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Wann kommt ein Maklervertrag zustande?

OLG Frankfurt – Az.: 19 U 120/22 – Urteil vom 20.01.2023

Auf die Berufung des Klägers wird das angefochtene Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 07.04.2022, Aktenzeichen 3 O 2703/20, teilweise abgeändert.

Die Widerklage wird abgewiesen

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 93 Prozent und die Beklagten zu 1) und 2) jeweils 3,5 Prozent zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Aufrechterhaltung sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 68.544,00 (EUR 63.800,00 Klage, EUR 4.744,00 Widerklage) festgesetzt.

Zusammenfassung

Die Parteien befinden sich in einem Rechtsstreit über gegenseitige Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf einer Immobilie an einem nicht näher bezeichneten Ort. Der Kläger betreibt ein Maklerbüro unter dem Namen ###, und die Beklagten wohnen seit vielen Jahren in unmittelbarer Nähe der Immobilie. Es geht um den Verkauf einer Immobilie, die früher einer Frau gehörte, die unter gesetzlicher Vormundschaft stand. Die Beklagten bekundeten ihr Interesse am Kauf der Immobilie, bevor diese zum Verkauf angeboten wurde, woraufhin Verhandlungen über den Kauf der Immobilie aufgenommen wurden. Das Maklerbüro des Klägers war an den Verhandlungen beteiligt. Die Immobilie wurde schließlich verkauft, und die Klägerin berechnete den Beklagten für ihre Leistungen ein Honorar von 63.800,00 Euro. Die Beklagten bestritten daraufhin das Honorar, und der Kläger erstattete Strafanzeige gegen sie wegen Betrugs. Der Fall kam vor Gericht, und das Gericht entschied zugunsten der Beklagten. Der Kläger hat gegen die Entscheidung des Gerichts Berufung eingelegt. Das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen; weitere Einzelheiten können den Gerichtsunterlagen entnommen werden.

Maklervertrag
Rechtsstreit um Maklerhonorar und Provisionsanspruch beim Immobilienkauf: Entscheidungen des Gerichts und des Bundesgerichtshofs (BGH) bezüglich Maklervertrag und Provision. Makler konnte keine Vermittlungsleistung nachweisen und Käufer hatten keinen Vertrag mit ihm abgeschlossen, daher wurde kein Anspruch auf Honorar oder Provision zugestanden. (Symbolfoto: Pravinrus/Shutterstock.com)

Die Berufung hat im Hinblick auf die Widerklage teilweise Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung im Hinblick auf die Widerklage des Beklagten gegen den Kläger auf Zahlung von Prozesskosten und Feststellung seiner Haftung für künftige Schäden. Dies erfordert eine andere Entscheidung, nämlich die Abweisung der Widerklage. Die Berufung hat jedoch in Bezug auf die Abweisung der Klage keinen Erfolg, da die Entscheidung keine Rechtsfehler aufweist und der Kläger keine neuen zulässigen Tatsachen oder konkrete Anhaltspunkte vorgetragen hat, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen könnten. Die von der Beklagten erhobenen Zulässigkeitseinwände sind nicht anwendbar. Die Entscheidung ist nicht doppelbegründet, und der Kläger ist berechtigt, die Berufung auf bestimmte Gründe zu beschränken. Das Gericht stellt fest, dass eine Grundlage für den Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger wegen der Einleitung eines Strafverfahrens nicht ersichtlich ist, da es keine Anhaltspunkte für ein Verschulden des Klägers gibt. Ein Strafverfahren kann eine Haftung auslösen, wenn ein Verschulden des Klägers vorliegt. In der Entscheidung werden die rechtlichen Voraussetzungen für die Haftung des Klägers in solchen Fällen dargelegt.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein Maklervertrag zwischen einem Makler und einem Interessenten nur dann zustande kommt, wenn beide Parteien übereinstimmende Willenserklärungen im Sinne von Angebot und Annahme abgegeben haben. Das Verhalten des Interessenten muss dabei einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert im Sinne eines Vertragsangebots oder einer Vertragsannahme haben. Es reicht nicht aus, dass der Interessent lediglich Maklerleistungen entgegennimmt und weiß oder wissen muss, dass der Makler hierfür eine Vergütung verlangen wird. Der Makler muss deutlich erkennbar gegen Entgelt angebotene Dienste erbringen und der Interessent muss weitere Maklerleistungen nachfragen. In dem konkreten Fall wurde kein Maklervertrag zwischen den Parteien geschlossen, da der Interessent keine eindeutigen Hinweise darauf hatte, dass der Makler eine Vergütung verlangt. Darüber hinaus wurde ein Anspruch des Klägers auf Erstattung von strafrechtlichen Rechtsanwaltskosten verneint, da das Verfahren vor Erhebung der öffentlichen Klage eingestellt wurde und die Gesetzgebung hierfür keine Erstattung vorsieht.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass eine Maklerprovision nicht ohne einen Vertrag zwischen dem Makler und dem Käufer berechnet werden kann. Er stellte fest, dass die bloße Erbringung von Dienstleistungen wie die Vermittlung eines Besichtigungstermins, die Abgabe eines Angebots oder die Aushandlung eines Vertrags keinen Vertrag zwischen dem Makler und dem Käufer darstellt. Der Makler muss dem Käufer deutlich machen, dass er den Käufer vertritt, und er muss ausdrücklich eine Provision verlangen. Das Gericht entschied, dass der Makler den Käufern keine Provision für erbrachte Dienstleistungen in Rechnung stellen kann, da die Käufer keinen Vertrag mit dem Makler geschlossen haben. Das Gericht betonte, dass der Vertrag zwischen dem Verkäufer und dem Makler keine verbindliche Verpflichtung des Käufers zur Zahlung einer Provision begründete.

Das Gericht hat entschieden, dass der Makler keinen Anspruch auf Provision hat, da er keine Vermittlungsleistung erbracht hat und das Objekt den Käufern bereits bekannt war. Außerdem konnte der Kläger nicht beweisen, dass er dem Käufer weitere Dokumente per E-Mail gesendet hat, die für die Entscheidung relevant gewesen wären. Ein Angebot des Käufers, die Provision zu zahlen, war nicht rechtzeitig angenommen worden und war daher nicht mehr gültig. Das Gericht hat auch entschieden, dass keine Revision zugelassen wird, da der Fall keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Rahmen von Klage und Widerklage um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie in der ###.

Der Kläger betreibt unter der Firma ### ein Maklerbüro.

Die Beklagten leben schon seit vielen Jahren in der unmittelbaren Nachbarschaft der streitgegenständlichen Immobilie, nämlich in der ###. Zu einem Zeitpunkt, zu dem sich die streitgegenständliche Immobilie noch nicht auf dem Markt befand, taten die Beklagten gegenüber der Eigentümerin schriftlich ihr Kaufinteresse kund, was Ausgangspunkt der zum Abschluss des Kaufvertrages führenden Verhandlungen war, in deren Verlauf das klägerische Maklerbüro Tätigkeiten entfaltete.

Das streitgegenständliche Grundstück wurde bis zur Veräußerung von der den Beklagten bekannten Nachbarin, Frau ###, (fortan: Eigentümerin) bewohnt, die in dem hier maßgeblichen Zeitraum unter gesetzlicher Betreuung stand, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf die in das Verfahren eingeführten Ablichtungen der Betreuerausweise verwiesen wird (Anlagen B9, Anlagensonderband). Die Eigentümerin, vertreten durch ihre Ersatzbetreuerin, erteilte dem Kläger einen Makler-Alleinauftrag, der keine Verpflichtung zur Entrichtung einer Verkäuferprovision vorsieht, wie die Fußnote zu § 5 Maklerprovision („Die Maklercourtage ist vom Käufer zu zahlen.“) klarstellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragsurkunde (Anlage K1, Bl. 24 – 26 d. A.) verwiesen. Motivation für die Beauftragung des Maklers war ausweislich eines mit „Sachstandsmitteilung zum Kaufangebot“ überschriebenen Schreibens der Betreuerin vom 07.08.2020 (Bl. 48f d. A.) die Ermittlung des Wertes des Grundstücks und das Besprechen von Vorstellungen vom Verkaufspreis.

