Contact for English speaking clientsLG München I, Az.: 36 T 8948/17, Beschluss vom 24.08.2017
In Sachen wegen Beschlussanfechtung hier: Beschwerde in Wohnungseigentumssachen erlässt das Landgericht München I – 36. Zivilkammer – am 24.08.2017 folgenden Beschluss
1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 08.06.2017, Az. 481 H 9320/17 WEG, wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe:
I.
Der Antragsteller und die Antragsgegner zu 1) gehören der WEG…………, der Antragsgegnerin zu 2), an.
Mit Schriftsatz vom 10.05.2017 beantragte der Antragsteller, im Wege des selbständigen Beweisverfahrens über den Schaden, der an der im Gemeinschaftseigentum der WEG und auf der Sondernutzungsfläche des Antragstellers stehenden Rotbuche entstanden sei, und die Kosten der Behebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben. Begehrt wird eine Beweiserhebung zu den folgenden Fragen:
1. Es liegen folgende Mängel/Schäden vor:
a) Die Rotbuche weist zwei sehr große Astwunden auf, welche durch das Abhacken der Äste entstanden sind. Eine der Wunden weist bereits Fruchtkörper eines Baumpilzes auf, was zu Holzabbau und Fäule geführt hat.
b) Es sind holzzersetzende Pilze aufgetreten.
c) Die Statik des Baumes ist gefährdet. Es besteht Umsturzgefahr.
d) Es besteht die Gefahr, dass Äste aufgrund der Erkrankung des Baumes auf die daneben liegende Straße abbrechen (Bruchgefahr).
2. Welche Maßnahmen sind zur fachgerechten Schadensbeseitigung erforderlich?
3. Welche Kosten fallen für diese Maßnahmen an?
4. Kann der Baum überhaupt geheilt werden oder ist eine Neubepflanzung/Fällung erforderlich?
5. Welche Kosten würde ein Austausch/Fällung verursachen?
Zur Begründung trägt der Antragsteller vor, dass durch das Abhacken der Äste zwei sehr große Wunden an der Rotbuche entstanden seien, von denen eine so groß sei, dass ein natürlicher Wundverschluss nicht mehr möglich sei. Die holzzersetzenden Pilze könnten zum Absterben des gesamten Baumes führen. Aufgrund der Gefahr des Umsturzes und des Abbrechens von Ästen bestehe eine Gefährdung für Passanten auf der vorbeiführenden Straße. Die Äste seien mittels Seilen provisorisch gesichert. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass im Falle einer Bestätigung der oben bezeichneten Schäden und der Erforderlichkeit der Beseitig(mg des Baumes durch das Gutachten mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Hauptsacheprozess vermieden würde, da die Antragsgegner freiwillig die Mängel beheben würden. Das selbständige Beweisverfahren sei auch ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung zulässig.
