätigten, dass der Beklagte zu 3) den Verhandlungsführer H. in einem Principal Meeting im Dezember 2000 auf „Buchhaltungsprobleme“ mit einem Volumen von DM 20 Mio. hingewiesen habe. Sie beziehen sich diesbezüglich auf die Feststellungen im Strafurteil vom 09.05.2008, dort. S. 352 oben.
bb) Dieser Vortrag der Beklagten, den die Klägerin im Übrigen bestritten hat, genügt den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag über die gebotene Aufklärung der Beklagtenseite nicht. Zum einen sind die Behauptungen der Beklagten, dass auf „Buchhaltungsprobleme“ mit einem Volumen von DM 20 Mio. hingewiesen worden sei, keine geeignete Tatsachengrundlage für die gebotene Aufklärung, da diese Behauptungen zu vage und zu wenig konkret sind. Zum anderen tragen die in Bezug genommenen Feststellungen der Strafkammer die Tatsachenbehauptung der Beklagten gerade nicht. Denn aus dem Strafurteil ergibt sich gerade keine Aufklärung über Umsätze betreffend das Kernsegment „Website Management“ bestehend aus den Segmenten Hosting und Integrated Solutions, Systems & S. (vgl. Strafurteil, Anlage CC 52, dort S. 352). Auch welches Quartal betroffen sei, war selbst dem zitierten Zeugen L. unklar. Erschwerend kommt hinzu, dass die (zitierten) angeblichen Hinweise des Beklagten zu 3) nicht zur Aufklärung, sondern ihrerseits weiter zur Verschleierung beigetragen haben, weil sie nämlich von dem eigentlichen Kern des Problems einer bewussten und gezielten Umsatzmanipulation abgelenkt haben. Denn auch in der von den Beklagten zu 1) und 3) in Bezug genommenen Passage des Strafurteils heißt es vielmehr:
„Der Zeuge L. hat im Übrigen zwar erklärt, dass es seiner Erinnerung nach ein Meeting gegeben habe, an dem nur der Angeklagte Falk, er (L.) und für E. deren zwischenzeitlich verstorbener Verhandlungsführer H. teilgenommen habe. Im Rahmen dieses Treffens, das nach Vorlage der Zahlen für das dritte Quartal 2000 durchgeführt worden sei, habe Falk auf Buchhaltungsprobleme mit einen Volumen von DM 20 Millionen hingewiesen. Insoweit bestünden Unsicherheiten in Bezug auf die Umsatzerkennung und das Timing, die auf das rasche Wachstum der I. und die vielen kürzlich getätigten Unternehmenszukäufe zurückzuführen seien.“
Nach dem unstreitigen Sachverhalt gab es jedoch gerade keine „Buchhaltungsprobleme“ und auch keine „Unsicherheiten in Bezug auf die Umsatzerkennung und das Timing“; diese waren auch nicht auf das „rasche Wachstum der I. und die vielen kürzlich getätigten Unternehmenszukäufe zurückzuführen“ (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 03.08.2012, dort S. 12). Vielmehr handelte es sich um gezielte und bewusste Umsatzmanipulationen des Topmanagements der I. und der Anteilseignerseite, um die Geschichte eines unablässigen Wachstums der I. vorzutäuschen. Zu dieser Aufklärung hätte also nicht der Hinweis auf angebliche „Buchhaltungsprobleme“ gehört, sondern der Hinweis auf gezielte Manipulationen durch das Topmanagement. Schließlich wäre eine solche Aufklärung ohnehin überholt durch die nachfolgende Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000 die der Richtigkeit der Zahlen einen neuen Glanz verlieh und ferner die selbständigen Garantieversprechen, dass eben alles doch seine Ordnung habe. Gerade letztere dienten der Ausräumung eines jeden noch bestehenden Zweifels an der Richtigkeit der Umsatzzahlen – und führten auch dazu.
2. Der Klägerin ist auch ein Schaden durch diese Schädigungshandlung zugefügt worden, nämlich in Form der ungewollten Verbindlichkeit des Aktienkauf-Tauschvertrages vom 19.11.2000.
a) Wie bereits ausgeführt, stellt § 826 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, NJW 2005, 2450, 2451 – EM.TV; NJW 2004, 2668, 2669 – Infomatec). Damit unterscheidet sich der Tatbestand des § 826 BGB deutlich von dem des § 823 Abs. 1 BGB, der auf die Verletzung absoluter Rechte abstellt – wozu im Übrigen das Vermögen als solches bekanntlich nicht gehört (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflg. 2012, § 823 Rdnr. 11). Die Verletzungshandlung im Sinne des § 826 BGB führt im Falle der Ursächlichkeit für den Kaufentschluss des potentiellen Aktienerwerbers diesem gegenüber zu einer grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB (BGH, NZG 2008, 386, 387 – ComRoad VIII; NJW 2004, 2664 – Infomatec I; NJW 2004, 2971 – Infomatec II). An das Vorliegen eines Schadens sind daher keine gesteigerten Anforderungen zu stellen; die Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit stellt vielmehr eine eigene Fallgruppe im Rahmen des § 826 BGB dar. Dies ist hier vorliegend der Abschluss des Kaufvertrages über 75% der Aktien der I.. Soweit die Beklagten behauptet haben, die Klägerin habe den Abschluss des Kaufvertrages gleichwohl „mit allen Mitteln“ gewollt (Schriftsatz vom 03.08.2012, dort S. 27), ist dies allein eine Frage der Kausalität (dazu nachfolgend unter 4.).
b) Das – strafrechtliche – Abgrenzungskriterium eines „persönlichen Schadenseinschlags“ ist für den zivilrechtlichen Tatbestand des § 826 BGB weder anwendbar noch erforderlich. Allerdings wäre ein persönlicher Schadenseinschlag ohnehin im vorliegenden Fall zu bejahen.
Im Einzelnen:
aa) Soweit die Beklagten meinen, das Vorliegen eines persönlichen Schadenseinschlags sei auch im Rahmen des zivilrechtlichen Anspruchs aus § 826 BGB relevant und dass auch im Zivilrecht daran enge Anforderungen zu stellen seien und sich insoweit auf die Rechtsprechung der Strafsenate des BGH (vgl. Beschluss vom 16.08.1961, 4 StR 166/61 – BGHSt 16, 321 ff. – Melkmaschine) beziehen, folgt die Kammer dem nicht. Denn § 826 BGB sanktioniert die sittenwidrige Täuschung an sich. Das Kriterium des persönlichen Schadenseinschlags entstammt, wie auch die Rechtsprechungsnachweise der Beklagten zeigen, aus dem Strafrecht. Dies ist ggf. auf den Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB zu übertragen, da dort die Verletzung des Schutzgesetzes selbst Tatbestandsvoraussetzung ist. Anders der Tatbestand des § 826 BGB: Hier geht es um die objektive Sittenwidrigkeit des Handelns des Schädigers und die besondere Verwerflichkeit seines Tuns. Besteht der Schaden in der sittenwidrigen Herbeiführung eines Vertrages, richtet sich der Anspruch auf die Rückabwicklung des Vertrages (BGH, NZG 2008, 386, 387 – ComRoad VIII; NJW 2004, 2664 – Infomatec I; NJW 2004, 2971 – Infomatec II). Brauchbarkeitserwägungen des täuschungsbedingt Erworbenen sind nicht anzustellen, weil das Korrektiv im Falle des § 826 BGB bereits das Erfordernis des vorsätzlich sittenwidrigen Handelns als Tatbestandsvoraussetzung ist. Daher verbietet sich im Grunde jede Berücksichtigung einer etwaigen objektiven und/oder subjektiven Brauchbarkeit des Kaufgegenstandes.
