Werklieferungsvertrag –  Rügeobliegenheit bei Falschlieferung

Rügeobliegenheit aus § 377 HGB

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 8 U 75/19 – Urteil vom 15.11.2019

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.04.2019, Az. 304 O 368/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert wird auf 27.919,78 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restliche Zahlung aus einem Ratenzahlungsvergleich sowie restliche Vergütung aus zwei Aufträgen.

Die Klägerin, ein Bauschlosserei- und Metallbaubetrieb, und die Beklagte, ein Garten- und Landschaftsbaubetrieb, verband eine ständige Geschäftsbeziehung, im Zuge derer die Beklagte der Klägerin Aufträge über Metallbauarbeiten erteilte.

Ratenzahlungsvereinbarung (Ausgangsverfahren 304 O 368/17)

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von restlichen 7.085,08 € aus einem Ratenzahlungsvergleich über Werklohnforderungen.

Anfang 2015 befand sich die Beklagte in Zahlungsschwierigkeiten. Der Klägerin schuldete sie aus vorausgegangenen Aufträgen knapp 12.000 €.

Die Beklagte bot der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 03.03.2015 (Anlage K1) eine Ratenzahlungsvereinbarung an mit dem Inhalt, wegen des geschuldeten Betrages von 11.995,39 € auf Einwendungen sämtlicher Art zu verzichten und die offene Forderung in 18 Monatsraten ab dem 15.01.2015 bis zum 15.06.2016 zu begleichen, wenn die Klägerin sich verpflichte, die Beklagte weiter zu beliefern und wegen der offenen Verpflichtungen keine kostenauslösenden Maßnahmen einzuleiten.

Die Beklagte nahm die monatliche Ratenzahlung ab dem 15.01.2015 auf, wobei sie aber der 3. Rate vom 13.03.2015 im Überweisungsbetreff jeweils „gemäß Vereinbarung“ hinzufügte. Die Klägerin unterzeichnete den schriftlichen Vertragsentwurf nicht, akzeptierte aber die Ratenzahlung, veranlasste keine weiteren Mahnungen und nahm auch weitere Aufträge der Beklagten an.

Nach einer letzten Rate am 17.06.2015 bzw. nach Zahlung von insgesamt 4.910,31 € stellte die Beklagte ihre Zahlungen ein. Es kam deshalb zu einem Telefonat, in welchem der mit der Sanierung beauftragte Rechtsanwalt der Beklagten der Klägerin ankündigte, dass die Ratenzahlung wieder aufgenommen würde. Auch in einem Schriftwechsel vom 28.10.2015/02.11.2015 (erste Anlagen B14 und B13) beriefen sich beide Parteien auf die Ratenzahlungsvereinbarung und darauf, dass auch die Klägerin der Ratenzahlung zugestimmt hatte, wobei die Beklagte ihre Zahlungseinstellung damit rechtfertigte, dass die Klägerin einer Unterbrechung der Ratenzahlung zugestimmt hätte.

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Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Ratenzahlungsvergleich jedenfalls durch beidseitigen Vollzug konkludent zustande gekommen sei. Hilfsweise folge die Forderung aus den als Anlagenkonvolut K6 vorgelegten Rechnungen, welche die Beklagte anerkannt habe.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Ratenzahlungsvergleich nicht zustande gekommen sei, weil die Klägerin den Vertragsentwurf nicht unterschrieb. Sie bestreite auch pauschal, dass die der Vereinbarung zugrunde liegenden Aufträge erteilt und fachgerecht ausgeführt worden seien.

Auftrag „H.“ (Ausgangsverfahren 304 O 368/17)

Werklieferungsvertrag -  Rügeobliegenheit bei Falschlieferung
(Symbolfoto: Von Siwakorn1933/Shutterstock.com)

Die Klägerin begehrt von der Beklagten wegen der Lieferung von Sichtschutzwänden die Zahlung von restlichen 4.837,35 €.

Im Rahmen eines Bauvorhabens im H. beauftragte die Beklagte die Klägerin im Juni 2014 zunächst mit der Herstellung und Montage von Sichtschutzwänden bestehend aus einer Metallunterkonstruktion und einer Verkleidung mit Eternitplatten zum Preis von knapp 100.000 € (Anlage B8). Die Beklagte leistete eine Abschlagszahlung in Höhe von 15.000 €.

Nachfolgend kamen die Parteien überein, den Leistungsumfang dahingehend zu verringern, dass die Kläger nur die Trennwände liefern sollte, diese aber von der Beklagten selbst montiert werden sollten. Die Auslieferung an die Beklagte erfolgte am 19.10.2015. Dabei lieferte die Beklagte statt der vertraglich vereinbarten beschichteten Platten Eternit Equitone pictura PG 241 glatt (dunkleres grau) noch unbeschichtete Eterplan-Ausbauplatten in hellgrau. Einige Platten waren durch Fußspuren verschmutzt.

