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Werkvertrag -Bergung eines Schubleichters

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 6 U 74/16 – Urteil vom 27.07.2017

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.3.2016, Az. 418 HKO 34/11, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der dem Nebenintervenienten zu 1.) (…) entstandenen Kosten, zu tragen. Die Nebenintervenientin zu 2.) (…) trägt die ihr entstandenen Kosten selbst.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin bzw. Nebenintervenientin zu 1.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt EUR 512.702,63 (EUR 235.769,23 + EUR 180.000,- + EUR 96.933,40).

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Bergung des Schubleichters SL “4068” aus der Elbe (Köhlfleet).

Die Klägerin ist ein in Hamburg ansässiges Unternehmen, spezialisiert auf maritime Dienstleitungen, insbesondere auf die Bergung von Havaristen und Ladung. Die Beklagte ist ein Transport- und Logistikunternehmen und bietet Gütertransporte auf Binnenwasserstraßen in Zentral- und Westeuropa an. Zu der Flotte der Beklagten gehört auch der Schubleichter SL “4068”. Dieser Schubleichter sank am Vormittag des 12. September 2010 im Hamburger Hafen im Bereich des Köhlfleet. Der Schubleichter war zu diesem Zeitpunkt mit ca. 700 Tonnen Schrott beladen und wurde durch das Schubboot SB “2707” geschoben. Schubleichter und Schubboot standen in einem Ausrüstungsverhältnis mit der Nebenintervenientin zu 2), welche dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist.

Am frühen Nachmittag des 12. September 2010 trafen sich Vertreter der Klägerin und der Beklagten am Havarieort, um die tatsächlichen Gegebenheiten zu erkunden und die technischen Möglichkeiten einer Bergung zu erörtern. Es wurde im Einzelnen über mögliche Bergemethoden gesprochen. Der Nebenintervenient zu 1) (…), welcher dem Rechtstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten ist (Bl. 51), berät die Beklagte seit ca. 40 Jahren in Havarieangelegenheiten. Der Nebenintervenient zu 1) erstellte die Ausschreibung (Anlage K 1) für die Bergungsarbeiten des Schubleichters, nahm die Angebote entgegen und leitete diese an die Beklagte zur weiteren Entscheidung weiter. In der Ausschreibung heißt es wörtlich: “Der Auftrag erfolgt auf Basis ‘No cure – No Pay’. Sollte die Bergung auch in Teilen erfolglos sein, so entfällt jede Vergütung.”

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Mit Schreiben vom 15. September 2010 (Anlage K 2) bot die Klägerin die Bergung von Ladung und Schubleichter an. Ein Festpreisangebot gab die Klägerin dabei nicht ab, sondern bot die Bergung des Leichters zu einem Preis von EUR 20.000/Tag (10 Std.) an und ging dabei von einem Aufwand von vier Tagen aus. Für den Einsatz des Schwimmkrans ENAK – soweit erforderlich – sollten für An-/Abfahrt nach Hamburg EUR 27.500 und pro Einsatztag weitere EUR 27.500 anfallen. Die Einsatzzeit des Schwimmkrans wurde mit einem Tag angegeben. In Ziffer 7 des Angebotes heißt es: “Für Umwelt- und Sachschäden die durch die Leichterung/Bergung bedingt sind, übernehmen wir keinerlei Haftung. Ebenso sind sämtliche eventuellen Schäden an der Schute, der Böschung oder des Fahrwassers nicht durch uns zu verantworten”. In dem Angebot geht die Klägerin davon aus, dass die Bergung des Schubleichters durch das Einpumpen von Druckluft in die Leerräume und die Hebung des Schubleichters durch den zusätzlichen Auftrieb möglich sei.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Bergung des Schubleichters mit Schreiben vom 20.09.2010 (Anlage K 3). Hierbei wurde auf das vorherige Angebot der Klägerin ausdrücklich Bezug genommen. Die Beklagte kalkulierte mit einem Aufwand von vier Tagen zu einem Satz von EUR 20.000/Tag.

Die Tagesrate wurde in der Folge zunächst auf EUR 14.000/Tag gesenkt, wobei für die ersten drei Tage eine Pauschale von EUR 40.000 vereinbart wurde, zuzüglich weiterer Kosten für den Schwimmkran (Anlagen K 4 und K 5).