Die Beklagten unterzeichneten unter dem 01.10.2020 das Formular „Makler – Auftrag und Nachweisbestätigung“, das die Beklagten gem. § 3 verpflichtet, unverzüglich mit dem Quellennachweis/Vorkenntnis innerhalb von sieben Tagen anzuzeigen, falls das Angebot bereits bekannt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut K5 (Bl. 30 – 34 d. A.).

Der Kläger stellte den Beklagten auf Grundlage eines Kaufpreises in Höhe von EUR 1.100.000,00 für seine Vermittlungstätigkeit Courtage in Höhe von insgesamt EUR 63.800,00 brutto in Rechnung gem. Rechnung vom 26.10.2020 (Anlage K7, Bl. 35 d. A.), nachdem der Grundstückskaufvertrag protokolliert worden war.

Mit Anwaltsschreiben vom 18.05.2021 (Anlage B4, Bl. 112 d. A.) ließ der Kläger Strafanzeige gegen die Beklagten „wegen aller in Betracht kommenden Delikte, insbesondere wegen Eingehungsbetrug“ erstatten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden, Aktenzeichen 3 O 2703/20, (Bl. 200 – 207 d. A.), durch das die Klage vollumfänglich abgewiesen und der Kläger auf die Widerklage verurteilt worden ist, je EUR 1.372,07 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2021 an die Beklagten zu zahlen, und festgestellt worden ist, dass der Kläger den Beklagten jeden weiteren Schaden aus den Strafanzeigen und den Strafanträgen vom 18.05.2021, Aktenzeichen 4440Js 23743/21 der Staatsanwaltschaft Wiesbaden, zu ersetzen hat. Der Kläger könne keine Maklerprovision beanspruchen, weil sich aus dem Klägervorbringen keine vergütungspflichtige Maklertätigkeit ergebe. Es sei zwar bisher üblich, dass der Immobilienkäufer auch die Maklerprovision für den Verkäufer, insbesondere durch ausdrückliche Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag, übernehme. Hierzu sei aber die Vereinbarung einer Schuldübernahme zwischen Verkäufer und Käufer gem. § 415 BGB erforderlich. Ein Vertrag zwischen Makler und Käufer zu Ungunsten des Käufers reiche demgegenüber nicht aus, weshalb die Formulierung in dem Vertrag mit der Käuferin, wonach die Maklercourtage vom Käufer zu zahlen sei, unwirksam sei und günstigstenfalls eine Absichtserklärung beinhalte, die bei Abschluss des Kaufvertrages zwischen Verkäufer und Käufer hätte geregelt werden müssen. Ein Anspruch auf Maklerprovision folge auch nicht aus der am 10.10.2020 von den Beklagten unterschriebenen Maklerbestätigung, da die dort enthaltene Regelung betreffend den Nachweis nicht greife, weil zwischen den Parteien von Anfang an völlig unstreitig gewesen sei, dass die Immobilie vom Kläger nicht nachgewiesen worden sei, sondern der Kläger offensichtlich aufgrund des mit der Verkäuferin geschlossenen Maklervertrages die Aufgabe übernommen habe, den Beklagten, die bereits in Verhandlungen über die konkrete Immobilie mit der Verkäuferin eingetreten waren, den Kaufpreiswunsch zu übermitteln. Ohne die Initiative der Beklagten, die sich an die Verkäuferin gewandt hätten, hätte der Kläger von dem Interesse der Beklagten keine Kenntnis gehabt. Vermittlungstätigkeiten, die nach Unterzeichnung der Vereinbarung vom 10.10.2020 entfaltet worden seien, habe der Kläger weder vorgetragen, noch unter Beweis gestellt. Selbst der Termin beim Notar sei ausweislich der E-Mail-Korrespondenz primär durch die Beklagten organisiert worden. Da es den Beklagten zudem primär um das Grundstück, nicht aber um die Bestandsimmobilie gegangen sei, seien Details zur Bestandsimmobilie für die Beklagten nicht interessant gewesen. Auch die Aufforderung der Verkäuferin, die Maklercourtage zu tragen, könne hieran nichts mehr ändern, da es an einer rechtzeitigen Annahme des Angebots fehle unter Berücksichtigung nicht nur des Zeitablaufes, sondern insbesondere der klägerischen Versuche, die Beklagten mit nicht nachvollziehbaren Gründen der Strafverfolgung auszusetzen. Im Übrigen habe sich dieses Angebot allein auf die Übernahme der von der Verkäuferin zu zahlenden Courtage bezogen, nicht aber auf die Begründung eines Provisionsanspruchs gegenüber den Beklagten. Die Erstattung der Strafanzeige durch den Kläger stelle sich als eine nicht zu rechtfertigende Schikane und grundlose Inanspruchnahme der Strafrechtspflege dar, die nach § 826 BGB und §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 164 StGB Schadensersatzansprüche der Beklagten begründe, weshalb der Widerklage stattzugeben sei.

Gegen dieses dem Kläger am 25.05.2022 (Bl. 210 d. A.) zugestellte Urteil wendet er sich mit seiner am 13.06.2022 (Bl. 214 d. A.) eingelegten und innerhalb der bis 29.08.2022 (Bl. 227 d. A.) verlängerten Begründungsfrist am 18.08.2022 (Bl. 230 d. A.) begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches, auf Durchsetzung seines Provisionsanspruchs und Abweisung der Widerklage gerichtetes Begehren vollumfänglich weiterverfolgt. Der Kläger moniert Rechtsfehler. Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens trägt der Kläger vor:

Der Beklagte habe im Rahmen der Veröffentlichung des streitgegenständlichen Urteils im Ergebnis selbst eingeräumt, dass der Kläger Leistungen erbracht habe, die zumindest mitursächlich für den Abschluss des Erwerbsvertrages gewesen seien.

Der BGH, der an den vom Maklerkunden zu führenden Nachweis der Vorkenntnis hohe Anforderungen stelle, habe in zahlreichen Entscheidungen darauf hingewiesen, dass die Vorkenntnis im Rahmen der Kausalitätsprüfung zu erörtern und nur dann zu bejahen sei, wenn sich die Kenntnis des Maklerkunden auf alle kaufrelevanten Eigenschaften beziehe, also auf die Anschrift und den verkaufsbereiten Eigentümer sowie den konkreten Kaufpreis.

Die Parteien hätten am 01.10.2020 einen Maklervertrag geschlossen und Provision in Höhe von 5,95% für den Fall des Kaufs versprochen. Ein solcher Maklervertrag könne auch noch nach der Erbringung der Maklerleistung abgeschlossen werden und hier durch Unterzeichnung der Bestätigung angenommen worden. Im Maklervertrag hätten die Beklagten den Nachweis durch die Klägerin bestätigt und so nicht zuletzt auch den Kaufpreis erfahren.

In Kenntnis des Objektes und seiner Eigentümerin hätten die Beklagten weitere erhebliche Maklerleistungen des Klägers in Anspruch genommen, darunter die Anforderung ergänzender Dokumente, die ihnen mit E-Mail vom 29.09.2020 zugeleitet worden seien, sowie die am 12.09.2020 durchgeführte Besichtigung.

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Die Tätigkeit des Klägers am Erwerb der Liegenschaft sei daher zumindest mitursächlich und die Beklagte hätten auch dadurch die konkrete Veranlassung erhalten, das bereits bekannte Nachbargrundstück zu erwerben. Die Mitursächlichkeit werde schon deshalb vermutet, weil der Abschluss des Kaufvertrages in angemessener Zeit nach Erbringung der Maklerleistung erfolgt sei.

Darüber hinaus hätten die Beklagte mit E-Mail vom 10.11.2020 unmissverständlich bekundet, sie würden die volle Maklerprovision zahlen, wenn es er Wunsch der Verkäuferin sei. Dass dies von der Verkäuferin gewünscht sei, sei den Beklagten von Anfang an bekannt gewesen und auch nochmals in der Klageschrift ausgeführt.

