Werklohnanspruch bei Nachtragsarbeiten

LG Neuruppin, Az.: 31 O 40/16, Urteil vom 14.06.2018

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.438,96 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.05.2015 zu zahlen.

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um restlichen Werklohn für Baumfäll- und Rodungsarbeiten.

Im Rahmen des Ausbaus der A 24 / A10 schrieb die Beklagte im Jahr 2012 Fällarbeiten aus. An beiden Seiten des Straßenbauwerks am Autobahndreieck Oberhavel sollten Rodungen stattfinden. Der etwa 5,5 km lange Streckenabschnitt lag im Ortsteil XXX, Landkreis Oberhavel.

Werklohnanspruch bei Nachtragsarbeiten
Foto: RobertAx/Bigstock

Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 06.01.2012 den Zuschlag. Auf Anlagen K4 (Zuschlagschreiben) und K5 (Angebot der Klägerin) wird Bezug genommen. Der Ausschreibung waren eine Leistungsbeschreibung (K2), ein Leistungsverzeichnis (K3) sowie Besondere Vertragsbedingungen (Anlage K1) beigefügt.

Die Klägerin führte die von ihr geschuldeten Arbeiten sodann aus. Die Fällarbeiten sollten gemäß der Leistungsbeschreibung zwischen dem 01.02.2012 und dem 29.02.2012, die Beräumung bis zum 30.03.2012 erfolgen. Die Parteien verlängerten die Ausführungsfrist für die Beräumung einvernehmlich bis zum 30.04.2012. Die Beklagte gewährte der Klägerin anschließend noch eine weitere Nachfrist zur Ausführung der Räumung bis zum 30.05.2012.

Am 28.06.2012 vereinbarten die Parteien hinsichtlich noch offener Leistungen, dass die Klägerin die Flächen im Bereich des Autobahndreiecks Havelland in der Zeit vom 06.08. bis 04.09.2012 beräumen sollte (Anlage B5, Bl. 82 der Akte). In dieser Vereinbarung waren die Sperrzeiten für die Verkehrssicherung benannt. Die von der Klägerin beantragte Verkehrseinschränkung zur Beendigung der Arbeiten genehmigte die zuständige Straßenverkehrsbehörde erst ab dem 08.08.2012, was diese der Klägerin am 02.08.2012 mitteilte.

Die Leistungen der Klägerin hat die Beklagte am 11.10.2012 abgenommen.

Mit Schreiben vom 09.04.2014 legte die Klägerin Schlussrechnung, welche mit einem offenen Schlussrechnungssaldo in Höhe von 137.311 € brutto schloss (Anlage K8). Die Beklagte ermittelte in ihrer Schlussrechnungsprüfung eine Überzahlung von 3.134,93 € (Anlage K9).

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche aus der Schlussrechnung weiter. Die Forderung setzt sich zusammen aus einer begehrten Nachtragsvergütung für die Ausführung zusätzlicher gerodeter Flächen bzw. zusätzlicher Bäume und Sträucher einerseits (Nachtragspositionen 1, 2, 3, 10), das Vorhalten eines Stauwarngeräts (Nachtragsposition 11) und zusätzlicher Vergütung infolge einer von der Beklagten zu verantwortenden Bauzeitverzögerung (Nachtrag 12) andererseits.

Zu den Nachtragspositionen im Einzelnen:

Nachträge 1 und 2 (1: 19.675 EUR; 2: 19.093,75 EUR)

Mit Schreiben vom 2.11.2012 (K12) zeigte die Klägerin der Beklagten Mehrkosten für das Fällen zusätzlicher Bäume, Baumhecken und Baumhainen an und unterbreitete für diese Leistungen ein Nachtragsangebot (K13).

Die Beklagte kürzte die von der Klägerin geltend gemachten Nachträge 1 und 2 (Positionen N 01.01 und N 02.01) und legte einen reduzierten Einheitspreis zugrunde. Sie legte im Rahmen der Nachtragsposition N 01.01 den Einheitspreis gemäß Position 17.06.0026 gemäß dem Auftrags-Leistungsverzeichnis (1,47 €/m2) zugrunde (zzgl. erhöhtem Dieselpreis, K16), statt dem von der Klägerin im Nachtragsangebot geltend gemachten Einheitspreis von 2,47 €/m2. Auch im Rahmen der Nachtragsposition 2 (N 02.01, Abschlagen von Baumhecken, Baumhainen) nahm die Beklagte eine Kürzung des Einheitspreises von 2,47 € auf 0,12 €/m2 vor, unter Zugrundelegung der Position 17.06.0026 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses.

Nachtrag 3 (46.516,30 €)

Es erfolgte ein weiterer Nachtrag zu Position 03.01 („Stubben, Strauchhecken“), welcher im selben Nachtragsangebot der Klägerin (K13) geltend gemacht wurde. Auch diesbezüglich nahm die Beklagte eine Kürzung der Einheitspreise von 2,47 €/m2, auf 0,12 €/m2 vor unter Bezugnahme der Bezugsposition 17.06.0026. Im Rahmen des Nachtrags N 03.02 (Entfernung von Stubben, Strauchhecken im Umfang von 2.247,200 m2) rechnete die Beklagte gemäß Nachtrag 6 ab und legte einen Einheitspreis von 1,38 €/m2 (statt 2,63 €/m2) zugrunde.