Mit E-Mail vom 05.11.2015 (Anlage B2) rügte die Beklagte die Verschmutzung diverser Platten.

Nachdem die Beklagte die Sichtschutzwände montiert hatte, wurde sie vom Architekten mit Schreiben vom 15.11.2015 (Anlage B17) zur Mängelbeseitigung aufgefordert, u.a. weil sie unbeschichtete Platten des falschen Herstellers im falschen Farbton falsch montiert hätte. Daraufhin rügte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 18.11.2015 (Anlage B1) gegenüber der Klägerin, dass diese Eterplan- statt Eternit-Platten geliefert hatte, und forderte Mangelbeseitigung.

Mit Rechnung vom 24.11.2016 (Anlage K3) verlangte die Klägerin die Zahlung des vereinbarten Preises abzüglich der Abschlagszahlung, nämlich von restlichen 4.837,35 €. Die Beklagte verweigerte die Zahlung unter Hinweis auf Mängel des gelieferten Materials. Für die Ersatzbeschaffung der gewünschten Eternit-Platten wandte die Beklagte 12.238,21 € auf.

Die Klägerin mandatierte ihren Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, auch hinsichtlich des offenen Restbetrags aus der Teilzahlungsvereinbarung, wofür ihr außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 805,20 € entstanden (vgl. Anlage K4). Eine anwaltliche Mahnung mit Zahlungsaufforderung bis zum 30.01.2017 blieb ohne Erfolg.

Die Beklagte erklärte hilfsweise die Aufrechnung mit einem etwaigen Anspruch auf Erstattung der für die Ersatzbeschaffung aufgewandten 12.238,21 €.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die tatsächlich gelieferten Platten hochwertiger als das vertraglich vereinbarte Material seien und lediglich noch hätten beschichtet werden müssen. Mit dieser Abweichung habe sich der Geschäftsführer der Beklagten bei Lieferung nach einem entsprechenden Hinweis ausdrücklich einverstanden erklärt und die Platten jedenfalls an Erfüllungs statt angenommen.

Mangels rechtzeitiger Rüge gelte die Lieferung jedenfalls gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt.

Falls die Beklagte durch ihren eigenen Schlosser die ordnungsgemäß gefertigte Stahlbauunterkonstruktion verändert habe, habe die Klägerin dies nicht zu vertreten.

Die Beklagte hat vorgetragen, neben einem falschen Material der Platten habe die Beklagte auch eine von den vertraglichen Konstruktionszeichnungen abweichende Stahlbauunterkonstruktion geliefert. Insoweit habe die Beklagte mündlich Nachbesserung gefordert.

Die Mängelrügen seien nicht verspätet. § 377 HGB sei nicht anwendbar, weil die Parteien ursprünglich Lieferung und Montage vereinbart hatten.

Auftrag „L.“ (Ausgangsverfahren 317 O 97/17)

Die Klägerin begehrt von der Beklagten wegen der Lieferung und Montage von Stahlwangen die Zahlung von 5.580 €.

Im Rahmen des Bauvorhabens „L.“ beauftragte die Beklagte die Klägerin Ende August/Anfang September 2015 mit der Fertigung, Lieferung und Montage von zwei Wangen aus Stahl für die Rampe einer Tiefgaragenauffahrt zum Pauschalpreis von 5.580 € netto.

Die Klägerin führte den Auftrag vertragsgemäß, aber später als vorgesehen aus. Dazu teilte die Klägerin der Beklagten Anfang Oktober 2015 mit, dass sie wegen offener Rechnungen aus anderen Bauvorhaben nicht leisten werde. Bei einer späteren Besprechung teilte ein Mitarbeiter der Klägerin der Beklagten mit, dass das vorgefertigte Material in Dänemark abhandengekommen sei. Die Fertigstellung erfolgte erst am 23.10.2015. Die Fertigstellung des Bauvorhabens erfolgte verspätet am 06.11.2015. Die Beklagte nahm die Arbeiten ab.

Die Klägerin erteilte der Beklagten eine Rechnung vom 26.10.2015 (Anlage K1) über die vereinbarte Vergütung. Die Beklagte reichte die Rechnung zurück mit der Bitte, die Rechnung an den Geschäftsführer der Beklagten, handelnd unter der Firma W., zu adressieren (Anlage K2). Diesem Wunsch kam die Klägerin zunächst nach (Anlage K3).

Mit Schriftwechsel vom 28.10.2015/02.11.2015 (erste Anlagen B14 und B13) kündigte die Beklagte an, die Klägerin wegen verzögerungsbedingter Mehrkosten in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin wies dies zurück und teilte mit, zukünftig nicht mehr für die Beklagte tätig werden zu wollen. Mit Anwaltsschreiben vom 20.01.2016 (Anlage K5) bestätigte die Beklagte der Klägerin, dass die Klägerin von der Beklagten beauftragt worden sei, und forderte die Erstattung mutmaßlicher verzögerungsbedingter Mehrkosten in Höhe von 30.110 €.