bb) Allerdings wäre ein persönlicher Schadenseinschlag nach Auffassung der erkennenden Kammer ohnehin im vorliegenden Fall zu bejahen. Denn die Klägerin hat ein für den von ihr beabsichtigten und zur Vertragsgrundlage gemachten Zweck unbrauchbares aliud erworben. Die I. war gerade nicht das Wachstumsunternehmen, als das es der Klägerin angepriesen worden war und das die Klägerin hatte erwerben wollen. Zwar war die I. über das gesamte Geschäftsjahr 2000 gesehen noch ein wachsendes Unternehmen, weil auch bei korrekter Bilanzierung ein Umsatzwachstum zum Vorjahr ausgewiesen werden konnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob in Zeiten des Neuen Marktes für die Einordnung eines Unternehmens als Wachstumsunternehmen nicht wachsende Umsatzzahlen oder gar wachsende Gewinne entscheidend gewesen seien, sondern die Innovationskraft, das Know-how oder das „immaterielle Vermögen“. I. mag insoweit auch nach einschlägigen Definitionen noch als „Wachstumsunternehmen“, vielleicht sogar noch mit weiterem Wachstumspotential angesehen werden können (vgl. Klagerwiderung der Beklagten zu 1) und 3) vom 22.11.2011, dort S. 5ff., 13 ff. und Schriftsatz vom 03.08.2012, dort S. 27 ff.). Es war jedoch nicht das Wachstumsunternehmen, als das es von der Verkäuferseite angepriesen worden war. Insoweit spielten die von den Beklagten zu 1) und 3) ins Feld geführten Paradoxien des Neuen Marktes keine Rolle. Denn der Klägerin wurde die I. als ein „Wachstumsunternehmen“ in dem Sinne angepriesen, das von Quartal zu Quartal (2000) bezogen auf den Umsatz wuchs, das im III. Quartal 2000 „stark“ in den Kernsegmenten gewachsen ist und das im II. Quartal 2001 die Gewinnschwelle erreichen sollte. Und dies stimmte nicht. In Wahrheit gab es nämlich einen Umsatzknick, weil (zumindest) die wahren Umsätze des III. Quartals unter denen des II. Quartals lagen, mithin also rückläufig waren. In Wahrheit wurden die Verluste nicht reduziert, so dass das Erreichen der Gewinnschwelle in weitere Ferne rückte. Bei den streitgegenständlichen Täuschungshandlungen handelte es sich zudem gerade nicht um vernachlässigenswerte Bilanzierungsfehler der Buchhaltungsebene, sondern gezielte und planmäßige Umsatzmanipulation durch das Topmanagement mit dem Zweck des (best-)möglichen Unternehmensverkaufs. Die Strafkammer hatte sich zwar – bezüglich des Tatbestandes des § 263 StGB – auf den Standpunkt gestellt, einen Schaden nicht feststellen zu können und daher nur wegen versuchten Betruges verurteilt. An diese Bewertung ist die erkennende Zivilkammer jedoch nicht gebunden. Hierin sieht sich die Kammer durch den BGH bestätigt, der in der strafrechtlichen Revisionsentscheidung betreffend den Beklagten zu 3) ausgeführt hat, dass der Erwerb der I. sehr wohl ein für die Klägerin unbrauchbares aliud darstellte (Revisionsbeschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2010 – Az.: 1 StR 245/09, Anlage 4 zum Schriftsatz vom 27.05.2011), nämlich:
„Ein Vermögensschaden – hier in Form des persönlichen Schadenseinschlags – liegt deshalb nahe, weil die Käuferin der I. AG, die E. plc., deutlich erkennbar zum Ausdruck brachte, ein Wachstumsunternehmen erwerben zu wollen, um auf dem europäischen Festland Fuß zu fassen. Bei ihrer Kaufentscheidung für die I. AG kam es deshalb entscheidend auf deren steigende Umsatzentwicklung im Jahr 2000 an. Die von den Angeklagten mehrfach schriftlich als richtig zugesicherten, indes nach oben manipulierten Quartalszahlen waren ausschlaggebend für die Erwartung der Verantwortlichen der E. plc., dieses strategische Ziel erreichen zu können. Zudem sollten die Geschäftszahlen des zu übernehmenden Unternehmens gegenüber dem Finanzmarkt als Beleg für die Wachstumsstrategie der E. plc. dienen. Deshalb hätten – so die Feststellungen – die damaligen Entscheidungsträger der E. plc. im Falle der Kenntnis von den erfolgten Manipulationen an den Umsatzzahlen die Mehrheitsbeteiligung an der I. AG „nicht etwa nur zu anderen Bedingungen, sondern gar nicht erworben“ (UA S. 395).
Weiter hatte der Strafsenat ausgeführt:
„Der Erwerb eines Unternehmens ,mit manipulierten Bilanzen und kriminellen Vorstandsmitgliedern’ hätte sich insbesondere unter strategischen Gesichtspunkten als eine „völlig verfehlte Akquisitionspolitik” dargestellt (UA S. 395), was sich dann auch im weiteren Verlauf bewahrheitete. Weil die Käuferin somit gerade kein Wachstumsunternehmen erwarb, erlangte sie nicht nur ein ‚minus’, sondern ein für sie unbrauchbares ‚aliud’.“
Dem schließt sich die Kammer vollumfänglich an. Es liegt auf der Hand, dass der Erwerb des Unternehmens „mit manipulierten Bilanzen und kriminellen Vorstandsmitgliedern“ eine völlig verfehlte Akquisitionspolitik gewesen wäre.
cc) Hierin liegt entgegen der Auffassung der Beklagten auch kein Zirkelschluss. Denn die Beklagten übersehen, dass sich dieser Befund eben nicht darin erschöpft anzunehmen, dass die verfehlte Akquisitionspolitik darin begründet liege, dass von Betrügern gekauft würde, sondern er beruht vielmehr darauf, dass hier der Makel voll auf das Kaufobjekt selbst durchgeschlagen ist. Denn nicht (nur) die ihre Aktien verkaufenden Anteilseigner handelten sittenwidrig schädigend, sondern das Topmanagement des Kaufobjekts selbst handelte in einer konzertierten Aktion betrügerisch, so dass das Kaufobjekt selbst zu einem verfehlten Akquisitionsobjekt wurde. Es bestand folglich ein „Integritätsmangel“ des Kaufgegenstandes, was ihn unbrauchbar machte. Dem steht auch nicht entgegen, dass ohnehin von Anfang an beabsichtigt gewesen sein mag, dass der Beklagten zu 3) das gekaufte Unternehmen verlassen sollte. Denn es bliebe (und blieb) auch dann ein Unternehmen zurück, dass sich gerade nicht auf dem Wachstumspfad befand, wie es vom seinerzeitigen Topmanagement der Klägerin, den übrigen Interessen, den Marktbeobachtern und Analysten und letztlich der gesamten Öffentlichkeit „verkauft“ worden war. Es bliebe (und blieb) ein Unternehmen zurück, dessen Publikationen an die breite Öffentlichkeit bewusst und gezielt falsch gewesen sind. Die Erwerberin stand also nicht nur vor der Situation, der Öffentlichkeit mitteilen zu müssen, dass es „Buchhaltungsprobleme“ gegeben habe und es bei Umsätzen „infolge von Abgrenzungsproblemen und des raschen Wachstums“ zu Unsicherheiten oder Unrichtigkeiten gekommen sei. Sondern die Erwerberin stand vielmehr vor der katastrophalen Situation, den Marktbeobachtern und Analysten und der gesamten Öffentlichkeit mitteilen zu müssen, dass die zuletzt per Ad-hoc-Mitteilung gemeldeten Zahlen aufgrund bewusster und gezielter Manipulationen des (bisherigen) Topmanagements falsch gewesen seien und dass die I. im III. Quartal 2000 nicht stark in den Kernsegmenten gewachsen sei, sondern geschrumpft. Die Belastung mit einer solchen Kauf-Verbindlichkeit ist für einen vernünftig denkenden Investor ersichtlich eine Ungewollte.