Eine weitere Anpassung der Tagesrate wurde am 03./04. Oktober 2010 vorgenommen (Anlagen K 7 und K 8). Danach sollten alle Bergungsleistungen, die über die ersten drei Tage hinausgehen, mit EUR 1.400/Std abgerechnet werden, zuzüglich der Kosten für den Schwimmkran ENAK und andere Drittkosten.

Mit der Bergung der Ladung ist die Klägerin durch den Ladungseigentümer, die T. (…), beauftragt worden. Die Bergung der Ladung führte die Klägerin in der Zeit vom 22. bis 25. September 2010 durch. Es wurden etwa 500 bis 550 Tonnen Schrott geborgen, eine Restmenge verblieb im Havaristen. Der Bergelohn für die Ladung wurde von T. vollständig beglichen.

Am 20. und 27. September 2010 wurde zur Vorbereitung der Bergung ein baugleicher Schubleichter besichtigt, u.a. um den Tauchern die Orientierung an dem Havaristen zu erleichtern und die Bergung in technischer Hinsicht vorzubereiten.

Am 27. und 28. September fanden Tauchgänge zur Lokalisierung der verbliebenen Ladung und zur Vorbereitung der Bergung des Schubleichters statt. Anschließend wurde das weitere Vorgehen zur Bergung besprochen. Die Einzelheiten der Besprechung sind streitig.

Technisch sollte die Bergung in der Weise erfolgen, dass die so genannten Vorläuferdrähte (Durchmesser ca. 13 mm) durch den Einsatz von Tauchern direkt an dem Havaristen angebracht werden und teilweise unter diesem hindurchgezogen werden sollten. Die Vorläuferdrähte sollten dann mit den Bergestroppen (Durchmesser ca. 80 mm) verbunden werden. Durch Ziehen an dem einen Ende des Vorläufers sollte dann das andere Ende des Bergestropps unter den Havaristen gezogen werden, während das andere Ende an dem Kranblock befestigt bleibt. Beide Enden des Bergestropps sollten dann an dem zweiten Kranblock des Schwimmkrans ENAK befestigt werden, der dann den Havaristen in den Bergestropps anheben sollte.