Nachtrag 10 (774,24 €)

Mit dem Nachtrag macht die Klägerin einen Mehrvergütungsanspruch wegen Mehrmengen geltend. Über die ursprüngliche Kalkulation hinaus wurden 47 Bäume mit 0,1 – 0,3 m und 15 Bäume mit 1,2 – 1,5 m gefällt (vgl. K21). Die Beklagte vergütete die Leistung mit einem Einheitspreis von 3,66 €/Stück (statt, wie die Klägerin berechnete, 14,88 €/ Stück) bzw. 9,80 € (statt 26,26 €) / Stück (vgl. K 9, K 20) gemäß dem Auftrags-Leistungsverzeichnis nach Positionen 17.06.0088 / 17.06.0092.

Die Klägerin meint, der Einheitspreis gemäß dem Auftrags-Leistungsverzeichnis sei für die Nachträge 1, 2, 3 und 10 nicht heranzuziehen, sondern von der Gutschrift für die zunächst für die Hauptleistung eingestellte Rückvergütung zu bereinigen. In der Urkalkulation sei zwar eine Gutschrift für den Wiederverkauf des gerodeten Holzes einberechnet worden. Diese Rückvergütung einzustellen sei jedoch eine freiwillige akquisitorische Maßnahme gewesen und nicht Grundlage der Preisbildung geworden. Die Gutschriftgewährung in der Urkalkulation beziehe sich nur auf die ausgeschriebene Menge und sei damit ein einmalig gewährter Nachlass. Die Preisbildung habe nur beruhend auf Aufwandswerten (Lohnkosten, Geräte etc.) unter Berücksichtigung der Entsorgungskosten (die hier wegen der beabsichtigten Wiederverwertung jedoch als Gutschrift einberechnet wurde) zu erfolgen. Da die Gutschrift ein Wiederverwertungserlös sei, handele es sich nicht um einen Kostenbestandteil. Hätten die Parteien dies anders gewollt, hätten sie dies ausdrücklich vereinbart. Anderenfalls könnte der Auftragnehmer nicht sinnvoll kalkulieren. Hierfür spreche auch, dass das Räumgut nach der Leistungsbeschreibung in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen soll. Anfallende Kosten für die Entsorgung seien einzukalkulieren. Da die Kosten für die Entsorgung nicht gesondert vergütet werden sollten, sei die Gutschrift unaufgefordert einbezogen worden und nicht vertragliche Grundlage geworden. Der Anspruch ergebe sich jedenfalls aus Treu und Glauben. Die Klägerin behauptet, sie habe die Mehrmengen an Abschlaggut nur mit erheblichen Schwierigkeiten absetzen können.

Nachtrag 11 (1.537,77 €)

Gegenstand des Nachtrags (Nachtragsangebot vom 24.1.2013, Anlage K23) ist das Verlangen der Klägerin nach einer gesonderten Vergütung in Höhe von netto 1.537,77 € für die Verkehrssicherung der Arbeitsstätte. Zur Sicherstellung der Verkehrssicherheit musste eine Stauvorwarnung (LED-Vorwarner) durch die Klägerin bereitgehalten werden. Dies habe der Landesbetrieb für Straßenwesen am 31.07.2012 angeordnet. Die von der Klägerin berechneten 172,5 Stunden hat die Beklagte auf 150,5 Stunden gekürzt.

Die Klägerin macht geltend, der Nachtrag beruhe auf der verkehrsrechtlichen Verfügung und sei der Beklagten zuzurechnen. Auf der Anordnung zur Sicherung einer „Arbeitsstelle von kürzerer Dauer“ (K22) sei vermerkt worden, dass eine Stauwarnung bereitzuhalten und ggf. zu aktivieren sei. Es handele sich bei den angeordneten Verkehrssicherungsmaßnahmen mit Blick auf Positionen 17.05.000, 17.05.0002 zudem um bereits nach dem Hauptvertrag geschuldete Leistungen. Die geltend gemachten Stunden habe sie, die Klägerin, ausweislich der Bautagesberichte tatsächlich geleistet, insbesondere auch am 22. und 23.08.2012. Auf die Bautageberichte, Anlagenkonvolut K25, wird Bezug genommen. Maßgeblich für die Anzahl der zu vergütenden Stunden seien dagegen nicht die gemeldeten Sperrzeiten. Es seien vielmehr auch die Stunden zu vergüten, in denen die Klägerin den LED-Vorwarner auf der Baustelle lediglich entsprechend der Anordnung vorgehalten hat.

Nachtrag 12 (31.929,25 €)

Die Klägerin macht Stillstandskosten wegen eines Arbeitsausfalls an zwei Tagen (06.08. und 07.08.2012) wegen fehlender Verkehrsgenehmigung, in der Zeit vom 08.08 – 10.08.2012, 18.08.2012, 15. – 17.08.2012, 20. – 24.08.2012 sowie vom 27. – 31.08.2012 morgens und abends je zwischen ½ und einer ganzen Stunde für Vergütung ihrer Mitarbeiter, die die verkehrsrechtliche Anordnungen (Nachtrag 11) befolgen mussten, sowie für den 14.08.2012 geltend. Die mit der Schlussrechnung K8 von der Klägerin geltend gemachten 34.528,42 € hat die Beklagte auf 2.599,17 € gekürzt.

