OLG München, Az.: 27 U 1614/15 Bau, Beschluss vom 31.07.2015
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 15.04.2015, Az. 11 O 1512/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Gründe
Das angefochtene Urteil entspricht des Sach- und Rechtslage; Rechtsverletzungen nach § 520 Abs. 3 Nr.2 ZPO sind nicht dargetan.
1. Soweit Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung iHv 32.130 € versagt wurde, bezieht sich das Landgericht beanstandungsfrei auf BGH VII ZR 125/97 RdNr.49 + OLG Hamm 12 U 125/97 RdNr.15 (jeweils nach juris), wonach dieser Anspruch nur insoweit besteht, als sich der Auftraggeber aus zurückbehaltenen Werklohn (hier : 37.672,08 €) nicht befriedigen kann.
Unabhängig davon, ob der Vorschussanspruch überhaupt schon besteht, wäre er jedenfalls unbegründet.
2. Der Rückforderungsanspruch des bereits bezahlten Abschlags von 17.850 € (abzüglich Wertzuwachs noch 8.213,78 €) ergibt sich aus Vertrag(Vgl. Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 4.Auflage Teil 5 RdNr. 293), soweit die Abschlagszahlung den Wertzuwachs überschreitet; § 632a Abs. 1 Satz1 BGB. Hierbei hat der Kläger die Klage auf Zahlung des Überschusses mit einer eigenen Abrechnung zu begründen, aus der sich ergibt, inwieweit der Wertzuwachs geringer ist als die Abschlagszahlung. Erst wenn der Auftraggeber ausreichend vorgetragen hat, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlung endgültig zu behalten (BGH VII ZR 130/06 RdNr. 16 nach juris).
Hier erfolgte entsprechender Vortrag des Klägers nicht mit der Antragstellung, sondern erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Zurecht weist das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die gewährte Schriftsatzfrist nicht dazu bestimmt war, unterbliebenen Tatsachenvortrag nachzuholen.
Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.