Werkvertrag -Bergung eines Schubleichters Oberlandesgericht Hamburg Az.: 6 U 74/16 Urteil vom 27.07.2017 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10.3.2016, Az. 418 HKO 34/11, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der dem Nebenintervenienten zu 1.) (...) entstandenen Kosten, zu tragen. Die Nebenintervenientin zu 2.) (...) trägt die ihr entstandenen Kosten selbst. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin bzw. Nebenintervenientin zu 1.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. 6. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt EUR 512.702,63 (EUR 235.769,23 + EUR 180.000,- + EUR 96.933,40). Gründe I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Bergung des Schubleichters SL "4068" aus der Elbe (Köhlfleet). Die Klägerin ist ein in Hamburg ansässiges Unternehmen, spezialisiert auf maritime Dienstleitungen, insbesondere auf die Bergung von Havaristen und Ladung. Die Beklagte ist ein Transport- und Logistikunternehmen und bietet Gütertransporte auf Binnenwasserstraßen in Zentral- und Westeuropa an. Zu der Flotte der Beklagten gehört auch der Schubleichter SL "4068". Dieser Schubleichter sank am Vormittag des 12. September 2010 im Hamburger Hafen im Bereich des Köhlfleet. Der Schubleichter war zu diesem Zeitpunkt mit ca. 700 Tonnen Schrott beladen und wurde durch das Schubboot SB "2707" geschoben. Schubleichter und Schubboot standen in einem Ausrüstungsverhältnis mit der Nebenintervenientin zu 2), welche dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten ist. Am frühen Nachmittag des 12. September 2010 trafen sich Vertreter der Klägerin und der Beklagten am Havarieort, um die tatsächlichen Gegebenheiten zu erkunden und die technischen Möglichkeiten einer Bergung zu erörtern. Es wurde im Einzelnen über mögliche Bergemethoden gesprochen. Der Nebenintervenient zu 1) (...), welcher dem Rechtstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten ist (Bl. 51), berät die Beklagte seit ca. 40 Jahren in Havarieangelegenheiten. Der Nebenintervenient zu 1) erstellte die Ausschreibung (Anlage K 1) für die Bergungsarbeiten des Schubleichters, nahm die Angebote entgegen und leitete diese an die Beklagte zur weiteren Entscheidung weiter. In der Ausschreibung heißt es wörtlich: "Der Auftrag erfolgt auf Basis 'No cure – No Pay'. Sollte die Bergung auch in Teilen erfolglos sein, so entfällt jede Vergütung." Mit Schreiben vom 15. September 2010 (Anlage K 2) bot die Klägerin die Bergung von Ladung und Schubleichter an. Ein Festpreisangebot gab die Klägerin dabei nicht ab, sondern bot die Bergung des Leichters zu einem Preis von EUR 20.000/Tag (10 Std.) an und ging dabei von einem Aufwand von vier Tagen aus. Für den Einsatz des Schwimmkrans ENAK – soweit erforderlich – sollten für An-/Abfahrt nach Hamburg EUR 27.500 und pro Einsatztag weitere EUR 27.500 anfallen. Die Einsatzzeit des Schwimmkrans wurde mit einem Tag angegeben. In Ziffer 7 des Angebotes heißt es: "Für Umwelt- und Sachschäden die durch die Leichterung/Bergung bedingt sind, übernehmen wir keinerlei Haftung. Ebenso sind sämtliche eventuellen Schäden an der Schute, der Böschung oder des Fahrwassers nicht durch uns zu verantworten". In dem Angebot geht die Klägerin davon aus, dass die Bergung des Schubleichters durch das Einpumpen von Druckluft in die Leerräume und die Hebung des Schubleichters durch den zusätzlichen Auftrieb möglich sei. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Bergung des Schubleichters mit Schreiben vom 20.09.2010 (Anlage K 3). Hierbei wurde auf das vorherige Angebot der Klägerin ausdrücklich Bezug genommen. Die Beklagte kalkulierte mit einem Aufwand von vier Tagen zu einem Satz von EUR 20.000/Tag. Die Tagesrate wurde in der Folge zunächst auf EUR 14.000/Tag gesenkt, wobei für die ersten drei Tage eine Pauschale von EUR 40.000 vereinbart wurde, zuzüglich weiterer Kosten für den Schwimmkran (Anlagen K 4 und K 5). Eine weitere Anpassung der Tagesrate wurde am 03./04. Oktober 2010 vorgenommen (Anlagen K 7 und K 8). Danach sollten alle Bergungsleistungen, die über die ersten drei Tage hinausgehen, mit EUR 1.400/Std abgerechnet werden, zuzüglich der Kosten für den Schwimmkran ENAK und andere Drittkosten. Mit der Bergung der Ladung ist die Klägerin durch den Ladungseigentümer, die T. (...), beauftragt worden. Die Bergung der Ladung führte die Klägerin in der Zeit vom 22. bis 25. September 2010 durch. Es wurden etwa 500 bis 550 Tonnen Schrott geborgen, eine Restmenge verblieb im Havaristen. Der Bergelohn für die Ladung wurde von T. vollständig beglichen. Am 20. und 27. September 2010 wurde zur Vorbereitung der Bergung ein baugleicher Schubleichter besichtigt, u.a. um den Tauchern die Orientierung an dem Havaristen zu erleichtern und die Bergung in technischer Hinsicht vorzubereiten. Am 27. und 28. September fanden Tauchgänge zur Lokalisierung der verbliebenen Ladung und zur