Mit Beschluss vom 08.06.2017, dem Prozessvertreter des Antragstellers zugestellt am 10.06.2017, hat das Amtsgericht München den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht München angeführt, dass dem Antrag mangels Vorbefassung der Eigentümerversammlung das Rechtsschutzbedürfnis fehle Die Entscheidung über das ,Ob“ und „Wie“ von Instandsetzungsmaßnahmen sei gemäß § 21 Abs. 1 und 3 WEG der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vorbehalten. Soweit es um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehe, müsse sich der Kläger vor Anrufung des Gerichts um die Beschlussfassung der Versammlung bemühen, weil einer Klage sonst das Rechtsschutzbedürfnis fehle; gleiches müsse grundsätzlich für den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gelten. Nach Auffassung des Amtsgerichts würde es das Selbstorganisationsrecht der Wohnungseigentümer als Ausfluss ihrer Privatautonomie aushöhlen, wenn einzelne Wohnungseigentümer im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens jederzeit etwaigen Instandsetzungsbedarf von Gemeinschaftseigentum gerichtlich feststellen lassen könnten, ohne vorher den übrigen Wohnungseigentümern durch Befassung der Eigentümerversammlung mit einem entsprechenden Beschlussantrag überhaupt Gelegenheit zu geben, sich darüber Gedanken zu machen und einen Beschluss im Sinne aller Wohnungseigentümer über Art, Umfang und Konditionen einer Schadensfeststellung zu fassen. Im vorliegenden Fall trete der Grund für den Grundsatz, zunächst die Eigentümerversammlung zu befassen, besonders offenkundig zu Tage, da es sich um einen alltäglichen Fall der Instandhaltung von Gemeinschaftseigentum handele. Wäre in einem solchen Fall die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung möglich, wäre ersichtlich nicht dem Sinn und Zweck des § 482 Abs. 2 Satz 2 ZPO gedient. Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden; vielmehr würde dies zahllose Gerichtsverfahren in Fällen alltäglicher Instandhaltung und Instandsetzung, die in aller Regel problemlos und ohne Einschaltung eines Gerichts gelöst werden, gerade erst ermöglichen. Ein Fall besonderer Eilbedürftigkeit sei ebenso wenig gegeben wie eine Situation, in der die Vorbefassung der Eigentümerversammlung eine unnötige Förmelei sei, da ohnehin keine Mehrheit für den Antrag gefunden würde. Hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) sei der Antrag darüber hinaus auch als unbegründet abzuweisen, da diese nicht passivlegitimiert sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 08.06.2017 (Bl. 6/10 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 20.06.2017, bei Gericht eingegangen am 21.06.2017, hat der Antragsteller gegen den Beschluss des Amtsgerichts München hinsichtlich der Antragsgegner zu 1) sofortige Beschwerde eingelegt und dies damit begründet, dass das Vorbefassungsgebot nicht für Anträge im selbständigen Beweisverfahren gelte. Im Beweissicherungsverfahren gehe es nicht um eine Klage, sondern gerade um die Vermeidung eines möglichen künftigen Rechtsstreits. Die Begründetheit der Hauptsache sei nicht im Rahmen der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens zu prüfen. Das rechtliche Interesse an der beantragten Beweiserhebung ergebe sich daraus, dass die begehrte Feststellung zu einer Vermeidung eines Hauptsacheprozesses führen könnte und auch, sofern dies nicht der Fall sein sollte, der Vorbereitung des Hauptsacheprozesses dienten. In das Ermessen der Eigentümer über das Ob und Wie von Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung werde durch die begehrte Beweiserhebung nicht eingegriffen; es werde lediglich festgestellt, ob ein Mangel tatsächlich vorliege. Sofern kein Mangel festgestellt werde, trage der Antragsteller die Kosten des Beweisverfahrens alleine. Es liege im ureigenen Interesse der Eigentümerversammlung, wenn ein Eigentümer auf eigenes Kostenrisiko einen Mangel begutachten lasse. Es treffe nicht zu, dass die Zulassung des selbständigen Beweisverfahrens ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung zu einer Häufung von Rechtsstreitigkeiten führen würde; vielmehr würden diese in ganz massivem Umfang verhindert. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 20.06.2017 (Bl. 11/17 d. A.) Bezug genommen.
Der Antragsteller und Beschwerdeführer beantragt:
I. Der Beschluss des AG München vom 8.6.2017 wird hinsichtlich der Antragsgegner zu 1) aufgehoben.
II. Es wird antragsgemäß Beweisbeschluss ausschließlich gegen die Antragsgegner zu 1) erlassen.
Die Antragsgegner zu 1) und Beschwerdegegner beantragen, der sofortigen Beschwerde nicht abzuhelfen und die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung führen die Beschwerdegegner aus, dass der Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens bereits unzulässig sei, da es mangels Vorbefassung der Eigentümerversammlung am Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Rechtsprechung zur notwendigen Vorbefassung der Eigentümerversammlung vor Klageerhebung sei auf das selbständige Beweisverfahren zu übertragen. Das Selbstorganisationsrecht der Eigentümer würde verletzt, wenn es möglich wäre, ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens veranlassen zu können, da ihnen damit zahlreiche Entscheidungsmöglichkeiten genommen würden. Im Übrigen unterliege der streitgegenständliche Baum einer regelmäßigen Kontrolle. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Beschwerdeerwiderung vom 29.06.2017 (Bl. 19/24 d. A.) Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 30.06.2017 (Bl. 25/26 d. A.) hat das Amtsgericht München der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten mit Verfügung vom selben Tag dem Landgericht München I vorgelegt. Zur Begründung hat das Amtsgericht München nochmals auf die Ausführungen im angegriffenen Beschluss hingewiesen und erneut ausgeführt, dass ein selbständiges Beweisverfahren zur Prüfung möglichen Instandhaltungs- und Instandsetzungsbedarfs ohne jegliche vorherige Befassung der übrigen Eigentümer gerade nicht der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten und damit nicht dem Sinn und Zweck von § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO diene.
Die zuständige Einzelrichterin hat das Verfahren mit Beschluss vom 20.07.2017 (Bl. 37/39 d. A.) im Rubrum berichtigt durch Beschluss vom 27.07.2017 (Bl. 41/43 d. A.), gemäß § 568 ZPO der Kammer zur Entscheidung übertragen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig.
Die gegen die Ablehnung des Antrags gegen die Antragsgegner zu 1) gerichtete sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; Zöller/Herget, ZPO, 30. Auflage, § 490 Rn. 4) und wurde frist- und formgerecht eingelegt, § 569 ZPO.
2. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
Das Amtsgericht hat dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu Recht wegen fehlender Vorbefassung der Eigentümerversammlung nicht stattgegeben.
a) Die Frage, ob das wohnungseigentumsrechtliche Vorbefassungsgebot auch im Rahmen eines Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zwischen Wohnungseigentümern gilt, ist umstritten (dafür: LG München I, Beschluss vom 17.11.2015 – 36 T 15903/15; AG Siegburg, Beschluss vom 23.11.2015 – 150 H 1/15; a. A.: LG München I, Beschluss vom 25.07.2016 – 1 T 10029/16; LG München I, Beschluss vom 18.07.2016 – 1 T 7429/16; Briesemeister, IMR 2016, 441; Bub/Bernhard, FD-MietR 2016, 380820).
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts bedarf ein Antrag eines Wohnungseigentümers gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens mit dem Ziel, Mängel am Gemeinschaftseigentum festzustellen, in der Regel einer vorherigen Befassung der Eigentümerversammlung mit dem Begehren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das selbständige Beweisverfahren der Durchsetzung eines Anspruchs auf ordnungsgemäße Verwaltung in Gestalt einer entsprechenden Beschlussfassung der Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 bzw. § 21 Abs. 8 WEG dient. Im Falle der fehlenden Vorbefassung der Eigentümerversammlung ist der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 2 ZPO nach Auffassung der Kammer mangels Rechtschutzbedürfnisses unzulässig.
aa) Gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann eine Partei, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen unter anderem beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Zustand einer Sache, die Ursache eines Sachschadens oder Sachmangels und/oder der Aufwand für die Beseitigung eines Sachschadens oder Sachmangels festgestellt wird. Nach § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO in ein rechtliches Interesse anzunehmen, wenn die begehrte Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann.
Der Begriff des „rechtlichen Interesses“ ist dabei grundsätzlich weit zu fassen. Insbesondere ist es dem Gericht regelmäßig verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann ein rechtliches Interesse dann verneint werden, wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist. Dabei handelt es sich grundsätzlich nur um völlig eindeutige Fälle, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann (BGH, Beschluss vom 16.09.2004 – III ZB 33/04). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
bb) Jedoch fehlt einem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens im Falle fehlender Vorbefassung der Eigentümerversammlung ebenso wie einer Klage das allgemeine Rechtschutzbedürfnis.