Die Klägerin behauptet, sie habe Stillstandskosten für Personal und Geräte wegen einer Baubehinderung durch Veränderungen der vertraglich vereinbarten Standzeiten durch die Beklagte gehabt. Dem Grunde nach sei die Baubehinderung „aufgrund anderer Verkehrseinschränkungen“ bereits durch die Beklagte anerkannt worden, wie sich aus Anlage K 24, dort Anl. 1, Seite 2, ergebe. Es handele sich damit um einen vertraglichen Vergütungsanspruch.

Hinsichtlich der Stunden morgens bzw. abends streiche die Beklagte gerade nur die kurzen Zeiten vor bzw. nach Ende der regulären Arbeitszeit. Aufgrund der erforderlichen Vorbereitungszeiten für die Geräte sei der Klägerin ein Ausnutzen dieser kurzen Zeiten morgens und abends jedoch nicht zumutbar gewesen.

Die Klägerin behauptet weiter, auch am 14.08.2012 hätten die Geräte wegen eines Unfalls stillstehen müssen. Dies stelle kein allgemeines Risiko dar, sondern falle in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Bei den Arbeiten sei ein Forwarder zum Einsatz gekommen und abgerechnet worden, dieser sei auch in der Vorkalkulation als „Rückezug“ bezeichnet.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 138.329,11 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Sie beantragt zuletzt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 139.391,58 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.05.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie meint, die erwarteten Verwertungserlöse seien mit in die Preiskalkulation geflossen und daher auch im Rahmen der Nachträge (1, 2, 3, 10) anzurechnen. Grundlage des Einheitspreises für Nachtragsleistungen seien die Preisermittlungsgrundlagen der ursprünglichen vertraglichen Leistung und gegebenenfalls besondere Kosten. Bei im Wesentlichen gleichen Leistungsfaktoren könne daher auf die frühere Preisermittlung zurückgegriffen werden. Die Abrechnung hinsichtlich Nachtragsposition 1 und 2 sei i.Ü. unter Berücksichtigung eines Mehraufwands für höhere Bäume erfolgt, die Anzahl der gerodeten Bäume habe sich aber nicht verändert.

Bzgl. Nachtrag 2 und 03.02 sei der erforderliche Mehraufwand zudem im Rahmen des Nachtrags Nr. 6, dort Pos. N 6.06 berücksichtigt. Der Nachtrag N03.02 entfalle hiermit vollständig, denn die geltend gemachte Menge der Klägerin sei teils bereits als hauptvertragliche Leistungsposition 17.06.0079 iHv 766,70m2 und die Nachtragposition 18.06.0006 mit 1.507,05 m2 abgerechnet. Zudem sei das Bausoll hinsichtlich Nachtragsposition 10 hier nicht verändert worden. Dementsprechend richtete sich die Mehrvergütung diesbezüglich allenfalls nach § 2 Abs. 3 VOB/B.

Die Beklagte behauptet hinsichtlich Nachtrag 11, die Kürzung der abgerechneten Zeiten resultiere aus den An- und Abmeldungen der Klägerin und den Sperrzeiten (Anlage B2, B3, Bl. 79 f. der Akte). Hieraus folge unter anderem, dass der LED-Vorwarner an verschiedenen Tagen nicht zum Einsatz gekommen sei. Die Position aus dem Hauptleistungsverzeichnis zeige nicht, dass die Stellzeiten vergütet werden sollten. Selbst wenn der Anhänger die gesamte Zeit dort gewesen wäre, sei dies unnötig gewesen und nicht zu vergüten.

Die Beklagte wendet im Zusammengang mit Nachtragsposition 12 ein, dass es vertragliche Pflicht der Klägerin gewesen sei, öffentlich-rechtliche Genehmigungen einzuholen, sofern dies erforderlich war. Ein etwaiges Versäumnis müsse daher zu ihren Lasten gehen. Dies gelte auch im Hinblick auf Unfälle während der Bauzeit, die jedenfalls nicht in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers fielen.

Die Beklagte meint weiter, die Koordination des Geräte- und Personaleinsatzes auf der Baustelle falle in den Risikobereich des Auftragnehmers. Die Klägerin habe gegebenenfalls darzustellen, aufgrund welcher Störungssachverhalte es zu welchen Störungen gekommen sei, wie sich diese auf den Bauablauf ausgewirkt haben und welche Gewerke auf dem kritischen Weg lagen und sich demzufolge um welchen Zeitraum nach hinten verschoben haben. Zudem habe die Klägerin die Sperrzeiten nicht vollständig genutzt und Arbeiten, die auch ohne Sperrung möglich gewesen wären, nicht vorgenommen.

Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung nur in Höhe von 1.438,96 € (brutto) nebst Zinsen gemäß § 631 BGB, § 2 Abs. 6 VOB/B.

1. Nachtragsposition 11 (1.537,77 €) (LED-Stauwarner)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf die im Zusammenhang mit dem Vorhalten eines LED-Stauwarners entstandenen Mehrkosten in Höhe von 1.209,21 € (netto) zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer = 1.438,96 € (brutto) gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B.

a. Der Nachtrag beruht auf verkehrsrechtlichen Anordnungen der für den in Rede stehenden Baubereich zuständigen Straßenverkehrsbehörde, denen auch aus Sicht der Beklagten von der Klägerin Folge zu leisten war. Eine Anordnung im Sinne von § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B liegt vor. Denn die Beklagte vermerkte auf der Anlage 1 des Antrags der Beklagten zur Anordnung einer „Arbeitsstelle von kürzerer Dauer“ an Bundesautobahnen, Anlage K 22, dass die Stauvorwarnung bereitzuhalten und, wenn erforderlich, zu aktivieren sei.