Vorbereitung der Bergung des Schubleichters statt. Anschließend wurde das weitere Vorgehen zur Bergung besprochen. Die Einzelheiten der Besprechung sind streitig. Technisch sollte die Bergung in der Weise erfolgen, dass die so genannten Vorläuferdrähte (Durchmesser ca. 13 mm) durch den Einsatz von Tauchern direkt an dem Havaristen angebracht werden und teilweise unter diesem hindurchgezogen werden sollten. Die Vorläuferdrähte sollten dann mit den Bergestroppen (Durchmesser ca. 80 mm) verbunden werden. Durch Ziehen an dem einen Ende des Vorläufers sollte dann das andere Ende des Bergestropps unter den Havaristen gezogen werden, während das andere Ende an dem Kranblock befestigt bleibt. Beide Enden des Bergestropps sollten dann an dem zweiten Kranblock des Schwimmkrans ENAK befestigt werden, der dann den Havaristen in den Bergestropps anheben sollte. Am 4. Oktober 2010 war der Schwimmkran ENAK vor Ort. Der Montag wurde für die Installation der Bergestroppen genutzt. Am 05.Oktober 2010 gegen 13.45 Uhr hatte der Schwimmkran ENAK den hinteren Stropp bis zu einer Last von ca. 200 t am Haken angehievt. Um 14:00 Uhr mussten die Arbeiten aufgrund eines Bombenfundes im Petroleumhafen unterbrochen werden. Nach der Wiederaufnahme der Arbeiten besichtigten gegen 19:00 Uhr Taucher den Fortschritt der Bergung unter Wasser. Es wurde festgestellt, dass das Heck des Havaristen noch im Schlick festsaß, der Bug sich jedoch angehoben hatte. Am Vorschiff und am Heck betrug die Wassertiefe über dem Havaristen noch 8 bzw. 9 Meter, in der Nähe des Bergestropps noch 2,5 Meter. Vorschiff und Heck des Havaristen befanden sich also noch auf Grund, nur der Teil in der Nähe des Bergestropps wurde angehoben. Ein weiterer Taucheinsatz bestätigte, dass der Rumpf des Havaristen aufgeschnitten oder gebrochen war. In Gesprächen zwischen den Parteien wurde dann vereinbart, die Bergung des Schubleichters fortzusetzen und diesen hierzu in zwei Teile zu trennen und die einzelnen Teile zu bergen. Die Trennung des Havaristen in zwei Teile und die Bergung der beiden Wrackteile erfolgte in der Zeit vom 18. bis 22. Oktober 2010 mit Hilfe des Schwimmkrans ENAK. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung über einen Betrag von EUR 410.078,12 (brutto), fällig zur Zahlung am 05. November 2010 (Anlage K 13). Hierbei war eine bereits vorab gestellte Abschlagsrechnung in Höhe von EUR 180.000 (Anlage K 10) berücksichtigt. Die Beklagte zahlte am 12. November 2010 einen Betrag von EUR 180.000 an die Klägerin, weitere Zahlungen erfolgten nicht. Auch die letzte Zahlungsfrist vom 29. November 2010 aufgrund der Mahnung vom 22. November 2010 (Anlage K 14) ist fruchtlos verstrichen. Die Beklagte ließ den Schubleichter in der Folgezeit reparieren und setzt ihn weiterhin ein. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von EUR 444.278,12 in Anspruch. Die Beklagte begehrt mit ihrer Widerklage die Rückzahlung der geleisteten EUR 180.000,- und die Verurteilung der Klägerin zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der beiden Verklarungsverfahren. Ferner hat sie in erster Instanz -im Laufe der zweiten Instanz wurde insoweit auf Zahlung umgestellt- die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, der diese im Zusammenhang mit den Bergungsmaßnahmen an dem Schubleichter „4068“ entstanden sind. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe die Bergung des Schubleichters erfolgreich durchgeführt. Es bestehe daher ein Anspruch auf Zahlung des vertraglich vereinbarten Bergelohns, Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie keinen Bergelohn schulde, da die Bergung des Schubleichters nicht erfolgreich gewesen sei. Die Klägerin habe den Schubleichter nicht geborgen, sondern zerbrochen. Die Klausel "no cure - no pay" (NCNP-Klausel) sei Bestandteil des Vertrages geworden. Sollte die NCNP-Klausel nicht Bestandteil des Vertrages geworden sein, so müsse diese über § 750 Abs. 2 Nr. 2 HGB (a.F.) in den Vertrag einbezogen werden, jedenfalls sei der Bergelohn auf den Restwert bzw. auf den Zeitwert des Schubleichters vor der Bergung zu beschränken. Da die Bergung unfachmännisch und mangelhaft ausgeführt worden sei, müsse der Bergelohnanspruch der Klägerin jedenfalls um den Betrag der Klagforderung wegen Schlechterfüllung gekürzt werden. Da der Klägerin keinerlei Bergelohn zustehe, sei die Zahlung der Beklagten in Höhe von EUR 180.000,- zu kondizieren und im Wege der Widerklage geltend zu machen. Schließlich schulde die Klägerin Reparaturkosten in Höhe von EUR 96.933,40 als Schadensersatz für den letztlich zerstörten Leichter. Die Nebenintervenientin zu 2.) (H.S.H. Schleppgesellschaft mbh) ist der Auffassung, dass das Zerbrechen des Leichters wegen des von der Klägerin gewählten Anschlagens von nur einem Hebeseil von der Klägerin mit bedingtem Vorsatz herbeigeführt worden sei, weil das Brechen bei dem wenn auch nur geringfügigen