Die Klägerin forderte die Beklagte mehrfach erfolglos zur Zahlung auf. Eine Mahnung mit Zahlungsaufforderung bis zum 30.01.2017 blieb ohne Erfolg. Die Klägerin mandatierte ihren Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Rechtsverfolgung, wofür ihr außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 480,20 € entstanden (vgl. Anlage K4).

Am 22.03.2017 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Aufrechnung mit einer Gegenforderung wegen mutmaßlicher verzögerungsbedingten Mehrkosten in Höhe von 30.110 €.

Die Klägerin hat vorgetragen, im Vertrauen auf ein mündlich erneuertes Zahlungsversprechen der Beklagten habe sie den Auftrag trotz der Zahlungsrückstände zunächst angenommen. Sie habe mit der vorläufigen Einstellung ihrer Arbeiten dann aber in berechtigter Weise ein Zurückbehaltungsrecht wegen des fortgesetzten Zahlungsverzugs der Beklagten aus der o.g. Ratenzahlungsvereinbarung ausgeübt.

Die Beklagte hat vorgetragen, nach ihrer Ansicht habe ihr Geschäftsführer im eigenen Namen, handelnd unter seiner Firma W., den Auftrag erteilt. Dass ihre Rechtsanwältin mit Schreiben vom 20.01.2016 die Beklagte als Auftragsgeberin bezeichnet habe, beruhe auf einem Missverständnis.

Als fester Fertigstellungstermin sei der 02.10.2015 vereinbart gewesen. Die verspätete Ausführung des Auftrags habe dazu geführt, dass sich sämtliche Arbeiten an Nachgewerken erheblich verzögert hätten. Sie legt eigene Kostenaufstellungen (zunächst Anlage B6, dann mit anderem Inhalt Anlage B19) vor, denen zufolge Mehrkosten von 30.110 € entstanden seien.

Der Klägerin habe kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, weil der Geschäftsführer der Klägerin telefonisch einer Unterbrechung der Ratenzahlungen zugestimmt habe, weil die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls treuwidrig sei, nachdem die Klägerin trotz bekannter Zahlungsrückstände seit 2014 und trotz Einstellung der Ratenzahlung aus der Ratenzahlungsvereinbarung im Juli 2015 Ende August 2015 noch den neuen Auftrag angenommen habe, und weil ein Mitarbeiter der Klägerin bei einer Besprechung am 13.10.2015 in Abwesenheit des Geschäftsführers der Klägerin einen anderen Grund für die Nichtlieferung, nämlich Materialverlust, angegeben hatte.

Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben.

Die Klägerin habe einen Anspruch auf restliche 7.085,08 € aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Ratenzahlungsvergleich. Die Beklagte habe mit Anwaltsschreiben vom 03.03.2015 (Anlage K1 aus 304 O 368/17) den Vertragsschluss angeboten, und durch die Aufnahme der vertraglichen Ratenzahlung schon vor Eingang einer Annahmeerklärung zum Ausdruck gebracht, dass sie gemäß § 151 BGB auf die Annahme verzichte. Der betätigte Annahmewille der Beklagten sei unstreitig und komme im Übrigen durch die Entgegennahme der Raten ohne Zurückweisung von Teilleistungen zum Ausdruck.

Die Klägerin habe gemäß § 433 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf restliche 4.837,35 € aus einem Werkliefervertrag. Nachdem die Parteien vereinbarten, dass nur noch die Lieferung der Unterkonstruktion und Platten geschuldet war, finde auf einen solchen Vertrag nach § 650 BGB n.F. Kaufrecht Anwendung. Der Beklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zu. Mängel an der Unterkonstruktion seien nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen habe die Beklagte ihre Rügeobliegenheit aus § 377 HGB verletzt. Sie habe Mängel erst mehr als 10 Tage nach Lieferung und damit nicht unverzüglich gerügt. Die Beklagte habe nicht dargelegt und bewiesen, dass Mängel bei der ihr obliegenden Untersuchung nicht hätten aufgedeckt werden können. Damit seien auch etwaige aufrechenbare Ersatzansprüche aus Gewährleistungsrecht ausgeschlossen.

Die Klägerin habe gemäß § 631 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf 5.580 € aus einem Werkvertrag. Einen Vertragsschluss mit dem Geschäftsführer der Beklagten persönlich habe sie vor dem Hintergrund, dass der Geschäftsführer zu diesem Vertrag auf dem Briefpapier der Beklagten korrespondierte und die Rechtsanwältin der Beklagten einen Vertragsschluss mit der Beklagten bestätigte, schon nicht schlüssig dargelegt. Dass die Klägerin auf Bitten der Beklagten eine Rechnung mit neuer Adresse ausstellte, führe nicht zu einem Vertragspartnerwechsel. Ein aufrechenbarer Gegenanspruch bestehe nicht. Ob sich die Klägerin mit der Leistung in Verzug befand, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Entstehung und die Kausalität eines Verzögerungsschadens schon nicht schlüssig dargelegt sei.