Der LED-Vorwarner war hier ursprünglich nicht im Leistungsverzeichnis vorgesehen. Die Klägerin hat diesen erst auf Anordnung der Autobahnmeisterei in Einsatz gebracht. Gegenstand dieser Position des Leistungsverzeichnissesist jeweils nur das Sichern der „Arbeitsstelle” und betrifft damit lediglich die Bereiche, in denen Baumfällarbeiten ausgeführt werden zuzüglich der Flächen, die der Auftragnehmer zur Ausführungen seiner Leistungen in Anspruch nimmt, wie etwa Flächen für die vorübergehende Lagerung von Geräten. Die Bereiche, die Gegenstand der Anordnungen der Straßenverkehrsbehörde waren, betrafen dagegen die Zuwegung zur Baustelle / Straßenbereiche vor der Baustelle und damit weit ausgedehntere Flächen. Es handelt sich deshalb bei den auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen um zusätzliche Leistungen im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B.

Dass sich die Parteien vor Beginn der Ausführung nicht gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B auf eine Vergütung geeinigt haben, steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss v. 24.5.2012 – VII ZR 34/11 m.w.N.). Unterbleibt eine Einigung, ist die Vergütung grundsätzlich gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 Satz 1 VOB/B nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung zu bestimmen. Finden sich allerdings – wie hier – im Hauptvertrag keine hinreichenden Bezugspunkte, ist die Vergütung nach den üblichen Preisen gemäß § 632 Abs. 2 BGB zu bestimmen, hier mangels anderweitiger konkreter Anhaltspunkte gemäß § 287 ZPO entsprechend den an sich unbestrittenen Kosten in Höhe von 71,12 €/Stunde (vgl. Anlage K13).

b. Die Zahl der abgerechneten Stunden lässt sich im Hinblick auf 17 Stunden (von 22 Stunden) nachvollziehen.

Die Beklagte bestreitet die erbrachte Leistung lediglich der Höhe nach und behauptet, der LED-Vorwarner sei nur für die Zeit der Sperrung zu vergüten. Die Beklagte selbst hat jedoch die Anlagen B2, B3, Bl. 79 vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin der Autobahnmeisterei am 22. und 23.08.2012 insgesamt 17 Stunden Sperrzeit gemeldet hat. Sie hat dagegen nicht substantiiert dargelegt, warum nicht diese von ihr selbst dargelegten Sperrzeiten in Ansatz zu bringen wären, zumal sich die Erforderlichkeit des Vorhaltens des LED-Fahrzeugs nach dem Zeitraum der Anordnung der Verkehrssicherungsmaßnahme beurteilt. Die Klägerin hat plausibel dargelegt, dass sich Zeiten aus den vorgelegten Bautagesberichten ergeben. Hier ist jeweils für den 22. und 23.08.2012 eingetragen, dass ein „LED“, jeweils für 11 Stunden, eingesetzt wurde. Hierbei dürfte es sich um das nachträglich bereitzuhaltende LED-Stauwarngerät handeln, da die Verkehrsbehörde den Einsatz eines solchen durch die Klägerin angeordnet hatte und ein derartiges Gerät ansonsten nach dem Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen war.

Allerdings kann die Vergütung nur für die Zeit der Sperrzeiten verlangt werden. Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar erklärt, warum das Stauwarngerät über die Arbeitszeit hinaus, d.h. auch nach den Sperrzeiten (wie sich aus den Bautageberichten ergibt), eingesetzt werden musste. Es ist nicht nachvollziehbar, dass – auch wenn die Arbeitszeit grundsätzlich nicht zwingend gleichlaufend mit der Sperrzeit ist – ein Stauwarngerät eingesetzt werden muss, wenn eine Sperrung nicht vorhanden ist. Die (tatsächlichen) Sperrzeiten, die sich aus den An- und Abmeldungen der Klägerin bei der Autobahnmeisterei ergeben, hat die Beklagte in der Anlage B2 vorgelegt, s.o., und von der Klägerin nicht bestritten.

Somit verbleibt ein Anspruch auf 1.209,21 € (17 Stunden x 71,13 €) + 19 % Mehrwertsteuer = 1.438,96 €.

c. Die Klägerin hätte im Übrigen selbst dann einen Anspruch auf Vergütung der mit dem Nachtrag geltend gemachten Leistungen in der beanspruchten Höhe, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 2 Abs. 6 VOB/B hier nicht vorliegen sollten. Der Vergütungsanspruch wäre dann jedenfalls nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) begründet. Die Maßnahmen waren aus den oben genannten Gründen notwendig und entsprachen dem Interesse und Willen der Beklagten (vgl. auch KG Berlin, Urteil vom 17. Dezember 2013 – 7 U 203/12 –, Rn. 38, juris).

d. Der Zinsausspruch rechtfertigt sich gem. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B, §§ 288 Abs. 2 BGB.

2. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

a. Nachtrag 1 (19.675 €) (zusätzliches Laub- und Nadelholz), Nachtrag 2 (19.093,75 €) (Baumhecken, Baumhaine), Nachtrag 3 (46.516,30 €) (Baumreihen), Nachtrag 10 (774,24 €) (Bäume fällen, Stubben roden)

Gegenstand der Nachträge ist das Fällen von Bäumen, Roden von Hecken, Hainen und Stubben. Die Klägerin hat weder aus § 2 Abs. 5/ 6 VOB/B noch aus sonst einem Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die Positionen im Einzelnen auf einem veränderten Bausoll beruhen und § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B anzuwenden ist oder es sich um schlichte Mehrmengen handelt. Auch wenn man zugunsten der Klägerin mögliche Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B annimmt, besteht der Anspruch nicht.

Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich der Vertragsinhalt und die Risikozuordnung aus der Auslegung der Vertragsbestandteile ergeben. Unter Berücksichtigung aller Umstände ist der Vertrag vorliegend dahin auszulegen, dass die Baumfällarbeiten nicht – wie von der Klägerin geltend gemacht – über die bereits erfolgten Zahlungen der Beklagten hinaus zu vergüten sind. Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur Bauleistung ergibt sich, dass die Rückvergütung für gerodetes Holz Grundlage der Preisermittlung der Urkalkulation war. Daher war auch der Einheitspreis der Nachtragsleistung entsprechend dieser Preisermittlungsgrundlage zu bilden.

Maßgebend für die Bemessung veränderter Preise („Nachträge“) ist als Basis die Ermittlung der voraussichtlichen Kosten durch den Auftragnehmer in der für die Bildung des Vertragspreises zugrunde gelegten Angebotskalkulation (Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, 6. Aufl. 2018, VOB/B § 2 Rn. 137, beck-online). „Grundlage des Preises“ sind also alle Kostenelemente, die Bestandteil der Kalkulation des Auftragnehmers sind (Weyer, BauR 1990, 138; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann a.a.O.).

Die Klärung der „Grundlage des Preises“ und damit der vertraglichen Ansprüche erfordert eine umfassende Auslegung der Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Dabei kommt dem Wortlaut eine besondere Bedeutung zu. Daneben sind auch die Umstände des Einzelfalls, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben heranzuziehen (BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, juris).

Bereits aus dem Wortlaut des Angebots der Klägerin geht nicht hervor, dass es sich bei der Rückvergütung um eine einmalige „Gutschrift“ handeln sollte. Dies lässt sich auch nicht aus den Besonderen Vertragsbedingungen oder sonstigen Vertragsbestandteilen ableiten, die gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VOB/B vorrangig zu berücksichtigen sind. Dass nicht ausdrücklich vereinbart wurde, dass eine Gutschrift gerade für eine bestimmte Menge an Holz gewährt wird, spricht im Gegenteil dafür, dass diese (mehr oder weniger verdeckte) Kalkulation (als Gutschrift) nicht gewollt war. Gutschriften werden üblicher Weise – wie im vorliegenden Fall im Hinblick auf den 2%igen Nachlass – ausdrücklich als solche ausgewiesen. Zwar gibt es Stimmen, nach denen sich prozentuale Nachlassvereinbarungen nicht auf Nachträge erstrecken (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann VOB/B § 2 Rn. 218, beck-online m.w.N. a.A. BGH NZBau 2004, 31, 32; OLG Köln NJW-RR 2003, 667, 668 Glöckner/v. Berg/Kemper/Luig, Rdn. 117; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, VOB/B § 2 Rn. 19, beck-online). Dieser Gedanke kann jedoch ohne konkret ausgewiesene Nachlässe (wiederum wie hier hinsichtlich des 2% Nachlasses) keine Anwendung finden, denn dies würde erhebliche Unsicherheit hinsichtlich des für Nachtragspositionen geltenden Einheitspreises mit sich bringen.

Aus Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) erschließt sich, dass die Wiederverwertung, die üblicherweise in der Branche stattfindet und regelmäßig nicht unerhebliche Einnahmen bringt, im Einheitspreis einkalkuliert gewesen ist. Bereits vor dem Hintergrund, dass der Preis für Baumfällarbeiten grundsätzlich anhand von im Wesentlichen gleichbleibenden Leistungsfaktoren (Gerätevorhaltung, Lohnkosten, aber auch kalkulierte Verwertungserlöse) bestimmt wird, durfte die Beklagte das Angebot so auffassen, dass die Rückvergütung generell in die Preisermittlung eingestellt wird. Hierfür spricht weiter, dass gemäß der Leistungsbeschreibung (K2, dort S. 14/15) und Leistungsverzeichnis (dort S. 8) das gerodete Räumgut in das Eigentum des Auftragnehmers übergeht und anfallende Kosten (u.a. Entsorgung) in den Einheitspreis einzukalkulieren sind. Der Schlagabraum ist nach dem Leistungsverzeichnis „der Verwertung nach Wahl des Aufragnehmers zuzuführen“. Dann aber erscheint die letztliche Verwertung des Holzes als bloße Obliegenheit des Auftragnehmers, der hierfür, wie in der Branche üblich, eine Rückvergütung erhält. Gerade auch vor diesem Hintergrund ist es daher Sitte, dem Auftragnehmer die Vergütung für eine Veräußerung zu belassen, was sich allgemein auch in den Angebotspreisen widerspiegelt. Auch hierauf weist die Klägerin selbst hin. Sie dringt daher auch nicht mit dem Argument durch, dass das Verwerten des Holzes nicht in einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis stand. Darauf kommt es nicht an. Dem Auftragnehmer wurde das Holz nach Rodung überlassen. Dies dürfte aber gerade Prämisse beider Parteien bei Festlegung des Einheitspreises gewesen sein. Denn wie die Klägerin selbst zutreffend darstellt, ist ein Einheitspreis auch immer unter Berücksichtigung der Entsorgungskosten zu kalkulieren.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verwertung des Baumabschlags nicht ausgeschrieben war. Denn soll bereits nach Besonderen Vertragsbedingungen und Leistungsverzeichnis der Abschlag in das Eigentum des Auftragnehmers übergehen, so gibt es schlicht keine Leistung mehr, die der Auftraggeber ausschreiben müsste. Die Beklagte hat somit eine eindeutige Risikoverteilung hinsichtlich des Umgangs mit dem Baumabschlag getroffen. Da das Eigentum an diese auf den Auftragnehmer überging, kann und musste dieser eigenverantwortlich hiermit disponieren. Lässt sich etwa eine vom Auftragnehmer im Rahmen der Kalkulation des Angebots angenommene Verwertungsmöglichkeit bei der Ausführung des Auftrages tatsächlich nicht realisieren, ohne dass der Auftraggeber hierfür verantwortlich wäre, trägt ausschließlich der Auftragnehmer dieses Risiko.

Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig, weil die Klägerin durch erhöhte Mengen an abgeschlagenem Holz entsprechend höhere Rückvergütungen hätte generieren können. Mögliche Schwierigkeiten beim Absatz wurden lediglich pauschal behauptet, jedenfalls aber nicht dargestellt, dass der Absatz letztlich nicht erfolgreich gewesen wäre. Soweit sie sich darauf beruft, dass sie nur im Rahmen der ihr aus der Ausschreibung bekannten Mengen und Massen einen belastbaren Einheitspreis gewähren konnte, erscheint dieser Vortrag der Klägerin weder glaubhaft noch erheblich. Die von ihr im Rahmen des Nachtrags ausgeführten Arbeiten entsprachen gerade einer im Leistungsverzeichnis beschriebenen Position. Durch die Erhöhung der Menge haben sich auch keine kalkulatorischen Unterschiede ergeben. Hierzu fehlt jedenfalls jeder substantiierte Vortrag.

Schließlich lässt sich auch gemäß § 242 BGB kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Eine Bindung an den Einheitspreis entfällt auch unter diesem Gesichtspunkt nicht. Die ausgeführten erheblichen Mehrleistungen beruhen, so die Klägerin, auf einer unsorgfältigen Planung der Beklagten. Daher entfalle die Bindung an den alten Preis, wie sich etwa auch aus OLG Rostock, Urteil vom. 19.06.2008, Az. 3 U 12/08; BGH, Beschluss v. 12.02.2009, Az. VII ZR 148/08 ergebe. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eindeutig und erschöpfend auszuschreiben und dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Die von der Klägerin aufgeführte Rechtsprechung ist jedoch nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. In den zu Grunde liegenden Fällen wurde die beauftragte Leistung um mehr als das 16fache überschritten. In diesem Zusammenhang habe eine realistische Urkalkulation schon nicht vorgelegen, eine neue, der Wirklichkeit angepasste realistische Berechnung sei daher geboten gewesen. Diese Rechtsprechung ist hierbei vor folgendem Hintergrund zu sehen: Dem Auftraggeber wird „Unsorgfalt“ vorgeworfen, wodurch durch immer mehr Planänderungen in den Ablauf eingegriffen wird, sodass sich die Kosten (des Auftragnehmers) nicht mehr linear entwickeln; die aufzuwenden Kosten steigen vielmehr exponentiell. Hiervor muss der Auftragnehmer geschützt werden. Für einen solchen Fall ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich. Die Vergütung hat hier vielmehr wie üblich entsprechend Preisermittlungssystematik des § 2 Abs. 5, 6 VOB/B zu erfolgen, weil auch der Einsatz der Produktionsfaktoren annähernd kongruent geblieben ist.

Weiterhin verweist auch die Klägerin darauf, dass Preise grds. fortzuschreiben sind, im Guten wie im Schlechten (so auch Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, VOB/B, 2. Auflage 2012, § 2 Rn. 19, beck-online, m.w.N.). Da aber die ursprüngliche Kalkulation und Errechnung des Einheitspreises die Berücksichtigung der Rückvergütung beinhaltet hat, ist dieser Preis dementsprechend fortzusetzen.

Es war daher jeweils der bereits in der Urkalkulation niedergelegte Einheitspreis ohne Abzug einer Rückvergütung den Nachträgen zugrunde zu legen. So ist die Beklagte auch verfahren. Darüber hinaus hat die Klägerin keine Einwände gegen die Kalkulation vorgebracht. Insbesondere dem Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 7.8.2017, Bl. 242 d.A.), dass der Nachtrag gemäß Position 03.02 im Rahmen des Nachtrags Nr. 6, dort Pos. N 6.06 berücksichtigt wurde und damit vollständig entfalle, ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

Nach alldem ergab sich kein über den bereits ausgezahlten Betrag hinausgehender Anspruch auf Vergütung.

b. Nachtrag 12 (31.929,25 €) (Stillstandskosten)

Gegenstand dieses Nachtrags sind Stillstandskosten wegen eines Arbeitsausfalls am 06.08. und 07.08.2012, in der Zeit vom 08.08. bis 31.08.2012 teils jeweils morgens und abends je zwischen ½ und einer ganzen Stunde für Vergütung von Mitarbeitern der Klägerin, die verkehrsrechtliche Anordnungen (Nachtrag 11) befolgten, sowie für den 14.08.2012, an dem es morgens zu einem Unfall kam. Die Klägerin macht geltend, der Vergütungsanspruch ergebe sich bereits aus Anlage K 24, dort Anlage 1, Seite 2, sodass eine Mehrvergütung gem. § 2 Abs. 5 / 6 VOB/B geschuldet sei.