Anheben des Leichters nach Auffassung des Sachverständigen Kusche „zu erwarten“ gewesen sei. Aufgrund der fehlerhaften Herangehensweise und dem inakzeptablen Ergebnis der Bergung sei die von der Klägerin geforderte Vergütung im Verhältnis zu der von der Klägerin tatsächlich erbrachten Leistung als übermäßig hoch einzustufen. Aufgrund der von der Klägerin getroffenen Maßnahmen und Entscheidungen sei rein tatsächlich aus dem Heben eines an sich intakten Kaskos die Bergung eines zerbrochenen Schiffswracks geworden. Zu dem streitgegenständlichen Sinken des Schubleichters hat bei dem Amtsgericht Hamburg (Schiffahrtsgericht) unter Az.: 33H A 1/10 ein Verklarungsverfahren gemäß § 11 BinSchG stattgefunden (vgl. Beschlüsse vom 04.01.2011 und 06.04. 2012, Anlagen B 2 und B 3). Nach dem Beschluss des Senats vom 12.09.2011 (6 W 30/11 BSch, Bl. 101) ist das Verklarungsverfahren um die Fragen erweitert worden, welche Schäden der Bergung/Wrackbeseitigung zuzuordnen sind und welche dieser Schäden einer möglicherweise nicht fachgerechten Bergung zuzuordnen sind. In dem Verklarungsverfahren hat das Schiffahrtsgericht als Sachverständigen Dipl.-Ing. W. bestellt, der ein schriftliches Gutachten erstellt hat (Anlage K 19). Mit Beschluss des Schifffahrtsgericht vom 21.11.2014 (Bl. 771 33 A H 1/10) wurden dem Sachverständigen weitere Ergänzungsfragen gestellt. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Kapitän K. Das Landgericht hat ferner den Sachverständigen K. sowie den Sachverständigen aus dem Verklarungsverfahren, Herrn W., sowie den Parteisachverständigen der Klägerin, Herrn B., angehört. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von EUR 235.769,23 zu. Dieser Anspruch sei nicht aufgrund der NCNP-Klausel ausgeschlossen. Es könne offen bleiben, ob die NCNP-Klausel Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden sei oder im Wege der richterlichen Vertragsanpassung über § 750 HGB (a.F.) eingefügt werden müsse, denn die Bergung sei nicht erfolglos, sondern erfolgreich gewesen. Der Schubleichter sei nicht in der Elbe verblieben, sondern aus dem Fahrwasser entfernt worden. Nach der Reparatur stehe der Schubleichter wieder in Diensten der Beklagten. Nicht erforderlich sei, dass die Bergung im unversehrten Zustand erfolge. Das Ziel der Bergeaktion sei zudem gewesen, das Fahrwasser des Köhlfleet wieder freizuräumen, damit dort wieder gefahrlos Schiffe fahren können. Wenn der Eigentümer eine Ersatzvornahme durch die öffentliche Hand vermeiden und die Beseitigung in Auftrag geben wolle, liege naturgemäß ein Erfolg auch schon in der Beseitigung selbst. Vorliegend habe die HPA mit Schreiben vom 13. September 2010 zur Bergung des Schubleichters aufgefordert (Anlage K 17). Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Schlechterfüllung der Bergung berufen und mit eigenen Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin aufrechnen, da der Beklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen würden. Die Parteien hätten die Haftung für durch die Bergung verursachte Schäden an dem Schubleichter vertraglich ausgeschlossen. Ein solcher individualvertraglich vereinbarter Haftungsausschluss sei grundsätzlich wirksam. Die Beklagte habe aber zu Recht die Reduzierung des Bergelohns nach § 750 Abs. 2 Nr. 2 HGB (a.F.) beantragt. Eine Anpassung nach § 750 HGB (a.F.) sei durch die Vereinbarung der Abrechnung nach Aufwand nicht ausgeschlossen. Eine solche Sichtweise finde im Gesetz keine Stütze. Die vertraglich vereinbarte Vergütung sei im Verhältnis zu den tatsächlich erbrachten Leistungen übermäßig hoch. Es sei daher ein Abschlag von einem Drittel vorzunehmen (vgl. Übersicht und Berechnung auf S. 30 des Urteils [Bl. 427 d.A.]). Eine weitere Reduzierung des Bergelohns sei nicht vorzunehmen, da der Klägerin bei der Bergung kein grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Ein grob fahrlässiges Verhalten habe die Beklagte nicht beweisen können, was sich aus den Abweichungen der Einschätzung der Sachverständigen ergebe, ob ein "grober Fehler" vorliege oder das Vorgehen "im Grenzbereich" liege. Eine Beschränkung des Bergelohns auf den Restwert oder den Zeitwert des Schubleichters scheide aus, da die Vorschrift des § 750 HGB (a.F.) im Gegensatz zu der bis 2002 geltenden Vorschrift des § 741 Abs. 2 HGB den Wert des Wracks nicht als Gesichtspunkt bei der vorzunehmenden Anpassung ansehe und insofern nicht von einem Verhältnis von Bergelohn und Wert des Wracks die Rede sei. Auch stehe der vertragliche Haftungsausschluss der Anwendung von § 750 HGB (a.F.) nicht entgegen, denn die Vorschrift regele nicht die Haftung für Pflichtverletzungen, sondern das Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung. Den auf Rückzahlung der geleisteten EUR 180.000,- gerichteten Widerklageantrag zu 1a) hat das Landgericht als unbegründet angesehen, weil die Klägerin die Zahlung in Höhe von EUR 180.000 nicht ohne