Gegen das ihr am 17.05.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 17.06.2019 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 28.06.2019 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte trägt vor, der Ratenzahlungsvergleich sei nicht abgeschlossen worden, weil es sich um ein insolvenzrechtliches Moratorium gehandelt habe, welches nach der Verkehrssitte nur bei „aktiver Mitwirkung“ der Klägerin zustande gekommen wäre.

Zum Bauvorhaben H. habe das Landgericht ohne die gebotene Vernehmung des Architekten verkannt, dass die Klägerin ihre Arbeiten fehlerhaft ausgeführt und ein anderes als das bestellte Produkt geliefert habe. Es sei unstreitig, dass die Beklagte das Material auch rechtzeitig untersucht habe. Die Parteien hätten über die Materialabweichung gesprochen, die Klägerin habe jedoch erklärt, dass eine Beschichtung ausreiche, um einen vertragsgerechten Zustand zu erreichen.

Zum Bauvorhaben L. hätte das Landgericht „diverse Zeugen“ hören müssen, welche bestätigt hätten, dass die verzögerte Lieferung der Wangen notwendig zu Verzögerungen aus dem Bauvorhaben der Beklagten geführt habe.

Die Beklagte beantragt, das am 26.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil. Zur Abweichung beim für das Bauvorhaben H. gelieferten Material sei nur unstreitig, dass die Klägerin und die Beklagte die Materialabweichung gekannt hätten. Die Beklagte habe diese Abweichung aber zunächst gebilligt und die Lieferung trotzdem akzeptiert. Einen substantiierten Vortrag zu etwaigen Verzugsschäden lasse die Beklagte auch in der Berufungsinstanz weiter vermissen.

Ergänzend zum Parteivortrag wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen aus beiden Instanzen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 519 ZPO formgerecht und gemäß §§ 517, 520 ZPO fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung ist unbegründet. Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs.1 Alt. 2 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage mit insgesamt zutreffender Begründung, auf welche zur Vermeidung von Wiederholung Bezug genommen wird, stattgegeben. Lediglich ergänzend sei ausgeführt:

6. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Raten in Höhe von insgesamt 7.085,08 € aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Ratenzahlungsvergleich.

7. Der Ratenzahlungsvergleich ist nicht formunwirksam. Er bedurfte keiner Form. Zwar dürfte ein konstitutives Schuldanerkenntnis vorliegen, soweit sich die Beklagte zur Zahlung von 11.995,39 € verpflichtete ohne Konkretisierung der zugrunde liegenden Forderungen und unter Verzicht auf Einwendungen jeglicher Art hinsichtlich des Grundes und der Höhe der Schuld. Da dies im Vergleichswege erfolgte, ist eine schriftliche Form aber nicht erforderlich, § 782 BGB.

8. Es kann dahinstehen, ob der neue Berufungsvortrag, dass der Ratenzahlungsvergleich im Zusammenhang mit einem insolvenzrechtlichem Moratorium stehe und hieraus eine Verkehrssitte folge, die grundsätzlich eine „aktive Mitwirkung“ der Klägerin erfordere, bereits mangels Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen ist, nachdem die Beklagte auf die richterlichen Hinweise zum konkludenten Vertragsschluss vom 07.03.2018 (Bl. 50 d.A.) mit Schriftsatz vom 23.03.2018 ausdrücklich erklärte, hierzu nicht weiter vorzutragen.

Dass die Beklagte ungeachtet einer etwaigen abweichenden Verkehrssitte im vorliegenden Einzelfall auf eine solche „aktive Mitwirkung“ verzichtete, folgt aber bereits daraus, dass sie schon vor einer ausdrücklichen Zustimmung der Klägerin mit der Umsetzung der Vereinbarung durch Aufnahme der Ratenzahlung begann.

Sodann betätigte die Klägerin ihren Annahmewillen, indem sie gemäß der vertraglichen Vereinbarung entgegen § 266 BGB Teilleistungen akzeptierte, von der weiteren Beitreibung offener Forderungen absah und die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten durch die Entgegennahme neuer Aufträge aktiv fortsetzte.

Jedenfalls ab Mitte März 2015 ging die Beklagte auch von einer Zustimmung der Klägerin aus, indem sie ab diesem Monat die Raten jeweils ausdrücklich unter dem Betreff „gemäß Vereinbarung“ leistete. Zudem führte die Klägerin nach Zahlungsstopp unstreitig mit dem mit der Sanierung beauftragten Rechtsanwalt der Beklagten ein Telefonat, in welchem die Klägerin die Fortsetzung der Ratenzahlung verlangte und der Rechtsanwalt für die Beklagte die Wiederaufnahme zusagte, wodurch beide Parteien bestätigten, sich an die Ratenzahlungsvereinbarung gebunden zu fühlen. Streitig ist lediglich, ob die Klägerin eine vorübergehende Unterbrechung akzeptierte. Weiter belegt der von der Beklagten vorgelegte Schriftwechsel vom 28.10.2015/02.11.2015, dass beide Parteien sich an die Ratenzahlungsvereinbarung gebunden fühlten und die Beklagte wusste, dass die Klägerin zugestimmt hatte. So schrieb die Klägerin der Beklagten: „Sie hatten um Ratenzahlung gebeten, der wir zugestimmt haben“. Die Beklagte erwiderte: „Sie haben der Ratenzahlung… zugestimmt.“ Hierin liegt eine unzweideutige und ausdrückliche Zustimmung beider Parteien zum Ratenzahlungsvergleich unter Verzicht auf eine Schriftform.