dd) Geradezu grotesk ist vor diesem Hintergrund die Behauptung der Beklagten zu 1) und 3), dass ein Unternehmen, in dem Verfehlungen ruchbar werden, häufig sogar ein besonders geeignetes Akquisitionsobjekt sei, weil sich in einer solchen Situation die Möglichkeit ergebe, besonders attraktive Übernahmekonditionen zu verhandeln. Denn den Beklagten lassen dabei vollständig außer Betracht, dass der Klägerin nicht ausdrücklich ein schwächelndes IT-Unternehmen mit gefälschten Bilanzen und falschen Ad-hoc-Mitteilungen und einem kriminellen Vorstand angeboten worden war, sondern das genaue Gegenteil, nämlich ein sauberes, organisch wachsendes „Wachstumsunternehmen“. Die E..-GmbH hat u.U. ein solches bewusstes „Schnäppchen“ bei dem Herauskaufen aus der Insolvenzmasse gemacht, die Klägerin hatte es jedenfalls ersichtlich nicht.
c) Diesen Schaden hat auch die Klägerin selbst und unmittelbar im Sinne einer „ungewollten Verpflichtung“ erlitten, da sie selbst Opfer der deliktisch-sittenwidrigen Handlungen der Beklagten war. Sie war zudem wirtschaftlich gesehen die Käuferin. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen unter I. verwiesen. Unerheblich ist mit dem Vorstehenden auch der Einwand der Beklagten zu 1) und 3), dass es an einem Schaden nach der sog. Differenzhypothese fehle, weil angeblich keine Differenz in Form des Unterschiedsbetrags zwischen dem tatsächlich gezahlten Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem (Publizitäts-)Verhalten gebildet hätte, bestünde. Denn nach § 826 BGB kann der Geschädigte eben nicht etwa nur den Differenzschaden in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten gebildet hätte, verlangen; sondern vielmehr Naturalrestitution in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Aktien oder – sofern diese wegen zwischenzeitlicher Veräußerung nicht mehr vorhanden sind – gegen Anrechnung des an ihre Stelle getretenen Veräußerungspreises beanspruchen (BGH, NJW 2005, 2450, 2451 – EM.TV). Irrelevant ist vor diesem Hintergrund daher, welchen Wert die I. ohne die manipulierten Umsätze gehabt habe.
3. Die Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit „Kaufvertrag“ ist auch kausal auf die Schädigungshandlung der Beklagten zurückzuführen.
a) Die Schädigungshandlungen, von den planmäßigen acht „Scheingeschäften“ bis zur unrichtigen Ad-hoc-Mitteilung und den unzutreffenden Garantien stehen mit dem Schaden in Form der ungewollten Verbindlichkeit im Sinne des § 826 BGB in einem Kausalverhältnis. Es handelt sich um einen äquivalent- und adäquat-kausalen Kausalverlauf, der auch vom Schutzzweck der Norm umfasst wird.
aa) Nach der Äquivalenztheorie ist kausal jedes Ereignis, das nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele, conditio sine qua non (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflg. 2012, Vorb v § 249 Rdnr. 25).
(1) Die Beklagten zu 1) und 3) meinen, dass die Täuschungshandlung(en) keine Bedingung für den Erfolgseintritt, also hier den Vertragsabschluss, gewesen sei(en). Während die Klägerin darauf abstellt, dass es nicht auf die Frage nach den Folgen hypothetischer Kenntnis von „weniger Umsatz“ ankäme, sondern auf die Frage der Folgen hypothetischer Kenntnis von strafbaren Scheingeschäften und Manipulationen auf Vorstandsebene, meinen die Beklagten zu 1) und 3), dass es allein auf die Frage ankäme, ob die Klägerin den Vertrag auch geschlossen hätte, wenn sie ohne das behauptete Täuschungsgeschehen einen zutreffenden Eindruck von den Umsätzen im III. Quartal 2000 gehabt hätte. Genau dies folge auch aus dem „EM.TV“-Urteil des BGH (NJW 2005, 2450). Die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung bestünde lediglich darin, originär wahrheitsgemäße Angaben zu tätigen und nicht etwa, über angebliche Bilanzmanipulationen und Fehlaussagen aufzuklären.
(2) Die von den Beklagten zu 1) und 3) aufgeworfene Kausalitätsfrage geht an der Natur des vorliegenden Falles vorbei. Denn die Kausalitätsfrage lässt sich entgegen ihrer Auffassung gerade nicht darauf reduzieren, ob die Klägerin auch dann gekauft hätte, wenn I. ein paar Millionen weniger Umsatz gehabt hätte, als vorgetäuscht worden war und ggf. nur versucht hätte, den Preis zu reduzieren. Die Beklagten zu 1) und 3) sehen als Beleg hierfür, dass die Kaufpreisanpassungsklausel in Ziffern 1.5.2 bis 1.5.6 des Kaufvertrages zeigen würde, dass der Umsatz in 2000 nicht für das „Ob“, sondern nur für das „Wie“ des Vertrages von Bedeutung gewesen sei. Eine Reduzierung der Kausalitätsfrage auf eine Kenntnis der tatsächlichen Umsatzzahlen des III. Quartals 2000 geht jedoch an der Sache vorbei. Denn es ging hier, um es nochmal zu sagen, um mehr als nur um die Korrektur von ein paar Millionen fehlenden Umsatzes über den Kaufpreis, sondern darum, dass vorliegend das Top-Management einer börsennotierten Aktiengesellschaft höchstpersönlich deren Quartalszahlen manipuliert hatte, also dass auf höchster Vorstandsebene vorsätzlich getäuscht und betrogen wurde. Grundlage der haftungsbegründenden Kausalität ist folglich die Täuschung der Klägerin über das Bestehen gezielter, planmäßiger Umsatzmanipulationen, der damit verbundenen kriminellen Energie des Topmanagements des Kaufobjekts und schließlich der auf das Kaufobjekt selbst durchschlagende Makel, überhaupt nicht das Wachstumsunternehmen gewesen zu sein, als das es angepriesen worden war. Die Klägerin war eine ungewollte Verbindlichkeit eingegangen. Sie war zudem gezwungen, öffentlich die bisher bilanzierten und publizierten Zahlen und (Ad-hoc-)Meldungen zu korrigieren und obendrein das betrügerische Komplott des Topmanagements zu offenbaren; beides Umstände, die ganz unweigerlich erhebliche Imageverluste mit sich führen. Dass es der Klägerin daneben gerade auch um die Umsatzzahlen für das III. Quartal 2000 ging, die den Nachweis für das stetige, organische Wachstums erbringen sollten und das Erreichen der Gewinnschwelle im II. Quartal 2001 und dass dies für die Kaufentscheidung der Klägerin von Relevanz war, belegen die diversen Nachfragen der Klägerin und ihres Beraterteams, das Bitten um Garantien, die Vereinbarung von Preisanpassungsklauseln und der zeitliche Zusammenhang mit der Ad-hoc-Mitteilung.