Der Kläger beantragt (Schriftsatz vom 18.08.2022, Bl. 230 d. A. in der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2023 berichtigend klargestellten Fassung), das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 07.04.2022 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger EUR 63.800,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 03.12.2020 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen (Schriftsatz vom 19.09.2022, Bl. 253 d. A.), die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie monieren die Unzulässigkeit der Berufung mangels ordnungsgemäßer Begründung, die sich nicht mit der Versagung eines Anspruchs aus Vermittlungstätigkeit auseinandersetze, beanstanden die Verspätung etwaigen neuen Vorbringens und tragen im Übrigen zur Berufungserwiderung vor:

Der Kläger habe die Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrages nicht nachgewiesen, da den Beklagten das Objekt und die Verkäuferin aus 30jähriger Nachbarschaft bereits bestens bekannt gewesen sei. Ein Nachweis, durch den die Beklagten in die Lage versetzt worden seien, mit der Verkäuferin in konkrete Verhandlungen zu treten, sei nicht erbracht worden.

Ebenso wenig habe der Kläger Vermittlungsleistungen erbracht, weil er schlicht weder auf die eine noch auf die andere Seite eingewirkt und keinerlei Verhandlungen vorgenommen habe.

Soweit das klägerische Formular in § 3 überhaupt eine Vorkenntnisklausel beinhalte, sei diese unwirksam wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Sofern ein Maklervertrag geschlossen worden sein sollte, hätte der Kläger den Honoraranspruch jedenfalls wegen seiner Tätigkeit als Doppelmakler verwirkt gem. § 654 BGB.

Die Strafanzeige sei ohne jeden begründeten Anlass erstattet worden, wobei der Kläger den Sachverhalt unzulässig verkürzt habe. Der Kläger habe auch nicht davon ausgehen dürfen, dass sein damaliger Rechtsanwalt eine richtige Strafanzeige erstatten würde unter Berücksichtigung der in Bezug genommenen Dokumente, die nicht den behaupteten Inhalt hätten. Der Kläger habe positive Kenntnis gehabt, dass die Strafanzeige inhaltlich doppelt falsch gewesen sei.

Zudem habe der Kläger nach Einstellung des Verfahrens Beschwerde einlegen lassen mit der Begründung, die Beklagten seien von Anfang an nicht zahlungswillig gewesen. Die erneute Einstellung durch die Staatsanwaltschaft hätte dem Kläger zu denken geben müssen, da die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 08.07.2021 gut und nachvollziehbar begründet gewesen sei. Spätestens jetzt sei von Vorsatz des Klägers auszugehen aus.

Ferner habe der Kläger seine Strafanzeigen im hiesigen Rechtsstreit verteidigt, obwohl ihm die Einstellungen bekannt gewesen seien, was zeige, dass der Kläger im gesamten Verfahren und zwar sowohl vor dem Landgericht wie auch vor der Staatsanwaltschaft absichtlich Wesentliches unterlassen habe, um die Beklagten anzuschwärzen. Noch mit Schriftsatz vom 03.03.2022 lasse der Kläger ausführen, dass die Beklagten gelogen hätten, was den Vorwurf eines Prozessbetruges beinhalte. Spätestens in diesem Augenblick hätten die Beklagten strafrechtlichen Rat zur Kostenlast des Klägers einholen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens wird verwiesen auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze.

Der Senat hat mit Verfügung vom 26.09.2022 (Bl. 265 d. A.), auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, Hinweise erteilt und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, wovon die Parteien Gebrauch gemacht haben, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf das schriftsätzliche Vorbringen verwiesen wird.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat in der Sache teilweise, und zwar hinsichtlich der Widerklage, auch Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung, soweit der Kläger auf die Widerklage der Beklagten zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten verurteilt und seine Einstandspflicht für zukünftige Schäden festgestellt worden ist, auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) beruht und die berücksichtigungsfähigen Tatsachen insoweit eine abweichende Entscheidung, nämlich die Abweisung der Widerklage, erfordern (1). Im Übrigen hat die Berufung aber keinen Erfolg, weil die Abweisung der Klage nicht auf Rechtsfehlern beruht und der Kläger weder neue berücksichtigungsfähige Tatsachen vorgetragen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt hat, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) (2).

Die Zulässigkeitsbedenken der Beklagten verfangen vorliegend nicht. Die landgerichtliche Entscheidung ist nicht doppelbegründet i. e. S., sondern sie befasst sich mit mehreren in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. Soweit der Kläger im Rahmen der Berufung sich nicht mit sämtlichen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen auseinandersetzt, hat er die Berufung – in zulässiger Weise – gegenständlich beschränkt, was ohne weiteres zulässig ist. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach die Berufungsbegründung jede tragende Erwägung angreifen muss (BGH, Beschluss vom 21. Juni 2022 – VI ZB 87/21 -), betrifft Fallgestaltungen der Doppelbegründung, in denen das Erstgericht die Abweisung einer Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt hat. Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.

(1) Zu Unrecht hat das Landgericht den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger den Beklagten jeden weiteren Schaden aus den Strafanzeigen und Strafanträgen vom 18.05.2021, Aktenzeichen 4440 Js 23743/21 der Staatsanwaltschaft Wiesbaden zu ersetzen hat. Eine Anspruchsgrundlage, aufgrund der die Beklagten im Rahmen eines zivilrechtlichen Erkenntnisverfahrens von dem Kläger wegen der Strafanzeigen und Strafanträge vom 18.05.2021 Schadensersatz beanspruchen könnten, ist nicht ersichtlich.

Im Ausgangspunkt ist dabei zunächst zu berücksichtigen, dass die maßgeblichen Anträge nicht durch den Kläger selbst gestellt wurden und nicht hinreichend, in einer dem Beweis zugänglichen Weise dargetan, geschweige denn unter Beweis gestellt worden ist, dass der Kläger, der durch einen Rechtsanwalt vertreten war, hinsichtlich der Inanspruchnahme der Strafverfolgungsbehörden schuldhaft handelte, wie es aber für das Bestehen von Schadensersatzansprüchen unerlässlich wäre.

Die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens kann eine schadensersatzauslösende unerlaubte Handlung sein (§§ 242, 249, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 164, 186 u. 193 StGB, § 826 BGB). Voraussetzung hierfür ist allerdings ein Verschulden des Anzeigeerstatters, wobei in Anbetracht des Gewaltmonopols des Staates die spezialgesetzlichen Wertungen insbesondere des § 469 StPO nicht ausgehöhlt werden dürfen. Eine Handhabung des Schadensersatzrechts, die den gutgläubigen Strafanzeigeerstatter mit dem Risiko des Schadensersatzes für den Fall belastet, dass seine Anzeige nicht zum Erweis des behaupteten Vorwurfs führt, verstößt gegen GG Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1987 – 1 BvR 1086/85 -, BVerfGE 74, 257-).

Derjenige, der sich eines staatlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens zur Durchsetzung seiner Ansprüche oder berechtigten Interessen bedient, handelt – außer im Fall des § 826 BGB -, grundsätzlich nicht rechtswidrig, da jedermann das Recht hat, durch eine Strafanzeige ein gesetzlich geregeltes Verfahren in Gang zu bringen (BGH, NJW 2012, 1659; VersR 1979, 544; BGHZ 20, 169; AG Ibbenbüren, DAR 2014, 330 = BeckRS 2014, 12533). Insoweit ist es mit rechtsstaatlichen Geboten unvereinbar, wenn derjenige, der im guten Glauben eine Strafanzeige erstattet, Nachteile (z. B. in Form von Schadensersatzforderungen) dadurch erleidet, dass sich seine Behauptung nach behördlicher Prüfung als unrichtig oder nicht aufklärbar erweist (BVerfG, NJW 2008, 570; NJW 1991, 1285; BVerfGE 74, 257 = NJW 1987, 1929 = NStZ 1987, 333; BGH, NJW 2012, 1659). Auch Rechtsanwaltskosten für die Vertretung in einem Ermittlungsverfahren gehören insoweit grundsätzlich zu den typischen, ersatzlos hinzunehmenden Folgen einer formal berechtigten Einleitung und Durchführung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens (AG Ibbenbüren, DAR 2014, 330 = BeckRS 2014, 12533). Dies gilt auch dann, wenn sich das Begehren nachträglich als sachlich nicht gerechtfertigt erweist und dem anderen Teil Nachteile entstanden sind (BGHZ 74, 9 = NJW 1979, 1350 [1351] = VersR 1979, 544; AG Hamburg, VersR 1993, 1363 = ZfS 1994, 164). Angesichts der verfahrensrechtlichen Legalität genießt ein solches Verhalten nämlich zunächst die Vermutung der Rechtmäßigkeit. Den Schutz des Beschuldigten bietet das Strafverfahren selbst nach Maßgabe seiner gesetzlichen Ausgestaltung (BGHZ 36, 18; AG Hamburg, VersR 1993, 1363 = ZfS 1994, 164).