9. Der Anspruch ist fällig, weil eine Begleichung der gesamten Schuld bis zum 15.06.2016 vereinbart war. Eine Stundung über diesen Zeitraum hinaus trägt auch die Beklagte nicht vor.

10. Nur ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass der geltend gemachte Anspruch auch als vertraglicher Zahlungsanspruch aus den einzelnen zugrundeliegenden Werkverträgen, § 631 BGB, mit den aus dem Anlagenkonvolut K6 zum Az. 304 368/17 ersichtlichen Inhalten begründet ist. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten aus den Aufträgen knapp 12.000 € schuldete. Das Berufungsgericht ist gemäß §§ 314, 529 ZPO an diese Feststellung gebunden. Die Beklagte ist dieser Feststellung auch nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag entgegen getreten.

11. Die Klägerin habe gemäß § 433 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf restliche 4.837,35 € aus einem Werkliefervertrag über die Lieferung von Sichtschutzwänden.

Dem Anspruch auf Zahlung des vollständigen vereinbarten Kaufpreises stehen weder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, § 320 BGB, noch andere aus dem Gewährleistungsrecht folgende und ggf. zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen zu.

Denn die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten ist gemäß § 377 Abs. 2 oder 3 HGB ausgeschlossen. Vorliegend gilt die gesamte Lieferung in Form von Stahlunterkonstruktion und Platten gemäß § 377 Abs. 2 und 3 HGB als genehmigt, mit der Folge, dass die Beklagte sämtliche vertraglichen Ansprüche wegen einer etwaigen vertragswidrigen Lieferung verloren hat (vgl. BeckOK HGB/Schwartze HGB § 377 Rn. 69). Außervertragliche Ansprüche bestehen nicht.

Entgegen dem Berufungsangriff ist deshalb die Frage, inwieweit die Lieferung vertragswidrig oder mangelbehaftet war, nicht entscheidungserheblich und nicht durch Zeugenbeweis aufklärungsbedürftig.

Um Handelskäufe schnell abzuwickeln und den Verkäufer möglichst rasch von der Unsicherheit einer möglichen Inanspruchnahme auf Gewährleistung zu befreien, hat der Käufer gem. § 377 Abs. 1 HGB bei einem beidseitigen Handelskauf unverzüglich nach der Ablieferung der Ware diese auf Sachmängel einschließlich einer Falschlieferung hin in zumutbarer Weise zu untersuchen. Entdeckt er dabei einen Sachmangel, muss er diesen gem. § 377 Abs. 1 a.E. HGB wiederum unverzüglich dem Verkäufer nach Art und Umfang erkennbar anzeigen, es sei denn, der Käufer akzeptiert den Mangel oder der Verkäufer hat auf eine Mängelanzeige verzichtet. Diese Rüge wird gem. § 377 Abs. 3 HGB bei verdeckten Sachmängeln ebenso unverzüglich gefordert, nachdem sie später bekannt geworden sind. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies:

12. Zutreffend und auch nicht von der Berufung angegriffen sind die Ausführungen des Landgerichts, dass die Parteien als Kaufleute nach einer vereinbarten Vertragsänderung einen Werkliefervertrag i.S.d. § 651 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 650 BGB n.F. schlossen und dass auf diesen Vertrag mit dem zuletzt vereinbarten Inhalt Kaufrecht Anwendung findet. Es liegt ein beidseitiges Handelsgeschäft über die Lieferung von herzustellenden Waren vor, auf welches gemäß § 381 Abs. 2 HGB die Regeln zur kaufmännischen Rügeobliegenheit aus § 377 HGB Anwendung finden (OLG Köln NJW-RR 2015, 859; BeckOK HGB/Schwartze HGB § 381 Rn. 6-8).

13. Mit der Ablieferung am 19.10.2015 entstand die Rügeobliegenheit und begann der Lauf der Rügefrist.

14. Die Beklagte hat eine Verschmutzung der Platten durch Fußspuren (1) am 05.11.2015 sowie die Falschlieferung der Platten im Sinne einer Abweichung vom vertraglich vereinbarten abweichenden Material (2) am 18.11.2015 gerügt. Etwaige Abweichung der Unterbaukonstruktion von den vertraglichen Vorgaben (3) hat sie vorgerichtlich überhaupt nicht bzw. nicht ausreichend gerügt.