(3) Die von den Beklagten zu 1) und 3) aufgeworfene Kausalitätsfrage geht auch deswegen an der Natur des vorliegenden Falles vorbei, weil hier nicht nur eine einzelne Täuschungshandlung in Rede steht, wie etwa eine unrichtige Ad-hoc-Mitteilung, sondern eine ganze Kette einer Mehrzahl aufeinander aufbauender Täuschungshandlungen, die (überwiegend) gegenüber der Klägerin vorgenommen worden waren. Die Kammer steht daher hier nicht vor der mitunter schwierigen Abgrenzungsfrage, auf welcher Faktengrundlage, insbesondere aufgrund welcher Informationen und Unternehmensmitteilungen der geschädigte (Privat-)Anleger eine Anlageentscheidung getroffen hat und ob er von der einen schadensbegründenden unrichtigen Ad-hoc-Mitteilung überhaupt Kenntnis hatte – weshalb die Rechtsprechung in solchen Fällen auf das Indiz der unmittelbaren zeitlichen Nähe abstellt (vgl. BGH, NJW 2005, 2450, 2453 – EM.TV; dazu unten unter b). Sondern die Kette der gegenüber der Klägerin vorgenommen Täuschungshandlungen beginnt bei den Umsatzmanipulationen selbst, setzt sich fort über die Schaffung einer diese Manipulationen verschleiernden Papierlage und die unrichtigen Daten im Datenraum der Due-Diligence bis hin zu der unwahren Ad-hoc-Mitteilung und den unwahren Garantien bei Vertragsschluss und bei Leistungsaustausch. Wie die Beklagten an anderer Stelle zu Recht anmerken, geht es um einen Unternehmenskauf mit einem dreistelligen Millionen-Transaktionswert, der von einer Vielzahl von Beratern begleitet und gestaltet wurde. Diese Kette von Täuschungshandlungen von den Scheingeschäften und Manipulationen auf Vorstandsebene kann gerade nicht hinweg gedacht werden, ohne dass der tatbestandliche Erfolg entfiele. Jede einzelne Täuschungshandlung wäre Bedingung genug; in ihrer Gesamtheit begründen sie nicht nur eine ungewollte Verbindlichkeit, sondern, wie bereits ausgeführt, ein für die Klägerin unbrauchbares aliud.
bb) Der eingetretene Schaden beruht auch adäquat-kausal auf den Schädigungshandlungen und ist vom Schutzzweck der Norm umfasst.
(1) Die Adäquanztheorie dient der Ausgrenzung derjenigen Kausalverläufe, die dem Schädiger billigerweise rechtlich nicht mehr zugerechnet werden können (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflg. 2012, Vorb v § 249 Rdnr. 26). Ausgeschieden werden hier gänzlich unwahrscheinliche Kausalverläufe (Palandt, aaO.). Auf einen solchen können sich die Beklagten ersichtlich nicht berufen. Es war nicht nur vorhersehbar, sondern auch bezweckt und gewollt, dass die Klägerin sich aufgrund der Schädigungshandlungen für den endgültigen Abschluss des Unternehmenskaufvertrages und die daraus resultierende ungewollte Verbindlichkeit im Sinne des § 826 BGB entschied. Denn die Klägerin war individualisierte Adressatin der einzelnen unwahren Dokumente, Auskünfte und (Garantie-)Versprechen im Zusammenhang des I.-Verkaufs. Der täuschungsbedingte Abschluss des Kaufvertrages stellt nach der allgemeinen Lebenserfahrung einen ganz gewöhnlichen Kausalverlauf dar.
(2) Keine Zweifel bestehen auch Sicht der Kammer auch daran, dass der eingetretene Schaden unter den Schutzzweck der Norm des § 826 BGB fällt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Nachteile handelt, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden ist (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflg. 2010, Vorb v § 249 Rdnr. 29). § 826 BGB will vor vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungen des Vermögens schützen, insbesondere, wie die einschlägige Rechtsprechung zeigt (vgl. nur BGH, NJW 2005, 2450, 2451 – EM.TV; NJW 2004, 2668, 2669 – Infomatec), vor der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit. Nach ihrem Zweck bildet die Vorschrift daher auch eine Art deliktische Generalklausel (Palandt-Sprau, BGB, 69. Auflg. 2010, § 826 Rdnr. 1).
b) Die Klägerin kann sich ferner zur Begründung der Kausalität der Schädigungshandlungen für die Eingehung der ungewollten Verbindlichkeit auf die Indizwirkung der unmittelbaren zeitlichen Nähe zwischen der unwahren Ad-hoc-Mitteilung vom 28.11.2000 und der Entscheidung zur Abgabe eines Kaufangebots vom 29.11.2000 berufen.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH begründet das Zeitmoment der Nähe eines Kaufentschlusses eines Anlegers zu einer unrichtigen Ad-hoc-Mitteilung (zumindest) eine Anfangswahrscheinlichkeit (BGH, NJW 2005, 2450, 2453 – EM.TV). Bei Kleinanlegern indiziert nach der Rechtsprechung die zeitliche Nähe zwischen unrichtiger Ad-hoc-Mitteilung und Kauf – als objektive Anknüpfungspunkt für eine innere Tatsache – eine Ursächlichkeit für den Kaufentschluss.
bb) Der Beklagten ist zuzugestehen, dass im Falle eines Unternehmenskaufes mit einem dreistelligen Millionen-Transaktionswert dem Interessenten ein größeres Bündel an Informationen als relevante Entscheidungsgrundlage zur Verfügung steht, als einem gewöhnlichen Anleger. Die Indizwirkung der zeitlichen Nähe greift aber auch in einem solchen Fall wieder ein, wenn – wie hier – die Interessentin im Rahmen der Due-Diligence (vermeintlich) in vertrauliche Betriebsinterna, wie noch unveröffentlichte Umsatzzahlen und Finanzplanungen, eingeweiht wird und diese Daten dann in einer Ad-hoc-Mitteilung an die Gesamtheit der Marktbeobachter, Analysten und die breite Öffentlichkeit publiziert werden und damit eine noch höhere Glaubwürdigkeit erlangen. Entscheidet sich dann die Interessentin – wie hier – am Tag nach Veröffentlichung dieser Ad-hoc-Mitteilung für die Abgabe eines Kaufangebots, greift schon die Indizwirkung der zeitlichen Nähe wieder ein. Hinzu kommt, dass nach dem unstreitigen Sachverhalt die Ad-hoc-Mitteilung nicht nur ein Indiz darstellt, sondern eine Bedingung der Klägerin war, bevor sie ein Angebot abgeben wollte. Denn die Klägerin wollte bewusst über die Abgabe eines endgültigen Angebots erst am 29. November 2000 und damit nach einer Veröffentlichung der offiziellen Quartalszahlen, die für den 28. November 2000 vorgesehen war, entscheiden, nachdem ihr nämlich die vorläufigen Geschäftszahlen des dritten Quartals am 21. November 2000 erst mit mehrtägiger Verspätung gegenüber der ursprünglichen Zeitplanung mitgeteilt worden waren. Der Klägerin ging es damit ersichtlich um die noch höhere Glaubwürdigkeit einer öffentlichen Ad-hoc-Mitteilung gegenüber den lediglich vertraulich mitgeteilten Daten.
c) Die Behauptung der Beklagten zu 1) und 3), dass der eingetretene Schaden ihnen nicht zuzurechnen sei, weil sich die Klägerin hypothetischer Weise auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht beratungskonform verhalten hätte und gleichwohl den Kaufvertrag eingegangen wäre, ist durch nichts belegt.
aa) Für dieses Vorbringen, das unter den Aspekt des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu fassen ist, trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast. (vgl. BGH, NJW 2006, 2767, 2769). Bei Fällen des rechtmäßigen Alternativverhaltens wird nicht die Kausalität in Frage gestellt, sondern lediglich die Schadenszurechnung begrenzt (vgl. BGH, NJW 2003, 295, 296). Dabei ist zu beachten, dass die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten nur dann beachtlich ist, wenn der Schädiger bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg herbeigeführt hätte; dass er ihn lediglich hätte herbeiführen können, reicht regelmäßig nicht (BGH, NJW 1993, 520, 522 m.w.N.). Der Schädiger kann sich also nicht damit verteidigen, dass bei einem rechtmäßigen Vorgehen der Schaden möglicherweise gleichfalls entstanden wäre (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflg. 2012, Vorbem v § 249 Rdnr. 66).