Das Rechtschutzbedürfnis für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wird im allgemeinen Zivilrecht sehr weit gesehen. Dies beruht auf dem Gedanken, dass auch im Rahmen des Hauptsacheverfahrens, etwa bei entsprechenden Leistungsklagen auf Mängelbeseitigung oder Schadenersatz im Gewährleistungsrecht, der Klagepartei das Rechtschutzbedürfnis nur selten abgesprochen werden kann. Die Klagepartei riskiert im Falle einer, fehlenden vorgerichtlichen Leistungsaufforderung so im Wesentlichen die Kostenfolge des § 93 ZPO, nicht jedoch eine Klageabweisung als unzulässig.
Anders liegt es nach Auffassung der Kammer allerdings im Wohnungseigentumsrecht auf Grund des besonderen Gemeinschaftsverhältnisses der Wohnungseigentümer und der hierzu entwickelten Grundsätze der Vorbefassung. welche hier die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften überlagern.
In Sachverhaltskonstellationen, in der es ersichtlich um die Vorbereitung einer entsprechenden Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer geht, hat die fehlende Vorbefassung der Eigentümerversammlung daher nach Auffassung der Kammer zur Folge, dass nicht nur einer Klage im Hauptsacheverfahren, sondern auch einem Antrag auf Durchführung selbständigen Beweisverfahrens das Rechtschutzbedürfnis fehlt.
Das Begehren des Antragstellers ist hier auf die Feststellung von Mängeln im Gemeinschaftseigentum gerichtet. Der Antragsteller hat als Miteigentümer grundsätzlich einen Anspruch auf ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums gemäß §§ 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG. Hierfür sind die Antragsgegner zu 1), die übrigen Wohnungseigentümer, auch passivlegitimiert, da es gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG Sache der Eigentümer ist, das Gemeinschaftseigentum instand zu halten und instand zu setzen. Inhalt eines gegen die übrigen Eigentümer gerichteten Anspruchs ist daher die Mitwirkung an einer ordnungsmäßigen Verwaltung durch Fassung entsprechender Beschlüsse zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums.
Stehen Mängel oder Schäden am Gemeinschaftseigentum im Raum, so ist in der Regel ein zweistufiges Verfahren angezeigt:
(1) Im Rahmen der ersten Stufe sind das Vorliegen der Mängel oder Schäden und die Ursachen desselben umgehend zu ermitteln (BayObLG, NZM 1998, 583; OLG Hamm, OLGZ 1994, 22 ff.; Vandenhouten, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 11. Auflage, § 21 Rn. 70). Der Verwalter ist verpflichtet, das hierzu Erforderliche zu veranlassen, was grundsätzlich die Fassung eines entsprechenden Eigentümerbeschlusses über das weitere Vorgehen, etwa im Wege der Beauftragung eines geeigneten Sachverständigen, bedeuten wird (vgl. zu den Pflichten des Verwalters OLG München, ZWE 2007, 100 ff.).
(2) In einem zweiten Schritt ist dann auf der Grundlage der gewonnenen Erkenntnisse die Entscheidung der Eigentümer über die erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen vorzubereiten und herbeizuführen.
Auf beiden Stufen ist in der Regel eine Befassung der Eigentümerversammlung und eine entsprechende Beschlussfassung der Wohnungseigentümer nötig, auf nach § 21 Abs. 4 WEG ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers besteht, den dieser gerichtlich geltend machen kann.
Einem Antrag, der auf die Ersetzung einer grundsätzlich durch die Eigentümergemeinschaft vorzunehmenden Regelung abzielt, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Eigentümergemeinschaft nicht zuvor mit dem Thema befasst worden ist (OLG Hamm, ZMR 2008, 156 ff.). Soweit es um die Mitwirkung der übrigen Eigentümer an einer ordnungsgemäßen Verwaltung geht, muss sich ein Kläger. wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, vor der Anrufung des Gerichts um die Beschlussfassung in der Versammlung bemühen, weil sonst einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde (BGH, NJW 2010, 2129 ff.).