15. Die Rüge, Teile der Lieferung seien verschmutzt gewesen, erfolgte nicht rechtzeitig. Die Verschmutzung war bei Untersuchung ohne weiteres wahrnehmbar, der Mangel aufdeckbar. Die im konkreten Einzelfall nicht zu beanstandenden landgerichtlichen Ausführungen zum Ablauf der Untersuchungs- und der Rügefrist vor dem 05.11.2015, auf die Bezug genommen wird, greift die Berufung nicht an.

16. Entsprechend erfolgte auch die Rüge vom 18.11.2015, dass die Klägerin andere Platten als die zunächst bestellten geliefert hatte, verspätet.

Es steht außer Frage, dass die Klägerin mit der Lieferung von helleren, unbeschichteten Eterplan-Platten statt mittelgrauer beschichteter Eternit-Platten erkennbar ihre vertragliche Pflicht erfüllen wollte, so dass eine dem Anwendungsbereich des § 377 HGB unterliegende Falschlieferung vorlag. Dass die Abweichung ein derartiges Maß gehabt hätte, dass die Genehmigungsfähigkeit nach allgemeinen Maßstäben ausgeschlossen gewesen wäre, ist nicht dargelegt. Dagegen spricht schon, dass die Beklagte das Material zunächst für den vorausgesetzten Gebrauch verwendete, indem sie mit den Platten tatsächlich die Sichtschutzwände montierte. Indessen kommt es hierauf auch nicht an, weil beim Gattungskauf selbst krasse und offensichtliche Fehllieferungen gemäß § 377 HGB gerügt werden müssen (Baumbach/Hopt HGB § 377 Rn. 16; BeckOK HGB/Schwartze HGB § 377 Rn. 20).

Die Beklagte hat nunmehr in der Berufungsinstanz (S. 3 des Schriftsatzes vom 28.06.2019) unstreitig gestellt, dass sie die Materialabweichung kannte bzw. entdeckt hatte, ihr also eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit bekannt war. War aber die Produktabweichung schon bei Lieferung bekannt, so war die Rügefrist bei der Mängelanzeige erst einem Monat nach Lieferung am 18.11.2015 erst recht schon abgelaufen.

Eine Mängelrüge war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Parteien – nunmehr unstreitig – bei Lieferung über die Abweichung gesprochen hatten, aber die Beklagte sich zunächst mit einer Auskunft der Klägerin begnügt habe, man könne das Produkt mittels Anstrich in den Zustand des bestellten Produkts versetzten. Denn die Rüge muss inhaltlich in einer Weise erfolgen, dass deutlich wird, dass der Käufer sich nicht mit der mangelhaften Ware zufrieden gibt und dass insoweit also rechtliche Konsequenzen drohen (BeckOK HGB/Schwartze HGB § 377 Rn. 57). Eine Beanstandung diesen Inhalts vor dem 18.11.2019 trägt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht vor.

17. Weil die Beklagte etwaige Mängel an der Stahlbauunterkonstruktion vorgerichtlich überhaupt nicht ausreichend gerügt hat, bedarf es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen zur Rügefrist bzw. dazu, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren weiterhin überhaupt nicht substantiiert dargelegt hat, inwieweit die gelieferte Konstruktion – gerade auch in Abgrenzung zu einer etwaigen fehlerhaften Montage durch die Beklagte – vom vertraglich vereinbarten abwich. Die Vorlage von und der bloße Hinweis auf Konstruktionszeichnungen reicht nicht aus, wenn nicht zugleich nachvollziehbar geschildert wird, inwieweit eine Konstruktion abweichend von den Zeichnungen erfolgte.

Hinsichtlich der unterbliebenen Rüge kann sich die Beklagte schon nicht mit dem Vortrag entlasten, sie habe als Gartenbauunternehmen den vertraglichen Leistungsumfang des Stahlbaus nicht erkannt oder nachvollzogen, auch weil nicht sie, sondern der Architekt bzw. die Hauptauftraggeberin die Konstruktionszeichnungen gefertigt und damit die Konstruktion vorgegeben hätte. Wenn die Beklagte einen solchen Auftrag annimmt und an eine Subunternehmerin weiterreicht, so ist es auch ihre Obliegenheit, sich über die von ihr vertraglich zugesagte und vom Subunternehmer bestellte Leistung zu informieren und nicht „blind irgendetwas“ anzunehmen.

Spätestens als die Beklagte selbst die Montage der Stahlbaukonstruktion vornahm, musste sie sich mit den Konstruktionsplänen befassen und ggf. erkennen, ob das gelieferte Vorprodukt den Vorgaben des Konstruktionsplanes entsprach.