Die als „Strafanzeige und Strafantrag“ bezeichnete Eingabe bei der Staatsanwaltschaft Wiesbaden, die das unter Aktenzeichen 4440 Js 23743/21 geführte Ermittlungsverfahren eingeleitet hat, stammt nicht vom Kläger persönlich, sondern von Herrn Rechtsanwalt Dr. T. (vgl. Anwaltsschreiben vom 18.05.2021, Anlage B4, Bl. 112 d. A.). Ob und in welchem Umfang der bevollmächtigte Rechtsanwalt des Klägers als Anzeigeerstatter im Sinne von § 469 StPO anzusehen sein könnte, kann dahinstehen, weil derartige Ansprüche vorliegend nicht streitgegenständlich sind (und auch nicht außerhalb des für § 469 StPO vorgesehenen Verfahrens geltend gemacht werden können).

Aus dem Parteivorbringen ergibt sich nicht, dass der bevollmächtigte Rechtsanwalt die streitgegenständliche Anzeige im Auftrag des Klägers erstattete, obwohl der Kläger durch ihn zuvor darüber aufgeklärt worden war, dass es sich um eine unwahre Anzeige im Sinne von § 469 StPO handelte. Vielmehr ist angesichts der anwaltlichen Beratung des Klägers bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass der Kläger davon ausgegangen ist, eine wahre Anzeige zu erstatten, weshalb angesichts der vor Anzeigenerstattung eingeholten Rechtsberatung nicht ersichtlich ist (und auch weder dargetan, noch unter Beweis gestellt ist), dass der Kläger insoweit schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, vorsätzlich und sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB bzw. vorsätzlich oder leichtfertig im Sinne von § 469 StPO) gehandelt haben könnte.

Dabei ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass der zur Begründung der Strafanzeige vorgetragene Lebenssachverhalt, selbst bei Wahrunterstellung, noch nicht einmal geeignet ist, den Anfangsverdacht eines Betruges – in der Ausprägung eines Eingehungsbetruges – zu begründen.

Der Eingehungsbetrug zeichnet sich dadurch aus, dass es bei Ausbleiben des tatsächlichen Leistungsaustausches zumindest nicht zur Leistung des Täuschenden kommt oder ein später doch noch stattfindender Austausch den Betrugstatbestand nicht mehr verwirklicht (Matt/Renzikowski/Saliger, StGB, 2. Aufl. 2020, § 263 Rz. 236). Vollendet ist der Eingehungsbetrug, wenn der Getäuschte unter Verzicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht vorleistet und damit die Sicherung für seinen eigenen wirtschaftlich gefährdeten Anspruch aufgibt (Sch/Sch/Perron, StGB, 30. Aufl. 2019, § 263 Rz. 132). Bis zu diesem Zeitpunkt muss der Täter daher über Tatsachen getäuscht und dadurch bei dem Betroffenen einen Irrtum hervorgerufen haben. Aufgrund seiner Fehlvorstellung über Tatsachen muss der Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen haben, die in einem stoffgleichen Vermögensschaden resultieren muss.

Der vorliegend im Rahmen des anwaltlichen Schriftsatzes vom 18.05.2021 zur Begründung vorgebrachte Lebenssachverhalt ergibt hier aber gerade nicht, dass die Beklagten den Kläger vor seiner Leistungserbringung über Tatsachen getäuscht hätten. Dass der Kläger ohne Sicherung eigener vertraglicher Ansprüche in Vorleistung getreten ist, reicht für die Annahme eines strafbaren Betruges aber nicht ansatzweise aus.

Die Strafanzeige vom 18.05.2021 (Anlage B4, Bl. 112 d. A.) ist bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht geeignet, den Vorwurf eines strafbaren Handelns, insbesondere in der Ausprägung eines Eingehungsbetruges zum Nachteil des Klägers, zu begründen, weil sich aus der Unterzeichnung des Formulars „Auftrag und Nachweisbestätigung“ bereits keine Täuschungshandlung der Beklagten gibt und es unabhängig hiervon nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers bereits in chronologischer Hinsicht an einer auf einer etwaigen Täuschung der Beklagten beruhenden irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Klägers und einen kausal hierauf zurückführbaren Schaden fehlt. Nach den Angaben im Rahmen der Anzeigeerstattung bot der Kläger das Objekt im September 2020 zum Kauf an und erzielte „sodann“ mit den Beklagten Einigkeit über den Kaufpreis. Demgegenüber wurde das Formular „Auftrag und Nachweisbestätigung“ erst nachträglich, und zwar am 01.10./10.10.2020 unterzeichnet, weshalb die Unterzeichnung dieses Formulars – unabhängig von seiner rechtlichen Relevanz und unabhängig davon, welche Versionen der Kläger der Strafanzeige beifügen ließ – überhaupt nicht kausal geworden sein kann für Leistungen, die der Kläger im Vorfeld der Unterzeichnung bereits erbracht hatte. Unstreitig und selbst nach dem eigenen klägerischen Vorbringen fand das erste Zusammentreffen zwischen und der Beklagten zu 2) bereits am 10.09.2020 statt, wobei über die Details eines etwaigen Kaufs durch die Beklagte gesprochen wurde einschließlich der Vertragskonditionen und des Kaufpreises. Mit E-Mail vom 10.09.2020 (Anlage K2, Bl. 27 d. A.) bestätigte die Beklagte zu 2) das Kaufinteresse und die Kaufbereitschaft der Beklagten, woraufhin am 12.09.2020 eine Besichtigung erfolgte und ein Notartermin vereinbart wurde. Sämtliche potentiell als Maklerleistungen in Betracht kommenden Leistungen – darunter auch die E-Mail-Korrespondenz vom 29.09.2020, auf die sich der Kläger im Zivilprozess ergänzend berufen hat und deren außergerichtlicher Zugang einschließlich Anlagen zwischen den Parteien im Streit steht – waren zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Formulars „Auftrag und Nachweisbestätigung“ schon erbracht worden, weshalb es jedenfalls an der Kausalität zwischen der vermeintlichen Täuschungshandlung der Beklagten (Unterzeichnung des Formulars) und dem eingetretenen Vermögensschaden fehlt, ohne dass es insoweit weitergehender Ermittlungen bedurft hätte.

Dass die Beklagten gegenüber dem Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt bewusst wahrheitswidrig die Abgabe eines selbständigen Leistungsversprechens, gerichtet auf die Zahlung von EUR 63.800,00 abgegeben haben könnten, ist ebenso wenig ersichtlich, wie dass die Unterzeichnung des Formulars „Auftrag und Nachweisbestätigung“ als ein solches, selbständiges Leistungsversprechen auszulegen sein könnte. Selbst wenn man insoweit eine abweichende Rechtsansicht vertreten und die Unterzeichnung des Formulars als Täuschungshandlung qualifizieren würde, würde dies nicht zu einer Strafbarkeit wegen Eingehungsbetruges führen, weil nicht ersichtlich ist, dass und gegebenenfalls welche irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Kläger in der Folgezeit unternommen hat mit der Folge eines hierauf kausal beruhenden stoffgleichen Vermögensschadens.

Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung.

Wurde ein Geschädigter zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt, etwa, weil der Wert des tatsächlich erworbenen Anspruchs hinter dem der täuschungsbedingt vereinbarten Forderung zurückbleibt (BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102 Rz. 35; vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15, BGHSt 61, 149 Rz. 20; Beschlüsse vom 28. Juni 2017 – 4 StR 186/16, NStZ 2017, 708, 709; vom 5. Dezember 2017 – 4 StR 323/17, NStZ 2018, 538; jeweils m. w. N.).

Dass der Kläger nach Unterzeichnung des Formulars überhaupt noch eine Vermögensverfügung unternommen haben könnte, ist aus der Anzeige ebenso wenig ersichtlich wie ein darauf beruhender, stoffgleicher Vermögensschaden.

Bei dieser Sachlage fehlt es bereits an einem willkürlich, leichtfertig oder mit unlauteren Mitteln in Gang gebrachten Strafverfahren, weil das angezeigte Verhalten der Beklagten nicht strafbar war, weshalb eine Verfahrenseinstellung ohne Anhörung der Beklagten und ohne weitere Ermittlungen hätte erfolgen können.

Die Grenze bei der Inanspruchnahme eines gesetzlich geregelten Verfahrens richtet sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB). Im Allgemeinen ist die Vermutung der Rechtmäßigkeit nur bei einem willkürlich, leichtfertig oder mit unlauteren Mitteln in Gang gebrachten Strafverfahren widerlegt (BGHZ 95, 10 = NJW 1985, 1959; BGHZ 74, 9 = NJW 1979, 1350 [1351] = VersR 1979, 544; BGHZ 36, 18; AG Hamburg, VersR 1993, 1363 = ZfS 1994, 164).

Die gerade einmal zweiseitige Anzeige mit Anwaltsschreiben vom 18.05.2021 enthält keine bewusst wahrheitswidrigen Angaben, auch nicht aufgrund einer unvollständigen Sachverhaltsschilderung, da durch den Verweis auf das Zivilverfahren der gesamte dortige Akteninhalt auch zum Gegenstand der Strafanzeige gemacht worden ist. Entsprechend der Erwartung des Anzeigeerstatters hat die Staatsanwaltschaft dementsprechend auch die Beiziehung der Zivilakten angeordnet (vgl. Anforderungsschreiben vom 23.07.2021, Bl. 96 d. A.). Eine falsche rechtliche Würdigung genügt zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs nicht, wenn die Tatsachen korrekt wiedergegeben worden sind.

Die Versagung der Auslagenerstattung bei einer Verfahrenseinstellung vor Anklageerhebung verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Juni 2004 – 2 BvR 473/04 -, BVerfGK 3, 256-259).

Der Beschuldigte eines Strafverfahrens kann im Falle des Freispruchs, der Nichteröffnung oder der Einstellung des Verfahrens die notwendigen Auslagen für seinen Wahlverteidiger ersetzt verlangen, §§ 467 Abs. 1, 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO. Die Kosten für seinen Verteidiger verbleiben bei unterbliebener Beiordnung allerdings in dem Fall bei dem Beschuldigten, in dem er zwar keine Verfahrenskosten trägt, ihm aber auch seine notwendigen Auslagen nicht erstattet werden. Dies ist – neben den Fällen strafprozessual vorwerfbaren Verhaltens in § 467 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StPO oder bei einem Absehen von der Auslagenerstattung aus Billigkeitsgründen gemäß § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 StPO – namentlich der Fall, wenn sich der Beschuldigte im Fall einer kooperativen Verfahrensbeendigung nach § 153a StPO freiwillig dieser Kostenregelung unterwirft (§ 467 Abs. 5 StPO; vgl. Hilger in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, § 467 Rz. 73) oder das Verfahren vor Erhebung der öffentlichen Klage nach den §§ 154 Abs. 1 oder 170 Abs. 2 StPO eingestellt wird, weil in diesen Fällen keine Kostenentscheidung ergeht. Eine Korrektur dieser klaren Rechtslage widerspricht – unabhängig davon, ob sie mittels einer „nachträglichen Pflichtverteidigerbestellung“ oder durch die Zubilligung von Schadensersatzansprüchen erfolgt – dem Willen des Gesetzgebers, der insoweit in § 467a Abs. 1 Satz 1 StPO eine abschließende Regelung getroffen hat. Danach sind die dem Angeschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen, wenn die Staatsanwaltschaft die öffentliche Klage zurücknimmt und das Verfahren einstellt. Der im seinerzeitigen Gesetzgebungsverfahren erhobenen Forderung, die Regelung auf die Fälle auszuweiten, in denen das Verfahren vor Erhebung der öffentlichen Klage eingestellt wird, hat der Gesetzgeber keine Folge geleistet (vgl. Hilger in: LöweRosenberg, StPO, 26. Aufl. 2007, § 467a Rz. 21). Dieses – verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11.06.2004 – 2 BvR 473/04 Rz. 10) – Ergebnis mag im Einzelfall unbillig erscheinen. Es ist aber von der Rechtspraxis hinzunehmen, weil das Gewaltmonopol des Staates bedingt, dass justizförmige Verfahren (einschließlich des ordentlichen Instanzenzuges) ohne – abschreckende – Sorge vor einer nachträglichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz beschritten werden dürfen.

Insoweit kann vorliegend im Ergebnis auch nichts anderes gelten als für Ehrschutzklagen gegen Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen Vorbereitung dienen, für die in aller Regel kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, weil das Ausgangsverfahren nicht durch eine Beschneidung der Äußerungsfreiheit der daran Beteiligten beeinträchtigt werden soll. Die Parteien müssen in einem Gerichtsverfahren grundsätzlich alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung ihrer Rechte für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem Ausgangsverfahren geprüft werden. Der von der ehrkränkenden Äußerung Betroffene kann deswegen weder Unterlassungs- noch Widerrufsansprüche geltend machen (BGH, Urteil vom 28.02.2012 – VI ZR 79/11). Dies trägt dem Recht der Parteien auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip sowie dem Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 Rechnung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.2008 – 1 BvR 1404/04). Die Rechte des Betroffenen werden hinreichend dadurch gewahrt, dass ihm bereits im Ausgangsverfahren prozessual wie materiell-rechtlich ausreichende Rechtsgarantien zum Schutz seiner Interessen bereitstehen; er kann schon in diesem Verfahren die Behauptung des Prozessgegners zur Nachprüfung durch das Gericht stellen (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2012 – VI ZR 79/11).

Die im vorliegenden Rechtsstreit zur Interessenwahrnehmung getätigten Äußerungen des Klägers sind – gemessen hieran – von den Beklagten hinzunehmen, ohne dass sie auf Kosten des Klägers strafrechtlichen Rechtsrat einholen dürften. Etwaige Kosten, die mit der Einholung strafrechtlichen Rechtsrats aufgrund der im hiesigen Verfahren getätigten Äußerungen angefallen sind, beruhen im Übrigen nicht adäquat kausal auf dem zwischenzeitlich eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Ebenso wenig sind sie mit dem im Ermittlungsverfahren angefallenen Kosten identisch.

(2) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht das Bestehen eines klägerischen Anspruchs auf Maklerprovision gem. § 652 BGB in Höhe von EUR 63.800,00 verneint.

Ein Maklervertrag, auf dessen Grundlage der Kläger von den Beklagten die geltend gemachte Provision beanspruchen könnte, kam zwischen den Parteien nicht zustande. Im Übrigen würde ein klägerischer Provisionsanspruch voraussetzen, dass der Kaufvertrag über die streitgegenständliche Immobilie aufgrund des Nachweises des Klägers oder durch seine Vermittlung zustande gekommen wäre.

Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor.