Rechtsgrund, sondern als teilweise Erfüllung ihres Zahlungsanspruches erhalten habe. Die Widerklage sei hinsichtlich des Antrages zu 1b) aufgrund des vertraglichen Haftungsausschlusses unbegründet. Das Verklarungsverfahren stelle zudem ein eigenständiges Verfahren mit einer eigenen Kostenregelung in § 14 BinSchG dar und die Erkenntnisse des Verklarungsverfahrens seien zudem auch nicht in dem vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung gewesen. Die Widerklage zu 2) sei bereits unzulässig, da es an einem Feststellungsinteresse fehle und sei im Übrigen wegen des Haftungsausschlusses auch unbegründet. Wegen der Einzelheiten der Begründung der Entscheidung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das ihr am 15.März 2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit ihrem am 11.April 2016 eingegangenen Schriftsatz vom 8.April 2016 Tag Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Juni 2016 mit ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2016 begründet. Die Beklagte macht geltend, die Urteilsgründe würden in keiner Weise zwischen einer Bergung und einer Wrackbeseitigung unterscheiden. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sei der Schubleiter vollständig gesunken, indes nicht beschädigt gewesen. Nachdem der Schubleichter im Zuge der Bergungsarbeiten spätestens am 5. Oktober 2010 gebrochen gewesen sei, sei er ab diesem Zeitpunkt ein Wrack, jedenfalls nicht mehr bergungsfähig gewesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Bergelohn, weil der Bergungserfolg nicht eingetreten sei, vielmehr statt der erhofften und in Auftrag gegebenen Errettung des Vermögensgegenstandes eben dieses Vermögen nicht mehr vorhanden sei. Die Argumentation des Landgerichts, die Hebung der Wrackteile sei auch deshalb ein Erfolg, weil die Beklagte es dadurch vermieden habe, von der öffentlichen Hand in Anspruch genommen zu werden, sei deshalb unzutreffend, weil eine solche Gefahr der Inanspruchnahme durch die öffentliche Hand zu keinem Zeitpunkt bestanden habe. Die Hebung des Schiffswracks könne im vorliegenden Fall schon deshalb nicht als Vertragserfolg gewertet werden, weil die Beklagte als Auftraggeberin an der Wrackbeseitigung keinerlei wirtschaftliches Interesse gehabt habe und für eine Wrackbeseitigung die Klägerin auch niemals beauftragt hätte. Auch die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe ihre Haftung „an sich“ in Ziffer 7 ihrer Bedingungen komplett und wirksam ausgeschlossen, verkenne das Bergerecht. Denn der Haftungsausschluss beziehe sich nur auf Sachschäden, die durch die Bergung bedingt seien. Der Totalverlust eines Schiffes durch mittiges Auseinanderbrechen sei jedoch kein Effekt der Bergung, für den die Haftung ausgeschlossen werden könne, sondern stelle vielmehr einen Hinderungsgrund für die Bergung dar. Das Landgericht übersähe in diesem Zusammenhang auch, dass es sich bei der von den Parteien vereinbarten Bestimmung „no cure - no pay“ um eine vertragliche Individualvereinbarung handele, die durch allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht abgeändert oder gar ausgeschlossen werden könne. Ferner sei vom Landgericht übersehen worden, dass sich die Höhe eines gedachten Bergelohnes daran zu orientieren hätte, welchen Schrottwert ein in zwei Teile zerbrochener Schubleichter überhaupt noch habe. Was die Frage des Vorliegens grober Fahrlässigkeit anbelange, habe sich das Landgericht hiermit zu Unrecht nur im Zusammenhang mit der Anpassung des Bergelohnes befasst, während zutreffend das Vorliegen grober Fahrlässigkeit bereits die Berufung auf einen Haftungsausschluss als rechtsmissbräuchlich und unwirksam ausschließe. Entgegen den Feststellungen des angefochtenen Urteils habe die Klägerin grob fahrlässig gehandelt. Zwei gerichtliche Sachverständige seien zu dem Ergebnis gelangt, dass das Durchbrechen des Kaskos des Schubleichters in Ansehung der angewandten Bergemittel zu erwarten gewesen sei, mithin der Schaden bedingt vorsätzlich, jedenfalls grob fahrlässig herbeigeführt worden sei. Was schließlich die Kosten des Verklarungsverfahrens anbelange, sei es unzutreffend, diese von der Kausalität einer Pflichtverletzung abhängig zu machen. Wie jeder Kostenerstattungsanspruch folge auch der Anspruch auf Erstattung der Verklarungskosten aus §§ 91 ff ZPO. Nachdem die Beklagte den Antrag zu 2.) zunächst -wie in erster Instanz- als Feststellungsantrag angekündigt hatte, hat die Beklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen und aufgrund der Widerklage 1.a) die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 180.000,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu bezahlen 1.b) die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der beiden beim Amtsgericht -Schiffahrtsgericht- Hamburg anhängigen Verklarungsverfahren zum Az.: 33A H 1/10 und 33A H 2/11 2. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 96.933,40 zzgl. 5 %-Punkte Zins über Basiszinssatz hieraus seit dem 21.12.2011 zu zahlen. Die Nebenintervenientin zu 2.) beantragt, 1. die Klage abzuweisen, 2. der Widerklage der Beklagten und Berufungsklägerin stattzugeben, sowie 3. der Klägerin und Berufungsbeklagten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Nebenintervenientin zu 2.) ist hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruches der Auffassung, dass es an einem anspruchsauslösenden Erfolg fehle. Jedenfalls wäre der bestrittene Anspruch der Höhe nach auf den Wert des geborgenen Leichters im zerbrochenen Zustand zu begrenzen. Den Haftungsausschluss in Ziffer 7 der Bedingungen der Klägerin hält die Nebenintervenientin zu 2.) für unwirksam. Da es das Ziel einer Bergung sei, das Schiff im Wesentlichen als Vermögensgegenstand zu erhalten und zu retten, könnten kleinere Schäden aufgrund der so genannten „Späneklausel“ in Kauf zu nehmen und eine Haftung daher ausgeschlossen sein. Dieses könne jedoch nicht für eine vollständige Zerstörung des Vermögenswertes gelten. Die Klägerin habe den geschuldeten Erfolg aufgrund grober handwerklicher Fehler und grob sorgfaltswidrig, wenn nicht sogar eventualvorsätzlich nicht herbeigeführt. In der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2017 hat die Nebenintervenientin zu 2.) sodann beantragt, den Sachverständigen Kusche erneut anzuhören, zum einen im Hinblick darauf, dass das Vorgehen hier einer Wrackbeseitigung entspreche und nicht dem Vorgehen einer Bergung. Zum zweiten solle der Sachverständige sich dazu äußern, ob bei dem gewählten Vorgehen ein vernünftiger und sorgfältiger Berger von einem Auseinanderbrechen des Schubleichters ausgehen müsse, so dass hier vorsätzliches Verhalten vorliege. Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2017 (S.6) ergänzt die Nebenintervenientin zu 2.), die Andeutung des Senats, es habe im Hinblick auf die Beanstandung der Vorgehensweise „verschiedene Aussagen verschiedener Sachverständiger“ im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gegeben, sei vor dem Hintergrund der protokollierten Aussagen des gerichtlichen Sachverständigen Kusche, insbesondere „Nach meiner Auffassung lag hier ein grober Fehler vor“ und „Das ist oftmals so, insbesondere wenn man damit rechnet, dass es sowieso zu einem Totalschaden kommt.“ verfehlt. Sie ist insoweit der Auffassung, dass der Senat den Sachverständigen Kusche erneut vernehmen müsse, wenn er eine von der Wertung des Landgerichts abweichende Würdigung der Äußerungen des Sachverständigen vornehmen wolle. Was schließlich den Haftungsausschluss anbelange, sei dieser auch deswegen unwirksam, weil er den Ausschluss einer Haftung auch für Vorsatz umfasse, was gemäß § 276 III BGB unzulässig sei. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten und Nebenintervenientin zu 2.) in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen. Der Nebenintervenient zu 1.) beantragt, die Berufung der Berufungsklägerin/Beklagten zurückzuweisen. Der Nebenintervenient schließt sich den Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 3.11.2016 an und nimmt auf diese Bezug. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. 1.) Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von EUR 235.769,23. Der Klägerin steht für die Bergung des Schubleichters ein Vergütungsanspruch in jedenfalls der zugesprochenen Höhe zu. a.) Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2.) ist der Bergelohn weder gemäß § 743 Abs.2 HGB a.F. auf den Wert des Schubleichters beschränkt noch ist gemäß § 750 HGB eine höhere als vom Landgericht vorgenommene Reduzierung des Bergelohns durchzuführen. Denn zum einen finden die gesetzlichen Bergungsvorschriften der §§ 740 ff. HGB a.F. vorliegend keine Anwendung (1), zum anderen würde selbst ihre Anwendung nicht zu einer weiteren Reduzierung des Bergelohnes führen (2). (1) Zwischen den Parteien ist ein <a href=
(Symbolfoto: Von Keith Mecklem /Shutterstock com)
Am 4. Oktober 2010 war der Schwimmkran ENAK vor Ort. Der Montag wurde für die Installation der Bergestroppen genutzt. Am 05.Oktober 2010 gegen 13.45 Uhr hatte der Schwimmkran ENAK den hinteren Stropp bis zu einer Last von ca. 200 t am Haken angehievt. Um 14:00 Uhr mussten die Arbeiten aufgrund eines Bombenfundes im Petroleumhafen unterbrochen werden. Nach der Wiederaufnahme der Arbeiten besichtigten gegen 19:00 Uhr Taucher den Fortschritt der Bergung unter Wasser. Es wurde festgestellt, dass das Heck des Havaristen noch im Schlick festsaß, der Bug sich jedoch angehoben hatte. Am Vorschiff und am Heck betrug die Wassertiefe über dem Havaristen noch 8 bzw. 9 Meter, in der Nähe des Bergestropps noch 2,5 Meter. Vorschiff und Heck des Havaristen befanden sich also noch auf Grund, nur der Teil in der Nähe des Bergestropps wurde angehoben. Ein weiterer Taucheinsatz bestätigte, dass der Rumpf des Havaristen aufgeschnitten oder gebrochen war.