Allerspätestens nachdem der Architekt mit der Mängelrüge vom 15.11.2015 (Anlage B17 aus 304 O 378/17) ausdrücklich nicht nur das Material der Platten, sondern auch die Konstruktion beanstandete, hätte die Beklagte dies zur Kenntnis nehmen und unverzüglich eine substantiierte Rüge erheben müssen, was an der gelieferten Unterbaukonstruktion ggf. nicht ordnungsgemäß war. Das Schreiben vom 18.11.2015 lässt Art und Umfang eines etwaigen Mangels der „Verarbeitung“ nicht hinreichend substantiiert erkennen. Denn die Mängelanzeige gem. § 377 HGB muss nach ständiger Rechtsprechung den Verkäufer in die Lage versetzen, aus seiner Sicht und Kenntnis der Dinge zu erkennen, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Käufer die gelieferte Ware als nicht vertragsgemäß beanstandet. Ferner soll sie dem Verkäufer ermöglichen, die Beanstandungen zu prüfen und gegebenenfalls abzustellen, und ihn gleichzeitig gegen ein Nachschieben anderer Beanstandungen durch den Käufer schützen (BGH NJW 1996, 2228 m.w.N.; BeckOK HGB/Schwartze HGB § 377 Rn. 55). Das Schreiben vom 18.11.2015 erfüllt diese Voraussetzung nur hinsichtlich der Beanstandung, dass die Klägerin falsche Platten geliefert habe.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich vortrug, mündlich Nachbesserung verlangt zu haben, hat sie nicht vorgetragen, ob/dass dies rechtzeitig erfolgt sein könnte, und hat dies auch nicht unter Beweis gestellt.

Für das Vorliegen eines Mangels und dafür, dass dieser bei hinreichender Untersuchung nicht zu entdecken war, trägt im Übrigen die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BeckOK HGB/Schwartze HGB § 377 Rn. 85. Beides hat die Beklagte hinsichtlich etwaiger Fehler der Stahlunterkonstruktion ebenfalls schon nicht ausreichend dargelegt und auch nicht unter Beweis gestellt.

(4) Es kann daher dahinstehen, ob eine Rüge auch ausgeschlossen ist, weil – wie die Klägerin vorträgt – die Beklagte die Materialabweichung akzeptierte habe und Mängel nicht habe geltend machen wollen bzw. die Lieferung an Erfüllungs statt angenommen haben könnte, § 364 Abs. 1 BGB.

18. Die Klägerin hat einen Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB auf den vertraglich vereinbarten Werklohn in Höhe von 5.580 € für Lieferung und Montage von Stahlwangen, nachdem die Klägerin die Leistung erbracht und in Rechnung gestellt und die Beklagte die Leistung abgenommen hat.

19. Soweit das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dass die Beklagte Vertragspartnerin geworden ist, wird dies von der Berufung nicht angegriffen.

Die Beklagte hat auch keinen Sachverhalt vorgetragen, aus welchem sich ergäbe, dass der Geschäftsführer der Beklagten, der der Klägerin in einer ständigen Geschäftsbeziehung im Namen der Beklagten Aufträge erteilte, bei Erteilung des vorliegenden unternehmensbezogenen Geschäfts ausnahmsweise nicht für die Beklagte handeln wollte und dies kenntlich machen wollte, sondern im eigenen Namen gehandelt hätte. Dass die Beklagte nach dem gemeinsamen Verständnis der Parteien Vertragspartnerin war, folgt indiziell auch daraus, dass die Beklagte vorträgt, sich ihren Auftraggebern gegenüber zu der bei der Klägerin als Subunternehmerin bestellten Leistung verpflichtet zu haben, und dass dies nach dem als Anlagen B13, B14 und K5 aus 304 O 368/17 vorgelegten nachträglichen Schriftverkehr das gemeinsame Verständnis beider Parteien war. Anhaltspunkte für ein „Missverständnis“ sind nicht ersichtlich.

20. Der Anspruch ist nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Es fehlt an einer aufrechenbaren Gegenforderung. Die Beklagte hat wegen einer verspäteten Lieferung und Montage der Stahlwangen keinen Anspruch auf Verzugsschadensersatz aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Entgegen dem Berufungsangriff ist deshalb die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe überhaupt Mehrkosten durch eine verspätete Vertragserfüllung entstanden sein könnten, nicht entscheidungserheblich und nicht durch Zeugenbeweis aufklärungsbedürftig.

aa) Einem Ersatzanspruch steht entgegen, dass sich die Klägerin mit der Lieferung und Montage der Stahlwangen nicht im Verzug befand, weil ihr ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zustand.

21. Die Klägerin hatte einen gegenseitigen und fälligen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte wegen der seit Juli 2015 fällig gewordenen Raten aus dem Ratenzahlungsvergleich, s.o. unter II.1.

Für ihre Behauptung einer Stundungsvereinbarung, in welcher die Klägerin einer Unterbrechung der Ratenzahlung zugestimmt hätte, ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Dem vorgelegten Schriftverkehr ist eine solche Abrede nicht zu entnehmen.