Der Klägerin steht indes kein Anspruch im Rahmen des Nachtrags 12 wegen angeblicher Mehrkosten zu.

aa. Der Anspruch lässt sich nicht auf die in Anlage K24 enthaltenen Vermerke des Landesbetriebs für Straßenwesen stützen. Diese stellen kein (deklaratorisches) Anerkenntnis dar, sodass ein Anspruch nicht aus vertraglichen Gesichtspunkten gem. § 2 Abs. 6 VOB/B besteht.

Entsprechende Vermerke entsprechen zwar der Verwaltungspraxis. Damit wird jedoch lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der zuständige Sachbearbeiter bzw. zuständige Sachbearbeiterin die erforderlichen Prüfungen vollzogen hat und keinen Anlass zu Beanstandungen sieht. Eine nach außen hin wirkende Willenserklärung der Behörde ist mit diesem verwaltungsinternen Prüfvermerk nicht verbunden.

Die (den Vertragspartnern der öffentlichen Hand in aller Regel bekannte) Tatsache, dass die behördliche Tätigkeit durch Rechnungsprüfungsbehörden überwacht wird, spricht zudem entscheidend dafür, dass Dienststellen der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Überprüfung von Rechnungen und der Anweisung von Zahlungen in aller Regel keine Schuldanerkenntnisse abgeben wollen und dass das Verhalten der Dienststellen auch für die Vertragspartner nicht den objektiven Erklärungswert eines Vergleichs oder eines Schuldanerkenntnisses hat. Die Behörden wissen, dass sie bei nicht gerechtfertigten Zahlungen von den Rechnungsprüfungsbehörden zur Rückforderung überzahlter Beträge aufgefordert werden und dass der für die überhöhte Zahlung verantwortliche Sachbearbeiter sogar Regressansprüchen ausgesetzt sein kann. Unter diesen Umständen kann ein Vergleich oder ein ihm gleichstehendes bestätigendes Schuldanerkenntnis in aller Regel nicht angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 1979 – VII ZR 35/78 –, Rn. 30; bestätigt durch BGH, Urteil vom 11. Juli 1995 – X ZR 42/93; KG Berlin, Urteil vom 12. Februar 2008 – 21 U 155/06, juris).

Die Form des Vermerks in Anlage K24 spricht sogar eher gegen die Auffassung der Klägerin. Von einem „Anerkenntnis“ steht in der Nachtragsvereinbarung nichts. Sie enthält lediglich den Vermerk, dass zusätzliche Leistungen erbracht wurden, weil eine Baubehinderung in Form von Stillstandszeit vorgelegen hat. Zusätzliche Leistungen seien dem Auftragnehmer gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B zu vergüten. Das lässt darauf schließen, dass es sich um eine Prüfung ohne „Endgültigkeitswirkung“ handelte, die zwar als Grundlage für die Gewährung einer Abschlagszahlung dienen konnte, im Übrigen aber noch der Nachprüfung und etwaigen Abänderungen durch die überprüfenden Behörden, insbesondere der Beklagten, unterlag (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. November 1963 – VII ZR 129/62 –, Rn. 35, juris).

Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt schließlich voraus, dass die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewissheiten geeinigt haben, die aus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337; Urteil vom 24. Juli 2003 – VII ZR 79/02 –, Rn. 65, juris). Bei dem Schreiben K24 handelte es sich jedoch um eine Nachtragsvereinbarung, die von der Klägerin nicht akzeptiert wurde. Sie beharrte auf ihrer vollständigen, nunmehr mit der Klage geltend gemachten Forderung. Eine für ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis erforderliche Einigung der Parteien liegt mithin nicht vor.

Auch unter sonstigen Gesichtspunkten stehen der Klägerin Ansprüche nicht zu.

bb. Stillstand am 06.08. und 07.08.2012

(1) Die Klägerin kann ihre Forderung nicht auf § 6 Abs. 6 VOB/B stützen. Unabhängig davon, ob eine Baubehinderung im Sinne von § 6 VOB/B überhaupt vorlag, hatte die Beklagte die um zwei Tage verzögerte Erteilung der verkehrsrechtlichen Anordnung jedenfalls nicht zu vertreten.

Die Einholung der verkehrsrechtlichen Anordnung oblag allein der Klägerin. Dies ergibt sich aus den besonderen Vertragsbedingungen, dort Seite 12, 13. Hiernach war es Sache der Klägerin, Verkehrssicherungsmaßnahmen zu ergreifen und Genehmigungen bei der Verkehrsbehörde rechtzeitig einzuholen. Hierbei war ausweislich der Baubeschreibung mit einer Bearbeitungszeit von vier Wochen zu rechnen. Damit ist aber das Nichtvorliegen der Genehmigung am 06.08. und 07.08.2012 nicht der Beklagten zuzurechnen (vergleichbar OLG Dresden, Urteil vom 26. Mai 2015 – 13 U 66/15 –, Rn. 43, juris).

Eine möglicherweise schuldhafte Verfahrensverzögerung durch die Verkehrsbehörde muss sich die Beklagte nicht etwa deswegen zurechnen lassen, weil eine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung zur öffentlichen Hand besteht. Diese Verknüpfung macht die Verkehrsbehörde nicht zur Erfüllungsgehilfin o.ä. der Beklagten.