Gleiches gilt nach Auffassung der Kammer für den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Es mag zwar sein, dass durch ein selbständiges Beweisverfahren zur Ermittlung von Mängeln im Gemeinschaftseigentum nicht bereits die Entscheidung über die endgültige Instandsetzungsmaßnahme vorweggenommen wird. Das Beschwerdegericht ist jedoch der Ansicht, dass das Vorbefassungsgebot nicht allein die Maßnahmen der Instandsetzung selbst, sondern ebenfalls vorbereitende Maßnahmen betrifft. Denn den Wohnungseigentümern steht auch ein Ermessen im Rahmen der entsprechenden Vorbereitungsmaßnahmen zu. Dies gilt sowohl hinsichtlich des „Ob“, wie auch des „Wie“ einer möglichen Gutachtenserstellung.
cc) Das Beschwerdegericht verkennt dabei nicht, dass es sich bei dem im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erholten Gutachten in der Regel nicht um exakt diejenige Maßnahme handelt, welche im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung zu beschließen wäre.
Dies spricht jedoch nach hiesiger Auffassung nicht gegen die Annahme eines Vorbefassungsgebots, sondern vielmehr dafür. Denn nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Mit dem Gutachten aus einem selbständigen Beweisverfahren, welches vom Prozessgericht in einem späteren Klageverfahren von Amts wegen zu verwerten ist, ist der Beweis gesichert und erbracht. Damit geht die Wirkung eines im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erholten Gutachtens in rechtlicher Hinsicht weit über diejenige eines sog. Privatgutachtens hinaus, welches nur als qualifizierter Parteivortrag in ein späteres Verfahren eingebracht werden kann.
Soweit bereits im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Erholung eines Sachverständigengutachtens erfolgt, wird dies in der Regel die Ursachenermittlung der Wohnungseigentümer nicht lediglich ergänzen, sondern ersetzen. Diesen Gedanken hat auch das LG Stuttgart im Rahmen seiner Entscheidung vom 23.04.1999 (Az. 2 T 98/99, Justiz 2000, 88) aufgegriffen und dies als eine Art „Vorwegnahme der Hauptsache“ gewertet. Das selbständige Beweisverfahren tritt hier an die Stelle der eigentlich geschuldeten Verwaltungsmaßnahme. Dabei gibt der Antragsteller die zu beantwortenden Fragen in den Grenzen des § 485 Abs. 2 ZPO einseitig vor. Die Einflussmöglichkeiten der Gegenseite sind hierbei auf die Rüge unzulässiger Beweisfragen bzw. die Stellung von Gegenanträgen, welche sich ebenfalls im Rahmen des § 485 Abs. 2 ZPO halten müssen, beschränkt.
Der Inhalt der im Wege des selbstständigen Beweisverfahrens vorgenommenen Ursachenermittlung ist daher im Verhältnis zu den Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen eines Eigentümerbeschlusses beschränkt. Darüber hinaus wird den Wohnungseigentümern die Entscheidung über die Person des Gutachters und den Umfang der Gutachtenerstellung genommen.
dd) Die Verlagerung der Ursachenermittlung in das selbständige Beweisverfahren bringt auch Probleme im Hinblick auf die Kostenverteilung mit sich. Während die Kosten für ein durch die Gemeinschaft zur Mängelfeststellung eingeholtes Sachverständigengutachten in der Regel nach dem allgemeinen Kostenverteilungsschlüssel zu verteilen wären, würde eine Behandlung als Kosten des Rechtsstreits zu einer Kostenbelastung nur der unterlegenen Partei führen. Dies kann zu unbilligen Ergebnissen führen.
ee) Es ist auch nicht ersichtlich, warum das auf wohnungseigentumsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten beruhende Gebot der Vorbefassung der Eigentümerversammlung gerade unter Berufung auf eine mögliche Streitvermeidung umgangen werden sollte. Wie bereits ausgeführt, liegt eben hierin der entscheidende Unterschied zum allgemeinen Zivilprozessrecht.