22. Die Ansprüche auf Montage der Stahlwangen und auf Zahlung der Raten aus dem Ratenzahlungsvergleich bzw. des Werklohns aus den zugrunde liegenden Werkverträgen waren konnex i.S.d. § 273 Abs. 1 BGB. Der ein einheitliches Lebensverhältnis begründende tatsächliche und wirtschaftliche Zusammenhang besteht darin, dass die Ansprüche jeweils aus einer dauernden Geschäftsbeziehung stammen, in welcher die Beklagte die Klägerin regelmäßig mit Leistungen des Metallbaus gegen Zahlung von Werklohn betraute. Darüber hinaus besteht eine ausdrückliche vertragliche Verknüpfung, weil sich die Klägerin in der seitens der Beklagten nicht erfüllten Ratenzahlungsvereinbarung, wegen derer sie ihr Zurückbehaltungsrecht geltend machte, ausdrücklich zur Fortsetzung der Geschäftsbeziehung und Entgegennahme weiterer Aufträge wie den vorliegenden Auftrag verpflichtete.

23. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts war auch weder kraft Gesetz, noch aus dem Rechtsgrund der Leistung noch kraft Treu und Glauben ausgeschlossen.

Vor dem Hintergrund, dass schon länger Zahlungsschwierigkeiten auftraten, dass trotz der Gewährung von Ratenzahlung bis Anfang Oktober 2015 erneut ein Rückstand von jedenfalls drei Raten in Höhe von insgesamt rund 2.000 € aufgelaufen war, dass der insgesamt geschuldete Restbetrag die Vergütung aus dem vorliegenden Auftrag überstieg und dass die Klägerin mit dem Einbau der Stahlwangen ohne Absicherung ihres Vergütungsanspruchs hätte vollständig in Vorleistung treten müssen, war das Zurückhalten einer Leistung im vereinbarten Wert von 5.580 € keinesfalls unverhältnismäßig.

Die Klägerin handelte auch nicht treuwidrig, soweit sie – nach dem unbestrittenen Vortrag – den erneuten Auftrag nur akzeptiert hatte, nachdem der Sanierungsanwalt der Beklagten die Wiederaufnahme der Ratenzahlung angekündigt hatte. Auch war es durchaus legitim und vom Zweck des § 273 BGB gedeckt, sich insoweit ein weiteres Druckmittel für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung zu verschaffen.

24. Die Klägerin hat sich auch tatsächlich in einer den Schuldnerverzug ausschließender Weise auf die Einrede des § 273 BGB berufen, indem sie zum von der Beklagten behaupteten vertraglichen Lieferzeitpunkt mitteilte, die Fertigung aufgrund der offenen Forderungen zu stoppen. Nachdem sich die Klägerin auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen hat, schadet es auch nicht, dass ein Mitarbeiter der Klägerin nachfolgend noch einen anderen Grund für die Nichtlieferung, nämlich einen angeblichen Materialverlust, geltend machte. Dass die Klägerin sich deshalb nicht mehr auch auf ihr Zurückbehaltungsrecht hätte berufen wollen, ist nicht ersichtlich. Auch steht dem verzugshindernden Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen, dass die Klägerin trotz weiter ausbleibender Zahlungen und Fortbestehens ihres Zurückbehaltungsrechts zu einem späteren Zeitpunkt dennoch leistete.

bb) Nur ergänzend weist das Berufungsgericht im Nachgang zur Diskussion in der Berufungshauptverhandlung darauf hin, dass dem Landgericht auch zuzustimmen ist, dass die Beklagte einen Verzugsschaden nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt hat.

Nicht unter Beweis gestellt ist die bestrittene Behauptung, dass eine Fälligkeit der Leistung zum 1./2.10.2015 überhaupt vertraglich vereinbart war und deshalb schon ab dem 03.10.2015 Verzug eintrat.

Es mag ordnungsgemäß vorgetragen und unter Beweis gestellt sein, welche Gewerke ohne die Leistung der Klägerin nicht rechtzeitig ausgeführt werden konnten. Jedoch ist zur Schadenshöhe durch den Verweis auf aus sich selbst heraus nicht verständliche Anlagen nicht kompatiblen Inhalts, zuletzt auf die Anlage B19, keinesfalls ordnungsgemäß vorgetragen. Zudem fehlt auch in der Berufungsinstanz weiter jeder schlüssige Vortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität, d.h. warum durch die verspätete Arbeit an welchen Folgengewerke die von der Beklagten in der Anlage B19 nur pauschal berechneten Schadenspositionen tatsächlich in behaupteter Höhe angefallen sein könnten und etwa wann die einzelnen Folgegewerke jeweils hätten ausgeführt werden sollen und wann sie tatsächlich ausgeführt werden konnten. Hierzu hatte das Landgericht auch ausreichende Hinweise erteilt.

25. Der Anspruch auf Erstattung der nach Verzug begründeten und der Höhe nach nicht angegriffenen und nicht zu beanstandenden Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung folgt aus §§ 280 Abs.1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.

26. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

27. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.