Eine Entschädigung nach § 642 BGB kommt nicht in Betracht, da die Beklagte keine Mitwirkungshandlung unterließ. Die Beschaffung der Anordnung war nach dem Vertrag Sache der Klägerin. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte in irgendeiner Form bei der Beschaffung hätten mitwirken müssen und dies unterblieben ist.

Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGB scheiden damit aus.

(2) Auch die Voraussetzungen für einen etwaigen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B sind nicht schlüssig dargelegt. Hiernach können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur diejenigen Mehrkosten Berücksichtigung finden, die ursächlich auf eine Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind; es wäre also die Differenz zwischen den tatsächlich für die Ausführung der Bauleistung angefallenen Kosten und den bei Erbringung der Bauleistung in dem in der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum angefallenen Kosten darzulegen (vgl. BGH NJW 2012, 1436 ff, Rn. 14; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Februar 2015 – 4 U 16/05 –, Rn. 94, juris), was hier nicht geschehen ist.

cc. Zu den jeweils halben Stunden morgens/abends und dem Unfall:

Die Klägerin hat auch insofern keinen Anspruch auf Vergütung gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B oder § 642 BGB. Denn sie hat die Voraussetzungen für den Mehrvergütungsanspruch aus gestörtem Bauablauf nicht nachvollziehbar und bauablaufbezogen dargelegt. Die Klägerin hat darzustellen, aufgrund welcher Störungssachverhalte es zu welchen Störungen gekommen ist, wie sich diese auf den Bauablauf ausgewirkt haben und welche Gewerke auf dem kritischen Weg lagen und sich demzufolge um welchen Zeitraum nach hinten verschoben haben. Dem genügt der Vortrag der Klägerin nicht.

Die Klägerin hat zunächst die Behinderung darzulegen. Im Einzelnen ist sodann vorzutragen, an welchen Tagen welcher Personaleinsatz erforderlich war. Dem ist sie noch mit ihrem Schriftsatz vom 15.08.2016, dort S. 19 (Bl. 142 ff d.A.) nachgekommen. Der allgemeine Erfahrungssatz, dass zusätzliche Arbeiten einerseits und Sperrungen durch Unfälle andererseits zu Verzögerungen im Bauablauf führen können, entbindet den Auftragnehmer jedoch regelmäßig nicht von seiner Verpflichtung, diese Behinderungen in einem Rechtsstreit, in dem er Schadensersatz verlangt, möglichst konkret darzulegen. Insoweit dürfen zwar keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 – VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 166, beck-online). Das bedeutet jedoch nicht, dass allein die Darlegung genügt, dass überhaupt zusätzliche Arbeiten auszuführen waren bzw. Störungen vorlagen. Vielmehr ist in der Regel eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen unumgänglich. Es ist darzulegen, ob und inwieweit auf die verkehrsrechtlichen Anordnungen bzw. die Störung durch den Unfall reagiert wurde. Der Bauablauf muss grundsätzlich bei derartigen „Zwischenfällen“ angepasst werden. Es muss daher vorgelegt werden eine Bauablaufplanung, der die beabsichtigte Räumung darstellt, sodann ein Plan mit dem tatsächlichen Ablauf der Räumung. Diese muss auch diejenigen unstreitigen Umstände berücksichtigen, die gegen eine Behinderung sprechen, wie z.B. die wahrgenommene Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen oder andere Arbeiten auszuführen. Erst der möglichst konkrete Vortrag zur Behinderung erlaubt die Beurteilung, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 –, Rn. 24, juris; OLG Hamm, Urteil vom 12. Februar 2004 – 17 U 56/00 –, juris; Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 6. Aufl. 2018, § 6 Rn. 86 m.w.N.).

Zur Darstellung eines Verzögerungsschadens genügt es dagegen nicht, die Verzögerung und die Stillstandszeit für Mannschaft und Gerät und die Vorhaltekosten darzustellen. Vielmehr muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt (OLG Hamm, Urteil vom 12. Februar 2004 – 17 U 56/00 –, juris). Hierauf wurde die Klägerin mit Hinweisbeschluss vom 28.07.2017 (Bl. 235 d.A.) auch hingewiesen. Soweit ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage ist, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 –, Rn. 23, juris).

Diesen Anforderungen genügt die Klägerin nicht. Sie führt nicht aus, welche konkreten Kosten für bestimmtes Personal wegen bestimmter Störungen angefallen sind; schließlich käme es auf eine Darstellung des angepassten Bauablaufs an, was hier vollständig unterblieben und daher der kausale Schaden nicht nachzuvollziehen ist. Eine an den Grundsätzen zur Darlegungslast des BGH im Urteil vom 20. Februar 1986 – VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163, 165 orientierte Schadensschätzung ist demnach nicht möglich. Während der Bauzeit waren die Geräte nämlich ohnehin vor Ort bereitzuhalten, sodass sich hieraus allein noch kein Schaden ableiten lässt. Inwieweit auch personell auf die neuerliche Anordnung der Straßenverkehrsbehörde reagiert wurde, wurde durch die Klägerin ebenfalls nicht mitgeteilt. Auch der Einwand der Beklagten, dass Sperrzeiten nicht vollständig ausgenutzt wurden bzw. auch außerhalb von Sperrzeiten hätte gearbeitet werden können, wurde von der Klägerin nicht entkräftet.

Nach alldem war die Klage im Wesentlichen abzuweisen.

II. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.