bb) Das Vorbringen der Beklagten zu 1) und 3) genügt diesen Voraussetzungen nicht. Die Beklagten zu 1) und 3) haben nicht den hinreichenden Beweis angetreten, dass die Klägerin – erfahrungswidrig – die Transaktion ausnahmsweise gleichwohl durchgeführt hätte, wenn sie erfahren hätte, dass gezielte und planmäßige Umsatzmanipulationen vorgenommen worden waren und es eben nicht nur vernachlässigbare Bilanzierungsfehler gegeben habe. Soweit die Beklagten zu 1) und 3) darauf verweisen, dass die Klägerin trotz Unstimmigkeiten, die die Due Diligence aufgezeigt hätte, auf den Abschluss des Vertrages noch im Dezember 2000 gedrängt habe, ist dies zur Begründung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens ungeeignet. Denn selbst wenn, was zwischen den Parteien streitig ist, die Klägerin ernsthafte Anzeichen auf Unstimmigkeiten entdeckt haben sollte, wäre dies nicht einmal ansatzweise gleichbedeutend mit der Kenntnis von einer gezielten Kette von Täuschungshandlungen der Beklagten. Hätte die Klägerin erfahren, dass für sie und ihre Berater im Rahmen der Due-Diligence eine ganze Welt von Scheindokumenten errichtet worden ist, hätte nicht nur sie, sondern niemand diesen Kauf getätigt. Auch der Umstand, dass etwa von vornherein geplant gewesen sei, insbesondere den Beklagten zu 3) als Vorstand abzuberufen, so dass es der Klägerin nicht entscheidend auf die Kontinuität des Managements angekommen sei (Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 03.08.2012, dort S. 21), ändert an der Kausalität der Schädigungshandlungen im Sinne der Äquivalenztheorie nichts. Wie bereits oben unter 2. b) cc) ausgeführt, bleibt (und blieb) das Kaufobjekt I. gleichwohl selbst makelbehaftet und ungeeignet.
cc) Die Kammer hält es daher mit dem BGH für überzeugend, dass „die damaligen Entscheidungsträger der E. plc. im Falle der Kenntnis von den erfolgten Manipulationen an den Umsatzzahlen die Mehrheitsbeteiligung an der I. AG „nicht etwa nur zu anderen Bedingungen, sondern gar nicht erworben“ hätte (vgl. Revisionsbeschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2010 – Az.: 1 StR 245/09, Anlage 4 zum Schriftsatz vom 27.05.2011). Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) und 3) erschöpft sich eine solche Betrachtungsweise auch gerade nicht darin anzunehmen, dass die verfehlte Akquisitionspolitik schon darin begründet liege, dass von Betrügern gekauft würde. Die Kette von Täuschungshandlungen der Beklagten wirkte sich vielmehr zu einem Makel des Kaufgegenstandes selbst aus. Denn die Täuschungshandlungen begründeten, wie gesagt, einen „Integritätsmangel“ des Kaufgegenstandes selbst. Der Kaufgegenstand war nämlich ein Unternehmen, dessen Publikationen an die Marktbeobachter und Analysten und die gesamten Öffentlichkeit gewusst und gezielt falsch gewesen sind. Die Erwerberin stand mithin vor einer katastrophalen Situation des Kaufgegenstandes selbst.
dd) Ein Beleg für ein Schadenseintritt auch im Falle eines rechtmäßigen Alternativverhaltens kann auch nicht im „Nach-Tatverhalten“ der geschädigten Klägerin vor Kenntniserlangung des planmäßigen Vorgehens der Beklagten gesehen werden. Denn die zunächst nach Kaufabschluss in Angriff genommene Umgestaltung und Integration des Kaufgegenstandes in das Unternehmen der Klägerin vermag den Zurechnungszusammenhang der einmal begründeten Kausalkette ebenso wenig zu unterbrechen, wie das von den Beklagten zu 1) und 3) ins Feld geführte Argument, dass die Klägerin die Akquisition anschließend zunächst als ein bedeutendes Puzzlestück vermarktet habe (Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 21.06.2011, dort S. 16 ff.). Denn dass die Klägerin bis zur Kenntniserlangung des planmäßigen Vorgehens der Beklagten sich nicht hatte vorstellen können, dass sie einem derartigen Komplott der Verkäuferseite aufgesessen ist, kann nicht zum Nachteil der Geschädigten gereichen. Selbiges gilt für die Behauptung der Beklagten zu 1) und 3), dass sich die Klägerin allein von langfristig strategischen Überlegungen zum Kaufentschluss bewogen habe. Es liegt auf der Hand, dass, wie die Strafkammer und der BGH zutreffend ausgeführt haben, „der Erwerb eines Unternehmens‚ mit manipulierten Bilanzen und kriminellen Vorstandsmitgliedern’ (hätte) sich insbesondere unter strategischen Gesichtspunkten als eine „völlig verfehlte Akquisitionspolitik” dargestellt [hätte]“ (BGH, Beschl. v. 14.07.2010 – Az.: 1 StR 245/09).
ee) Gänzlich ungeeignet als Beleg für ein die Beklagten entlastendes, rechtmäßiges Alternativverhalten ist die Bezugnahme auf die Vernehmung des damaligen Vorstandsvorsitzenden (CEO) der Klägerin, Herrn M. G. (vgl. Anlagen B 66 und B 67). Denn soweit sich die Beklagten hierdurch in ihre Behauptung belegt sehen, dass der Aktienkaufvertrag auch ohne die behauptete Täuschung zustande gekommen wäre, ist auch dies schon angesichts der zeitlichen Abfolge ungeeignet. Denn die in Bezug genommenen Angaben des G. entstammten aus dem Jahr 2003 und damit vor dem Zeitpunkt, an dem der Klägerin das Ausmaß und die Zielgerichtetheit der Täuschungen durch die Einsichtnahme in die Ermittlungsakten bekannt wurden. Ferner sind die Angaben des G. auch inhaltlich nicht geeignet zu widerlegen, dass die Klägerin sich beratungs- und lebenserfahrungskonform verhalten hätte und nachverhandelt oder vom Geschäft insgesamt Abstand genommen hätte. Denn aus diesen Vernehmungen ergibt sich schon selbst, dass die Klägerin „zumindest über den Preis neu verhandelt hätte, wenn bekannt gewesen wäre, dass die Umsätze entsprechend niedriger ausgefallen wären.“, es richtig sei, „dass der Umsatz eine wesentliche Relevanz hatte“ und es durchaus vorstellbar sei, „dass wenn es gravierende Unterschiede gegeben hätte, das gesamte Geschäft neu überdacht werden müssen.“
Selbst noch in Unkenntnis der gezielten Täuschungshandlungen hatte G. am 23.06.2003 (vgl. Anlage B66, dort S. 973) gesagt, dass „natürlich (waren) die Umsätze eine der Größe [waren], die für den Erwerb entscheidend waren. Aber um es deutlich zu sagen, wir erwarteten einen steigenden Umsatz. Im Nachhinein muss ich sagen, dass die Entwicklung der Umsätze der I. sehr enttäuschend waren. Wir hätten das Geschäft nicht gemacht, wenn wir diese Situation damals hätten vorhersehen können. Welche Faktoren letztlich dafür ausschlaggebend waren, nämlich ob der tatsächliche Wert des Unternehmens nicht dem festgestellten Wert entsprach, oder aber die Marktlage, ist schwer zu sagen.“ (vgl. Anlage B66, dort S. 974).