Eine Vorbefassung der Eigentümer dient ebenfalls der Vermeidung unnötiger gerichtlicher Auseinandersetzungen. Erscheint die Vorbefassung im Einzelfall aus bloße Förmelei, weil von vornherein feststeht, dass die Wohnungseigentümer eine Beschlussfassung zur gebotenen Ursachenermittlung ablehnen, so ist das eine andere Frage, die dem grundsätzlichen Gebot einer Vorbefassung nicht entgegensteht.
ff) Die Antragstellerin ist durch das Gebot der Vorbefassung der Eigentümerversammlung auch in ihrem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auch nicht unbillig eingeschränkt. Dieses Erfordernis wurzelt gerade in der zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Sonderverbindung und schränkt den Zugang zu den Gerichten auch nicht unbillig ein. Soweit die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Beweissicherung erforderlich ist, ist ein solches bereits nach § 485 Abs. 1 ZPO zulässig (so auch LG Stuttgart, Justiz 2000, 88).
gg) Die Kammer verkennt nicht, dass ein Vorgehen im Wege des selbständigen Beweisverfahrens auch für die Gemeinschaft durchaus Vorteile bringt. Es kann eine weitere, gegebenenfalls im Wege eines gerichtlichen Verfahrens erforderliche Begutachtung vermieden werden, was auch zur Kostensenkung führt. Die Begutachtung durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen und die anschließende Verwertung im Prozess kann zur Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung beitragen. Dieser Weg steht den Beteiligten jedoch auch nach einer Befassung der Eigentümerversammlung – gegebenenfalls auch einverständlich, § 485 Abs. 1 ZPO – offen.
b) Gründe, warum die grundsätzlich erforderliche Vorbefassung vorliegend ausnahmsweise entbehrlich sein sollte, sind nicht ersichtlich.
Eine Vorbefassung der Gemeinschaft wäre dann entbehrlich, wenn sich diese als unnötige Förmelei darstellen würde, wenn also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden könnte, dass ein Antrag des Antragstellers auf Ursachenfeststellung nicht die erforderliche Mehrheit finden würde (BGH, a. a. 0. OLG München, NZM 2007, 132). Anhaltspunkte hierfür bestehen im vorliegenden Fall jedoch nicht.
c) Rechtsfolge der fehlenden Vorbefassung ist daher, dass der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens mangels Rechtschutzbedürfnisses des Antragstellers unzulässig und die auf Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung gerichtete Beschwerde somit als unbegründet zurückzuweisen war.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Zwar ist im selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich eine Kostenentscheidung nicht veranlasst, weil eine Kostenerstattung nur und erst im Hauptsacheverfahren möglich ist; etwas anderes gilt jedoch im Beschwerdeverfahren (Zöller/Herget, § 490 Rn. 5, OLG Frankfurt, BauR 2015, 725).
2. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO sind erfüllt.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt vor, wenn eine für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und wenn sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (vgl. BVerfG, NJW 2009, 572; BGH, NJW 2002, 3029). Im vorliegenden Fall ist eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens eines Wohnungseigentümers gegen die übrigen Eigentümer im Zusammenhang mit behaupteten Mängeln des Gemeinschaftseigentums auch dann zulässig ist, wenn eine Vorbefassung der Eigentümerversammlung insoweit nicht erfolgt ist, noch nicht ergangen; diese Frage ist auch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant.
Darüber hinaus erfordert auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Rechtsbeschwerde, da die Frage sowohl in der Literatur streitig erörtert wird als auch in der Rechtsprechung der Amts- und Landgerichte bereits unterschiedliche Entscheidungen hierzu ergangen sind.
3. Zur Entscheidung berufen war die Kammer, da das Verfahren mit Beschluss vom 19.07.2017 gemäß § 568 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung auf diese übertragen worden ist.