Das Zustandekommen eines Maklervertrages setzt übereinstimmende Willenserklärungen des Maklers und des Interessenten im Sinne von Angebot und Annahme gemäß §§ 145 ff. BGB voraus, die auf den Abschluss eines Maklervertrages im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB gerichtet sind. Erforderlich ist somit bei jedem der Beteiligten ein Verhalten, das als entsprechende Willenserklärung im Sinne eines Angebots bzw. einer Annahme gewertet werden kann. Hierbei wird ein Angebot des Maklers häufig in der Übermittlung eines Exposés mit Provisionsverlangen zu erblicken sein. Demgegenüber liegt allein darin, dass ein Interessent sich Maklerleistungen gefallen lässt, noch nicht notwendigerweise eine Willenserklärung dahingehend, dass er mit dem Makler in Vertragsbeziehung treten möchte (BGH, NJW 84, 232; BGH, Urt. v. 23.10.1980, Az. IVa ZR 27/08 – WM 80, 1396 m. w. N.). Erforderlich ist auf Seiten des Interessenten für die Annahme des Zustandekommens eines Maklervertrages nämlich mindestens, dass er Maklerdienste entgegennimmt und dabei weiß oder wissen muss, dass der Makler hierfür von ihm bei Abschluss des beabsichtigten Hauptvertrages eine Vergütung verlangen wird. Dem Verhalten eines Interessenten kommt immer dann bei der Prüfung des Zustandekommens eines Maklervertrages ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert im Sinne eines Vertragsangebots oder einer Vertragsannahme zu, wenn er aufgrund eindeutiger Hinweise von einer Entgeltpflicht der für ihn erbrachten Leistung ausgehen muss (BGH, NJW 17, 1024), was insbesondere dann gilt, wenn er weitere Maklerleistungen nachfragt (BGH, NJW-RR 10, 257) oder deutlich erkennbar gegen Entgelt angebotene Dienste in Anspruch nimmt (BGH, NJW 86, 177, 05, 3779).

Der BGH hat insbesondere dann, wenn der Interessent von einem eindeutigen und ausdrücklichen Provisionsverlangen des Maklers Kenntnis hat und sich unter Bezug auf eine Anzeige beim Makler meldet oder Maklerleistungen, wie zum Beispiel einen Besichtigungstermin nachfragt (BGH, NJW 17, 1024) bzw. in Anspruch nimmt (BGH, NJW-RR 99, 361, 07, 499), das Zustandekommen eines Maklervertrages angenommen. Von einem Maklervertrag ist somit immer dann auszugehen, wenn der Makler ein Grundstück unter Hinweis auf die Provisionspflicht anbietet und ein Interessent sich Objektangaben machen lässt und weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (BGH in NJW 67, 1365).

Aus der Tatsache, dass eine Partei sich die Mitwirkung des Maklers lediglich gefallen lässt, folgt aber noch nicht notwendigerweise, dass sie mit dem Makler in Vertragsbeziehungen treten will. Es ist Sache des Maklers, in dieser Hinsicht für klare Verhältnisse zu sorgen. Wenn – wie vorliegend mit Blick auf die Sachstandsmitteilung zum Kaufangebot vom 07.08.2020 (Bl. 48 d. A.) – den Umständen nach mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte, muss er eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er auch Makler des Käufers sein will. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 – IV ZR 163/94 -).

Gemessen hieran kann das Zustandekommen eines Maklervertrages zwischen den Parteien unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht festgestellt werden.

(a) Ein Maklervertrag zwischen den Parteien kam insbesondere nicht durch Abschluss des qualifizierten Maklerallein-Auftrages zwischen der Eigentümerin und dem Kläger gem. Vertragsurkunde vom 04.09.2019/07.09.2020 (Anlage K1, Bl. 24 d. A.) zustande, der allein die wechselseitigen Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen der Eigentümerin und dem Kläger regeln konnte, nicht aber – mangels Zustimmung der Beklagten – wirksam eine vertragliche Verpflichtung, namentlich eine Provisionspflicht, der Beklagten begründen konnte. Ein derartiger Vertrag zulasten Dritter ist unzulässig.

Wird durch Vertragsschluss unmittelbar eine Rechtspflicht eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten – ohne seine Autorisierung – begründet, so liegt ein sog. Vertrag zulasten Dritter vor. Die Unzulässigkeit solcher Verträge ergibt sich bereits aus der verfassungsrechtlich als Bestandteil der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützten negativen Vertragsfreiheit. Das BGB enthält zwar kein ausdrückliches Verbot; mittelbar aber folgt die einfachgesetzliche Anerkennung der negativen Vertragsfreiheit aus § 311 Abs. 1 BGB (BeckOGK/Mäsch, 1.1.2023, BGB § 328 Rz. 123 m. w. N.).

Soweit man dem Maklerallein-Auftrag eine Verpflichtung der Verkäuferin entnehmen könnte, einen klägerischen Provisionsanspruch gegenüber den Käufern „abzusichern“, beispielsweise durch Aufnahme einer – gegebenenfalls sogar konstitutiven – Makler(-provisions-)klausel in den Grundstückskaufvertrag, könnte die Tatsache, dass eine derartige Makler(-provisions-)klausel nicht protokolliert worden ist, gegebenenfalls Ansprüche wegen (Neben-) Pflichtverletzung gegenüber der Vertragspartnerin des Klägers, der Eigentümerin, begründen, nicht aber den hier streitgegenständlichen Provisionsanspruch gegenüber den Beklagten.

(b) Soweit die Beklagten in dem Zeitraum zwischen dem 10.09.2020 und dem 30.09.2020 Maklerleistungen in Anspruch genommen haben, darunter den Besprechungstermin vom 10.09.2020, die Besichtigung des Objektes am 12.09.2020 und die weitere E-Mail-Korrespondenz in dem Zeitraum bis zur Kontaktaufnahme mit dem Notariat zwecks Vereinbarung eines Beurkundungstermins, kam zwischen den Parteien kein Maklervertrag zustande.

Entscheidend ist dabei zunächst die Tatsache, dass vorliegend nicht etwa die Beklagten an den Kläger herangetreten sind, sondern dass der Kläger an die ihm von der Eigentümerin als Kaufinteressenten benannten Beklagten herangetreten ist zwecks Bezifferung des Kaufpreises. Dass der Kläger und/oder sein für ihn handelnder Mitarbeiter im Rahmen dieser ersten Kontaktaufnahme zwischen den Parteien vom 10.09.2020 ein eindeutiges, ausdrückliches Provisionsverlangen artikuliert hat, trägt er schon nicht vor und ergibt sich insbesondere nicht aus der in das Verfahren eingeführten außergerichtlichen Korrespondenz.

Dass der Kläger den Beklagten vor Inanspruchnahme der typischen Maklerleistungen, die er in dem Zeitraum zwischen dem 10.09.2020 und dem 30.10.2020 unstreitig erbracht hat, auf sein Provisionsverlangen hingewiesen hat, trägt er weder substantiiert vor, noch stellt er ein derartiges eindeutiges Provisionsverlangen, wie es beispielsweise in Inseraten und/oder Exposés enthalten sein kann, unter Beweis. Betreffend die streitgegenständliche Immobilie hat der Kläger weder eine Anzeige geschaltet noch ein Verkaufsprospekt erstellt und den Beklagten übergeben.

(c) Auch liegt kein nachträgliches Provisionsversprechen vor. Denn an ein solches sind strenge Anforderungen zu stellen, da sich der Maklerkunde damit trotz bereits erbrachter Maklerleistung zur Provisionszahlung verpflichtet.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Maklervertrag grundsätzlich auch noch nach Erbringung der Nachweisleistung durch den Makler abgeschlossen werden kann (BGH Urt. v. 06.02.1991 – IV ZR 265/89 – NJW-RR 1991, 686, 687; BGH Urt. v. 06.03.1991 – IV ZR 53/90 – NJW-RR 1991, 820, 821). Wird die Provision allerdings zu einem Zeitpunkt versprochen, zu dem – wie hier – die Maklerleistung bereits erbracht ist, muss das Provisionsverlangen ausdrücklich gestellt werden. Der Auftraggeber muss in dieser Situation nicht mehr damit rechnen, vom Makler nachträglich auf Zahlung einer Provision in Anspruch genommen zu werden. An die Auslegung einer Willenserklärung, mit der ein Käufer nachträglich eine Provision verspricht, sind nach Auffassung der Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.04.1997 – 7 U 170/96 – NJW-RR 1998, 564, 565).