Schon dieses Vernehmungszitat ist nicht geeignet, den Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) zu stützen und einen Beleg dafür zu liefern, dass die Klägerin zumindest mit einiger Sicherheit bei rechtmäßigem (Alternativ-)Verhalten der Beklagten gleichwohl die Verbindlichkeit eingegangen wäre. Gänzlich in das Gegenteil verkehrt wird dies durch die von der Klägerin eingeführte eidesstattliche Versicherung eben dieses G. am 01.03.2004 nach Kenntniserlangung:
„As the CEO of E. plc at the time of the acquisition, I would not have supported proceeding with the acquisition if I had received the information that I. I. AG had conducted fictitious transactions and booked fictitious turnover. I am also convinced that the Board of E. plc would not have agreed to proceed with the acquisition.“ (vgl. eidesstattliche Versicherung von Herrn M. G., Anlagen CC 1/191 und CC 1/192).
d) Schließlich können sich die Beklagten auch auf etwaige Reserveursachen, wie das Platzen der sog. Dot.com-Blase, ebenso wenig berufen, wie auf die Behauptung, die Klägerin habe die Insolvenz der I. zu verantworten. Beide Argumente stehen der Schadenszurechnung nicht im Wege. Reserveursachen sind nach der Rechtsprechung für die Kausalitätsfrage unbeachtlich, ob eine Reserveursache für die Schadenszurechnung beachtlich ist und zu einer Entlastung des Schädigers führt, ist eine vom Gericht vorzunehmende Wertungsfrage (vgl. BGH, NJW 2006, 2767, 2769). Auch insoweit sind die Beklagten dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Schaden überhaupt aufgrund einer rechtlich beachtlichen Reserveursache in gleicher Weise eingetreten wäre. Denn nach anerkannten schadensrechtlichen Grundsätzen hat derjenige, der für den Schaden in Anspruch genommen wird, die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie überhaupt erheblich ist, zu beweisen (BGH, aaO.). Einen solchen Nachweis haben die Beklagten zu 1) und 3) nicht geführt. Hierbei ist auch zu sehen, dass ohne das Erstereignis – also die Schädigungshandlungen der Beklagten – die Klägerin die I. überhaupt nicht gekauft hätte, so dass das Platzen der Dot.com-Blase sie hinsichtlich des Wertes der I. tatsächlich überhaupt nicht betroffen hätte. Selbiges gilt für die (streitige) Behauptung, die Klägerin habe die Insolvenz der I. zu verantworten; auch das wäre nicht zum Tragen gekommen, hätte es die Täuschungshandlungen nicht gegeben.
4. Der Klägerin steht ein Rückzahlungsanspruch in tenorierter Höhe, nämlich in Höhe der Barkomponente des Kaufpreises i.H.v. 208.741.155,84 EUR zu. Dies folgt aus §§ 249 ff. BGB.
a) Dem Geschädigten im Rahmen des § 826 BGB steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages und damit auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises zu. Denn nach der Rechtsprechung des BGH zu § 826 BGB kann der Geschädigte eben nicht etwa nur den Differenzschaden in Höhe des Unterschiedsbetrags verlangen zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten gebildet hätte, sondern vielmehr Naturalrestitution in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Rückübertragung der erworbenen Aktien oder – sofern diese wegen zwischenzeitlicher Veräußerung nicht mehr vorhanden sind – gegen Anrechnung des an ihre Stelle getretenen Veräußerungspreises beanspruchen (BGH, NJW 2005, 2450, 2451 – EM.TV; NJW 2004, 2668, 2669 – Infomatec).
b) Damit erstreckt sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin unproblematisch auf die seinerzeit gezahlte Barkomponente i.H.v. 208.741.155,84 EUR (vgl. Adhäsionsantrag der Klägerin vom 04.11.2004, Anlage CC 1). Ebenfalls problemlos möglich wäre der Rücktausch der ausgetauschten Aktien nach § 249 BGB, also die Rückabwicklung der Tauschkomponente durch Rückgabe von 14.712.316 I.-Aktien Zug-um-Zug gegen 61.984.036 E.-Aktien. Die Klägerin begehrt insoweit jedoch Wertersatz nach §§ 249, 251 BGB, da nach ihrer Auffassung die Rückgabe den Beklagten zum einen unmöglich sei und zum anderen dies auch ungenügend sei. Dieser Wertersatz für die Tauschkomponente ist jedoch mit null anzusetzen, da es für die Wertermittlung auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ankommt.
aa) Es ist anerkannt, dass es für die Wertbemessung einer Schadensersatzforderung nach §§ 249 ff BGB auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ankommt. Denn bei der konkreten Schadensberechnung sind grundsätzlich alle adäquaten Folgen des haftungsbegründenden Umstandes bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, dem aus prozessualen Gründen letztmöglichen Beurteilungszeitpunkt, in die Schadensberechnung einzubeziehen; nur wenn der Schuldner bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt, schließt er die Zurechnung späterer Schadensfolgen aus (BGH, NJW 1981, 2065, 2067). Das heißt, selbst im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung kann die weitere Entwicklung des Schadens bis zu dem aus prozessualen Gründen letztmöglichen Beurteilungszeitpunkt berücksichtigt werden (BGH, NJW 2007, 67, 69 m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung der Schadenshöhe ist – im Rahmen der Grenzen des Verjährungsrechts – der Zeitpunkt, in dem dem Geschädigten das volle wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte Recht zufließt (BGH, aaO.). Zwischen den Parteien ist jedoch unstreitig, dass die ausgetauschten Aktien heute praktisch wertlos sind und zwar ungeachtet dessen, dass beispielsweise die Aktien der I. formal noch mit einem Wert im Cent-Bereich gelistet sind (vgl. Adhäsionsantrag vom 04.11.2004, Anlage CC 1, dort S. 313), da ein Verkauf einer nennenswerten Anzahl von Aktien, den Preis umgehend auf null sinken lassen würde.
bb) Eine von der Klägerin ins Feld geführte normative Korrektur auf den seinerzeitigen Wert der E.-Aktien ist nicht vorzunehmen. Eine normative Korrektur wäre zum einen dann hinsichtlich beider Aktienpakete vorzunehmen, was eine Wertdifferenz im Wesentlichen wieder auf null zurückführen dürfte. Im Übrigen ist die hypothetische weitere Wertentwicklung der ausgetauschten Aktien ohne die verübten Täuschungshandlungen nicht reproduzierbar; die Klägerin ist jedenfalls schlüssigen Vortrag hierzu schuldig geblieben.
c) Für eine Erhöhung des Schadensersatzanspruchs fehlt es ebenfalls an schlüssigem Vortrag der Klägerin. Zwar ist die Vorschrift des § 285 Abs. 1 BGB auch allgemein auf Schadensersatzansprüche anwendbar (Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflg. 2012, § 285 Rdnr. 3). Nach dieser Vorschrift kann der Geschädigte die Herausgabe des sog. stellvertretenden commodums verlangen, das der Schädiger als Ersatz für den geschuldeten Gegenstand erlangt hat. Sofern und soweit die Beklagten zu 1) und 3) die zurückzutauschenden Aktien nicht mehr besitzen, wäre dem Grunde nach der hierfür erlangte Veräußerungserlös nach § 285 Abs. 1 BGB herauszugeben.
aa) Die Klägerin hat auf S. 5 der Klageschrift vorgetragen, dass „über komplizierte in- und ausländische Zahlungsströme“ der Beklagte zu 3) aus der Barkomponente des I.-Kaufpreises mindestens 33 Mio EUR der Beklagten zu 1) zugeführt habe. Auch hinsichtlich der Dividendenbeschlüsse der D. hat die Klägerin mit der Klagschrift vorgetragen, dass es sich hierbei um Gelder aus der Barkomponente gehandelt habe (dort S. 10 und 16). Im Rahmen des Adhäsionsverfahrens hat die Klägerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 31.03.2004 (Az. 1 Ws 66-67/04, Anlage CC 326, dort S. 6) vorgetragen, dass der Beklagte zu 3) bereits im Februar 2001 begonnen habe, E.-Aktien unter vorsätzlichem Verstoß gegen die neunmonatige Sperrfrist zu veräußern („Breach of Lock-Up“). Hierdurch habe er Stückpreise von 550 Pence je E.-Aktie erlöst (vgl. Adhäsionsantrag vom 04.11.2004, Anlage CC 1, dort S. 354). Ferner seien von den rund 59 Mio. E.-Aktien, die an die D. H. (Deutschland) GmbH übertragen worden waren, bis zum 19.03.2001 ca. 17 Mio. trotz einer 9-monatigen Lock-up Frist verkauft worden (vgl. Adhäsionsantrag vom 04.11.2004, dort S. 356). Die Klägerin trägt jedoch keine weiteren Einzelheiten zu den behaupteten Verkäufen vor, die es dem Gericht ermöglichen würden, die genauen Zeitpunkte und Größenordnungen dieser Verkäufe festzustellen.