Hat der Makler einem Kunden einen Nachweis bereits erbracht, ohne daran ein Provisionsverlangen zu knüpfen, kann beispielsweise durch Unterzeichnung einer späteren vorformulierten Erklärung mit der Überschrift „Kauf- und Verkaufsverpflichtung“, die eine Provisionsverpflichtung enthält, ein rechtswirksames Provisionsversprechen nur zustande kommen, wenn in der vorformulierten Erklärung mit der gebotenen Deutlichkeit darauf hingewiesen wird (OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.08.1996 – 7 U 182/95 – NJW-RR 1997, 370). Ansonsten liegt eine überraschende Klausel i. S. d. § 305c BGB vor, soweit der Makler nicht bereits wegen des Vortäuschens einer formwirksamen Verpflichtung ohnehin den Provisionsanspruch verwirkt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.04.1997 – 7 U 170/96 – NJW-RR 1998, 564, 565).

Bei einer – wie hier – unstreitigen Vorkenntnis des Kunden kann die Frage der Wirksamkeit der Vorkenntnisklausel letztlich sogar dahinstehen, da die Vorkenntnisklausel in diesen Fall nach ihrem Zweck ohnehin nicht trifft (MüKoBGB/Roth, 8. Aufl. 2020, BGB § 652 Rz. 210).

Wenn ein Makler seine Provisionserwartungen erst erkennen lässt, nachdem er den Nachweis erbracht hat, so verlangt er von seinem Kunden die Abgabe eines selbstständigen Provisionsversprechens. Auf die Provisionspflichtigkeit seiner Leistung muss er deutlich hinweisen. Legt er dem Kunden ohne weitere Erklärungen einen vorformulierten „Objektnachweis“ (o.Ä.) zur Unterschrift vor, in dem auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen wird, kann der Kunde davon ausgehen, dass es sich bei einem solchen Schriftstück nur um eine zu Beweiszwecken erstellte Nachweisbestätigung, nicht aber um eine rechtsgeschäftliche Erklärung handelt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.08.1996 – 7 U 182/95 – NJW-RR 1997, 370; OLG Hamm, Urt. v. 23.03.1987 – 18 U 186/86 – NJW-RR 1988, 687, 688).

Ist – wie vorliegend – der Nachweis bereits vollständig erbracht, so hat der Kunde keine Veranlassung und kein Interesse mehr, nachträglich eine Provision zu versprechen. Wenn ein Makler seine Provisionserwartung erst erkennen lässt, nachdem er den Nachweis erbracht hat, so verlangt er von seinem Kunden die Abgabe eines selbstständigen Provisionsversprechens. An eine derartige Vertragskonstellation sind hohe Anforderungen zu stellen (BeckOGK/Meier, 1.11.2022, BGB § 652 Rz. 202, 203).

Dass die Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt eine Erklärung abgegeben haben, aus der klar hervorgeht, auch für bereits erbrachte Maklerleistungen eine Provision zahlen zu wollen, hat der Kläger weder substantiiert dargetan, geschweige denn in zulässiger Weise unter Beweis gestellt.

Eine solche Erklärung liegt insbesondere nicht in der Unterzeichnung des Formulars „Makler-Auftrag und Nachweisbestätigung“, da sich aus dem Wortlaut dieses Formulars nicht ergibt, dass damit – ohne Bestehen einer Rechtspflicht – eine Zahlungsverpflichtung für bereits vollständig erbrachte Leistungen erstmalig begründet werden soll. Weder aus dem Wortlaut dieses Formulars, noch aus dem sonstigen Parteivorbringen ist ersichtlich, dass die Beklagten ein auf erstmalige Begründung einer Zahlungsverpflichtung gerichtetes Erklärungsbewusstsein hatten. Ausweislich der in das Verfahren eingeführten außergerichtlichen Korrespondenz weist er Kläger sie darauf auch nicht etwa gesondert hin, vielmehr wird die Relevanz der Unterzeichnung dieses Formulars bagatellisiert unter Hinweis auf den Wunsch der Betreuerin nach einer „sauberen“ Akte (vgl. E-Mail vom 01.10.2020, 16:41 Uhr, Anlagensonderband).

(d) Der Kaufvertrag ist auch nicht infolge einer dem Kläger zurechenbaren, die Provisionspflicht auslösenden Nachweistätigkeit zustande gekommen. Eine solche liegt insbesondere nicht in der bloßen Bezifferung des Kaufpreises, denn die Bezifferung des Kaufpreises war nicht erforderlich für die Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit der Verkäuferin, weshalb es an der für eine Provision erforderlichen Kausalität zwischen einer etwaigen (Nachweis-) Leistung des Klägers und dem geschlossenen Kaufvertrag. Wenn ein Maklerkunde, wie vorliegend die Beklagten, bereits Vorkenntnis von dem Objekt haben, steht dies dem Entstehen eines Provisionsanspruchs entgegen, da der Kaufvertrag in diesem Fall nicht „infolge“ der Nachweistätigkeit des Maklers zustandegekommen ist (BGH, Urteil vom 27.01.1988, AZ IVa ZR 237/86; Fischer in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 652 Rz. 14; Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 652 Rz. 49). Hier hatten die Beklagten bereits vor der Kontaktaufnahme vom 10.09.2020 Kenntnis hinsichtlich des Objekts, der Erwerbsmöglichkeit und der Person der potentiellen Vertragspartnerin. Die Einschaltung des Klägers durch die Eigentümerin geht gerade auf die Vorkenntnis der Beklagten zurück, die an die Eigentümerin herangetreten sind und ihr Kaufinteresse zum Ausdruck gebracht haben. Für die Vorkenntnis nicht erforderlich ist die Kenntnis sämtlicher essentialia negotii des später zustande gekommenen Kaufvertrages. Ausreichend ist eine Vorkenntnis, die dem Interessenten die Kotaktaufnahme zwecks Aufnahme von Vertragsverhandlungen ermöglicht. Eine solche Vorkenntnis war hier bereits vor dem 07.08.2020 – und somit in jedem Fall vor dem erstmaligen Tätigwerden des Klägers – gegeben, wie sich aus der Sachstandsmitteilung zum Kaufangebot der Betreuerin der Eigentümerin (Anlage B1, Bl. 48 d. A.).

Die Vorkenntnis der Beklagten ist für den Provisionsanspruch auch nicht deswegen unerheblich, weil zwischen den Parteien in § 3 des Formulars Makler-Auftrag und Nachweisbestätigung (möglicherweise) eine sog. Vorkenntnisklausel vereinbart gewesen ist. Denn eine solche Klausel ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zulässig (BGH, Urteil vom 10.02.1971, Az. IV ZR 85/69; Fischer, Maklerrecht, 5. Aufl. 2019, Kap. VII Rz. 11; Münchener Kommentar zum BGB/Roth, 8. Aufl. 2020, § 652 Rz. 210).

Die Beklagten dürfen sich auch auf ihre Vorkenntnis berufen. Zwar wird nach einigen obergerichtlichen Entscheidungen einem Maklerkunden das Berufen auf die Vorkenntnis versagt, wenn er diese verschweigt und weitere Maklerleistungen in Anspruch nimmt (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 18.07.1989, Az. 3 U 157/88; OLG Schleswig, Beschluss vom 12.06.2014, Az. 16 U 134/13). Eine hiermit vergleichbare Fallgestaltung ist aber nicht gegeben, insbesondere haben die Beklagten ihre Vorkenntnis gegenüber dem Kläger nicht verschwiegen, vielmehr war die Vorkenntnis der Beklagten offenkundig, nachdem der Kläger überhaupt nur wegen des von den Beklagten offenbarten Interesses an die Beklagten zur Bezifferung des Kaufpreises herangetreten ist.