bb) Ein anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin zuletzt vorgelegten BDO-Gutachten vom 27.05.2004, (vgl. Anlage 42). Denn dieses, das sich die Klägerin ohnehin nur auszugsweise zu Eigen machen will, enthält lediglich die pauschale Aussage, „dass über die Barkomponente des Kaufpreises (EUR 210 Mio.) hinausgehend „aus dem Verkauf der im Zuge der Transaktion gewährten E.-Aktien Erlöse in Höhe von insgesamt EUR 177,8 Mio. erzielt“ worden seien. Auch dies reicht für die erforderliche Substantiierung eines Ersatzanspruchs nach § 285 Abs. 1 BGB nicht aus. Erforderlich wäre vielmehr vorzutragen, wann die D. (denn eine andere Person kann es nach den Regelungen des Aktien-Kauftauschvertrages nicht gewesen sein), wie viele Aktien und zu welchem Preis veräußert habe und wie dieser Erlös – in Abgrenzung zum Barkaufpreis – an die Beklagte zu 1) und 3) weiter verteilt worden seien. Insbesondere die Auskehr einer Sonderdividende besagt nichts zu dem Anteil der Barkomponente daran. Vielmehr ergibt sich aus den Ausführungen in der Klageschrift, dass die Dividenden auf die Barkomponenten zurückzuführen sind.
d) Auch für eine Reduzierung des Schadensersatzanspruches im Wege der Vorteilsausgleichung ist kein Raum. Es erscheint bereits zweifelhaft, in wie weit aus normativen Gesichtspunkten eine Vorteilsausgleichung im Falle der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit überhaupt Raum sein kann; denn der Verletzte hat in diesen Fällen einen Anspruch auf vollständige Rückabwicklung dieser ungewollten Verbindlichkeit, was einer Anrechnung etwaiger Vorteile im Wege stehen dürfte. Aber auch in der Sache dürfte die Klägerin zu Recht darauf verweisen, dass auch die (Tochter-)Unternehmen, die die Klägerin von der I. übernommen hatte, ebenso wie das klägerseitige Unternehmen selbst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über keinen Wert mehr verfügen. Daher kommt es auf die zwischenzeitliche Umgestaltung, Integration und auch Verwertung, beispielsweise der Auslandtochtergesellschaften oder der Liquidität und technischen Infrastruktur nicht an. Der Gedanke der Vorteilsausgleichung geht nämlich davon aus, dass wenn eine schädigende Handlung dem Geschädigten neben Nachteilen auch Vorteile gebracht hat, dass diese anzurechnen sind, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang besteht und die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Auflg. 2012, Vorb v § 249 Rdnr. 67/68). Dies entspringt dem Gedanke der Naturalrestitution, der eine Besserstellung des Geschädigten durch das schädigende Ereignis grundsätzlich ausschließt. Voraussetzung ist aber, dass eben diese Vorteile aus der Tat auf Seiten der Geschädigten allerdings auch noch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung fortbestehen. Die Klägerin selbst ist jedoch insolvent; etwaige Vorteile aus der Schädigung sind daher im Zweifel nicht mehr vorhanden. Gegenteiliges und zwar zum Fortbestand etwaiger Vorteile aus der Tat zum heutigen Stand haben auch die Beklagten zu 1) und 3) nicht vorgebracht. Eine Bezugnahme auf etwaige anfänglich gezogene Nutzungen genügen für eine Vorteilsausgleichung nicht, solange nicht auch im Rahmen der Möglichkeiten dargetan wird, dass diese Nutzungen heute noch fortbestünden. Das haben die Beklagten nicht getan.
e) Für eine Reduzierung des Schadensersatzanspruches nach den Grundsätzen des Mitverschuldens nach § 254 BGB ist ebenfalls kein Raum. Dies ist nach anerkannter Auffassung bei Vorsatztaten und insbesondere im Rahmen des § 826 BGB grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflg. 2012, § 826, Rdnr. 16 m.w.N. und -Grüneberg, § 254 Rdnr. 65 m.w.N.). Hier ist nicht erkennbar, dass eine Ausnahme von diesem Grundsatz auf der Ebene der Schadensbegründung angezeigt wäre. Die Beklagten haben mit der ganzen Kette von Täuschungshandlungen alles daran gesetzt, die initiale Täuschungshandlung im Form der Generierung nicht leistungsunterlegter Umsätze und damit der Manipulation der Umsatzzahlen durch weitere Täuschungshandlungen zu verdecken, bis hin zu Abgabe unrichtiger Garantien noch im Zeitpunkt des Leistungsaustausches. Sowohl die Ad-hoc-Mitteilung als auch (insbesondere) die Garantien waren geeignet und bezweckt, etwaige Zweifel der Klägerin und ihres Beraterteams zu zerstreuen. Der Wunsch der Klägerin auf Abgabe von Garantieerklärungen war gerade darauf gemünzt, sich gegen diese Unsicherheiten abzusichern. Dass die Strafkammer gleichwohl ein „Mitverschulden der Klägerin“ bei der Strafzumessung ausdrücklich schuldmindernd berücksichtigte, liegt an den Vorgaben des § 46 StGB, der sich von den Voraussetzungen des § 254 BGB ersichtlich unterscheidet. Für die Annahme eines Mitverschuldens ist hier daher kein Raum. Zu einer etwaigen Obliegenheitsverletzung der Klägerin auf der Ebene der Schadensminimierung fehlt es an erheblichem Vortrag der Beklagten hierzu.
f) Auch der Einwand der Beklagten zu 1) und 3) einer unzulässigen Rechtsausübung nach Maßgabe des § 242 BGB greift nicht durch.
aa) Der – auch in der Sache streitige – Vorwurf, wegen der eigenen (unzulässigen) Buchhaltungspraktiken könne sich die Klägerin nicht auf ihren Schadensersatzanspruch berufen, verfängt nicht. Denn es kann nicht zu einer Entlastung der Beklagten führen, dass sie geltend machen, auch die Klägerin habe im Nachgang Umsatzkorrekturen vornehmen müssen. Denn die Beklagten zu 1) und 3) behaupten selbst nicht einmal, dass diese Umsatzkorrekturen auf einem Komplott des Topmanagement und gezielten Umsatzmanipulationen beruhten, einschließlich der Erstellung einer diese vertuschenden Papierlage.
bb) Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Klägerin habe nach Leistungsaustausch die I. „ausgehöhlt“. Denn das gesamt von den Beklagten zu 1) und 3) monierte „Nach-Tatverhalten“ der geschädigten Klägerin betrifft Vorgänge vor Kenntniserlangung des planmäßigen Vorgehens der Beklagten. Die zunächst in Angriff genommene Umgestaltung und Integration des Kaufgegenstandes in das Unternehmen der Klägerin verwehrt es der Klägerin aus Wertungsgesichtspunkten nicht, die Rückabwicklung des Vertrages nach §§ 826, 249 BGB zu verlangen; dies ist vielmehr das provozierte Risiko der Beklagten. Denn dass die Klägerin bis zur Kenntniserlangung des planmäßigen Vorgehens der Beklagten sich nicht hatte vorstellen können, dass sie einem derartigen Komplott der Verkäuferseite aufgesessen ist, kann nicht zum Nachteil der Geschädigten gereichen. Der Schadensersatzanspruch ist daher auch nicht wegen von der Klägerin unmöglich gemachter Rückabwicklung gemäß § 242 BGB, § 351 BGB a.F. ausgeschlossen.
5. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) folgt aus ihrer Stellung als Mittäterin nach §§ 31, 830 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH trifft eine gesamtschuldnerische Haftung auf Naturalrestitution auch die juristische Person für die von ihrem Vorstand als verfassungsmäßig berufenem Vertreter durch falsche Ad-hoc-Mitteilungen begangenen sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigungen (BGH, NJW 2005, 2450, 2451 – EM.TV). Die Beklagte zu 1) war in die Zahlungsströme und damit in die Abwicklung der Tat eingebunden und vom Beklagten zu 3) gesteuert. Über sie wurden die D.-Aktien des Beklagten zu 3) gesammelt und damit die rechtliche Basis für die spätere Gewinnabschöpfung bei der D. H. gelegt (Hans.OLG, Beschluss v. 22.07.2004 – 11 W 70/04, Anlage 11 zum SS v. 27.05.2011). Die Beklagte zu 1) muss sich daher das vorsätzlich sittenwidrige Vorgehen des Beklagten zu 3) nach § 31 BGB zurechnen lassen. Die Beklagten zu 1) und 3) haften daher als Gesamtschuldner, § 840 BGB.
6. Der Anspruch ist zudem auch auf der Grundlage des Haftungstatbestandes des §§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB begründet. Auch nach dem strafrechtlichen Schadensbegriff ist ein vollendeter Betrug anzunehmen, da ein persönlicher Schadenseinschlag zu bejahen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
7. Die Ansprüche sind auch noch nicht verjährt; ohnehin träfe die Beklagten alternativ die bereicherungsrechtliche Haftung nach §§ 852 a.F. iVm 819, 818 BGB.
a) Für den Verjährungsbeginn und – für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 auch für ihre Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn – gilt nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Vorschrift des § 852 BGB a.F., d.h. der Verjährungsbeginn nach der Ultimo-Regel des § 199 BGB nF greift nicht ein. Zwar gilt die Neufassung des Verjährungsrechts für alle am 01.01.2002 unverjährten Ansprüche; allerdings bleibt nach Art. 229 § 6 Abs. 3 eine kürzere Frist des alten Rechts bestehen, also hier die Dreijahresfrist berechnet ab Kenntnis.
b) Der Klägerin fehlte es an der erforderlichen positiven Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Das Wissen des I.-Vorstandsmitgliedes Dr. K. aus Anfang Januar 2001 genügt für die Annahme positiver Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen ebenso wenig, wie die Kenntnis von dem H.-Memorandum im April 2001, da hier wie dort Umsatzmanipulationen nur vermutet worden waren. Hinzukommt, dass die I.-Verantwortlichen der Klägerin und ihren Beratern auf entsprechenden Vorhalt mitgeteilt hatte, dass alles in Ordnung sei. Die Kammer hatte hierzu bereits mit Urteil vom 19.08.2004 (Az. 327 O 330/04) ausgeführt:
„Der Schadensersatzanspruch der Antragstellerin ist auch nicht gemäß Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB, § 852 BGB a.F. verjährt. Selbst wenn angenommen wird, dass – wie die Antragsgegnerin geltend macht – das Vorstandsmitglied Dr. Ki. der I. I. AG wusste, dass für die Verkaufsverhandlungen Umsätze der I. I. AG Umsätze manipuliert worden sind, so muss sich die Antragstellerin dessen Kenntnis nicht zurechnen lassen. Denn entscheidend für den Beginn der Verjährungsfrist ist die Kenntnis des Betroffenen oder bei juristischen Personen die Kenntnis des Vertreters. Dr. Ki. ist indes nur Organ der I. I. AG gewesen und nicht der Antragstellerin. Es ist auch nicht erkennbar, dass er die Antragstellerin informiert hätte. Aus der Aussage des Zeugen H. ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ebenfalls nicht, dass die Antragstellerin bereits im April 2001 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt hätte oder dass sie sich einer aufdrängenden Kenntnis rechtsmissbräuchlich verschlossen hätte, da der Zeuge H. Umsatzmanipulationen nur vermutet hat“.
Daran hält die Kammer weiterhin fest. Die erforderliche volle Tatsachenkenntnis, die eine Klagerhebung (zumindest im Rahmen einer Feststellungsklage) ermöglicht hätte, ist vielmehr erst so spät eingetreten, dass die Arrestanträge noch in unverjährter Zeit gestellt worden sind. Die Klägerin hatte erst durch Einsichtnahme in die Betrugsermittlungsakten Mitte Mai 2004 Kenntnis davon erlangt, dass und wie der Beklagten zu 3) wesentliche Teile der Verkaufserlöse über die ihm selbst zu 100 % gehörende Beklagte zu 1) abgeschöpft hatte.
c) Mit den Arrestanträgen ist Hemmung der Verjährung eingetreten. Damit bewirkte der Arrestantrag vom 01.07.2004 gegen die Beklagte zu 1) (327 O 330/04) und der Arrestantrag vom 18.03.2004 u.a. gegen den Beklagten zu 3) (327 O 128/04) die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB. Diese Hemmungshandlungen unterliegen dem neuen Verjährungsrecht, Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, und endeten damit sechs Monate nach Verfahrensbeendigung. Bei Klagerhebung am 04.11.2004 und bei der subjektiven Klagerweiterung auf den Beklagten zu 3) waren die Hemmungswirkungen noch nicht beseitigt, so dass die Klagerhebung damit ihrerseits zur erneuten Hemmung führte. Unschädlich ist für die weitere Hemmung der Verjährung, dass das Zivilverfahren nach § 149 ZPO ausgesetzt worden war, da die Klägerin auf die Aussetzung per Gerichtsbeschluss keinen Einfluss hatte; sie stellt daher keine anderweitige Beendigung oder gar Nichtbetreiben der Sache dar (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Auflg. 2010, § 204 Rdnr. 48).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Nachdem die Klägerin ursprünglich die Verurteilung der Beklagten i.H.v. rund 763 Mio. EUR als Gesamtschuldner anhängig gemacht hatte, obsiegte die Klägerin lediglich mit einer Teilforderung in Höhe von rund 208 Mio. EUR und auch dies – antragsgemäß – nur gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner. Dies entspricht einem Teilobsiegen der Klägerin von 11/100.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 09.08.2012 einen geänderten Sachantrag gestellt hat, nämlich nur noch die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zur Zahlung zu verurteilen, ist dies als teilweise Klagerücknahme gemäß § 269 ZPO anzusehen. Denn der ursprüngliche Antrag wurde deutlich eingeschränkt, als dass nach dem Erlass der Versäumnisteil- und Anerkenntnisteilurteile gegen die Beklagten zu 2) a), zu 2) b) und zu 5) nur noch eine (weitergehende) Verurteilung der Beklagten zu 1) und 3) beantragt worden war. In einer solchen Beschränkung liegt regelmäßig – so auch hier – eine teilweise Klagerücknahme (Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 264 Rn. 4 a). Die Beklagten zu 2) a) und b) und des Beklagten zu 5) waren nicht erschienen, sodass es auf ihre Zustimmung für diese Teilrücknahme nicht ankam.
Hinsichtlich der Beklagten zu 2) a), 2) b) und des Beklagten zu 5) war noch keine Kostenentscheidung ergangen, sondern der Schlussentscheidung vorbehalten. Hinsichtlich der bereits ergangenen Versäumnisteil- und Anerkenntnisteilurteile war daher von Amts wegen noch über die Kosten des Rechtsstreits gegenüber den Beklagten zu 2) a), 2) b) und des Beklagten zu 5) zu entscheiden, ohne dass es eines diesbezüglichen Antrags der Klägerin bedurfte hätte. Das Unterliegen der Beklagten zu 2) a), zu 2) b) und zu 5) war jedoch derart gering, dass insoweit der Klägerin die außergerichtlichen Kosten und die Gerichtskosten aufzuerlegen waren, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.