Dem Kläger steht auch kein Provisionsanspruch aufgrund einer weiteren, über den bloßen Nachweis des Objekts hinausgehenden Nachweisleistung zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Makler zwar auch trotz Vorkenntnis seines Kunden die Maklerprovision verdienen, wenn der Makler zusätzliche Informationen geliefert hat, die eine für den Erwerb wesentliche Maklerleistung darstellen. Um eine wesentliche Maklerleistung annehmen zu können, ist erforderlich (und ausreichend), dass der Kunde durch den Nachweis des Maklers den konkreten Anstoß bekommen hat, sich um das ihm bereits bekannte Objekt zu kümmern (BGH, Urteil vom 04.10.1995, Az. IV ZR 163/94; BGH, Urteil vom 20.11.1997, Az. III ZR 57/96). Eine solche weitere, wesentliche Maklerleistung hat der Kläger jedoch nicht erbracht. Die Beklagten haben die Kaufverhandlungen durch ihr eigenes Angebot unabhängig und lange vor dem Tätigwerden des Klägers angestoßen und sich bereits vor der Erbringung etwaiger Maklerleistungen zu dem Kauf entschlossen, wie sich aus der E-Mail vom 10.09.2020, 12:12 Uhr, (Anlage K2, Bl 27 d. A.) ergibt, wonach die Beklagten „beschlossen“ haben, „dass wir die Immobilie gern zu dem von Ihnen genannten Preis i. H. v. EUR 1.100.000,00 kaufen möchten“. Sämtliche nach dem 10.09.2020 erbrachten Maklerleistungen waren für die bereits getroffene Kaufentscheidung der Beklagten unerheblich. Bei der Frage, ob die Verschaffung zusätzlicher Kenntnisse über das zu erwerbende Objekt noch adäquat ursächlich gewirkt hat, ist immer eine für den Erwerb wesentliche Maklerleistung zu fordern (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1995 – IV ZR 163/94 -), an der es hier aber mit Blick auf den bereits am 10.09.2020 gefassten Kaufentschluss der Beklagten fehlt.

Soweit in der Durchführung eines Besichtigungstermins eine solche weitere, wesentliche Maklerleistung liegen kann, setzt dies voraus, dass das Objekt den Interessenten noch nicht bekannt gewesen ist, denn nur in diesem Fall wäre – wenn überhaupt – davon auszugehen, dass die durch die Besichtigung vermittelten Erkenntnisse über die Immobilie den Erwerb angestoßen haben. Aufgrund der unmittelbaren Nachbarschaft und des guten nachbarschaftlichen Verhältnisses zwischen der Verkäuferin und den Beklagten war die Immobilien den Beklagten aber bereits vorher gut bekannt war. Soweit die Übersendung weiterer Dokumente im Raum steht, ist der Kläger hinsichtlich seiner Behauptung, diese bereits außergerichtlich per E-Mail übersandt zu haben, beweisfällig geblieben. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass der Erhalt dieser Dokumente für die Erwerbsentscheidung die Beklagten überhaupt von Relevanz gewesen ist.

Der Kläger hat auch keine Vermittlungsleistung erbracht. Eine solche liegt vor, wenn der Makler auf den potenziellen Vertragspartner – hier die Verkäuferin – mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrages. Daran fehlt es vorliegend. Die Verkäuferin war ausweislich der Sachstandsmitteilung zum Kaufangebot ihrer Betreuerin vom 07.08.2020 (Bl. 48 d. A.) grundsätzlich zu dem Verkauf des Hauses bzw. Grundstückes entschlossen, vorbehaltlich einer Bezifferung des Kaufpreises auf Grundlage einer Wertermittlung durch einen Makler. Den in der Folge von der Verkäuferin aufgerufenen Preis haben die Beklagten sofort, vorbehaltlos und ohne Verhandlungen akzeptiert.

Bei dieser Sachlage kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, dass etwaige klägerische Provisionsansprüche vorliegend entsprechend § 654 BGB verwirkt wären, weil der Kläger die Beklagten nicht hinreichend über die Natur eines nachträglichen Provisionsversprechens aufgeklärt und verschleiert hätte, dass in der Unterzeichnung des Formulars die Abgabe einer rechtsgeschäftlich bedeutsamen Willenserklärung liegen könnte. Darüber hinaus würde sich die Provisionsunwürdigkeit des Klägers entsprechend § 654 BGB vorliegend auch aus der Art und Weise ergeben, wie er seinen (vermeintlichen) Provisionsanspruch durchzusetzen versuchte.

(3) Soweit der Beklagte zu 1) im Rahmen der außergerichtlichen Korrespondenz zum Ausdruck gebracht hat, gegebenenfalls einem ausdrücklichen Wunsch von Frau Dr. S. auf Entrichtung der Provision nachkommen zu wollen (E-Mail vom 10.11.2020 – 17:19 Uhr, Anlage 3, Anlagensonderband = Anlage K18, Bl. 167 d. A.) konnte ein objektiver Dritter in der Rolle des Klägers als Erklärungsempfänger bei verständiger Würdigung gem. §§ 133, 157, 242 BGB dieses Angebot nur dahingehend verstehen, dass die Beklagten – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, insbesondere einer eigenen Verpflichtung zur Entrichtung der Provision – bereit gewesen sind, die Verkäuferin von einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Kläger freizustellen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, der zwischen „einem Leistungsverhältnis“ zwischen dem Kläger und den Beklagten einerseits und dem Verhältnis zwischen dem Kläger und der Verkäuferin differenziert. Ganz unabhängig von der Frage der rechtlichen Einordnung dieses Angebots des Beklagten zu 1), kann der Kläger hierauf keine Zahlungsansprüche (mehr) stützen, weil nach den vertraglichen Abreden die Verkäuferin ihm gegenüber nicht provisionspflichtig ist, weshalb es keine Verpflichtung gibt, von der die Verkäuferin gegebenenfalls freizustellen wäre. Bei dieser Sachlage kommt es darauf, dass dieses Angebot des Beklagten zu 1) auch nicht wirksam – weil nicht rechtzeitig – angenommen worden ist, nicht entscheidungserheblich an. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Betreuerin die Beklagten zur Zahlung der Maklercourtage aufgefordert hat ausweislich der als Anlage K19 in das Verfahren eingeführten EMail vom 13.02.2022 (Bl. 174 d. A.), bestand das Angebot des Beklagten zu 1) zum einen wegen Zeitablaufs (mangels rechtzeitiger Annahme im Sinne von §§ 146, 147 BGB) und zum anderen wegen zwischenzeitlicher wesentlicher Veränderung der Umstände, namentlich des auf Veranlassung des Klägers eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, nicht mehr fort. Ein Festhalten an diesem (Vergleichs-) Angebot war spätestens nach Erstattung der Strafanzeige mangels Zumutbarkeit nicht mehr möglich. Die Erklärung der Betreuerin geht somit ins Leere.

Deshalb kann auch dahinstehen, in welcher Höhe die Beklagten gegebenenfalls bereit gewesen wären, die Eigentümerin gegenüber dem Kläger freizustellen. Mit Blick auf den in der Sachstandsmitteilung der Betreuerin angeführten Aufgabenkreis des Klägers, nämlich die Wertermittlung, erscheint zweifelhaft, dass eine in Abhängigkeit vom protokollierten Kaufpreis ermittelten Maklerprovision i. e. S. geschuldet war und nicht etwa die für eine derartige gutachterliche Tätigkeit übliche Vergütung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92, 100 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen sowie die streitgenossenschaftliche Beteiligung der Beklagten zu 1) und 2). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG, 3, 4, 5 ZPO. Die Werte von Klage und Widerklage waren zu addieren, da die jeweils geltend gemachten Forderungen nicht wirtschaftlich identisch sind. Hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Feststellungsantrags besteht keine Veranlassung, von der erstinstanzlichen Wertfestsetzung auf EUR 2.000,00, gegen die keine der Parteien Einwendungen erhoben hat, abzuweichen. Die als Nebenforderungen geltend gemachten Zinsen bleiben bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt.

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bedarf es keiner Zulassung der Revision. Vorliegend geht es allein um eine Anwendung der gefestigten Rechtsgrundsätze auf einen konkreten Einzelfall.

 

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