In Gesprächen zwischen den Parteien wurde dann vereinbart, die Bergung des Schubleichters fortzusetzen und diesen hierzu in zwei Teile zu trennen und die einzelnen Teile zu bergen.

Die Trennung des Havaristen in zwei Teile und die Bergung der beiden Wrackteile erfolgte in der Zeit vom 18. bis 22. Oktober 2010 mit Hilfe des Schwimmkrans ENAK.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung über einen Betrag von EUR 410.078,12 (brutto), fällig zur Zahlung am 05. November 2010 (Anlage K 13). Hierbei war eine bereits vorab gestellte Abschlagsrechnung in Höhe von EUR 180.000 (Anlage K 10) berücksichtigt.

Die Beklagte zahlte am 12. November 2010 einen Betrag von EUR 180.000 an die Klägerin, weitere Zahlungen erfolgten nicht. Auch die letzte Zahlungsfrist vom 29. November 2010 aufgrund der Mahnung vom 22. November 2010 (Anlage K 14) ist fruchtlos verstrichen.

Die Beklagte ließ den Schubleichter in der Folgezeit reparieren und setzt ihn weiterhin ein.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von EUR 444.278,12 in Anspruch. Die Beklagte begehrt mit ihrer Widerklage die Rückzahlung der geleisteten EUR 180.000,- und die Verurteilung der Klägerin zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der beiden Verklarungsverfahren. Ferner hat sie in erster Instanz -im Laufe der zweiten Instanz wurde insoweit auf Zahlung umgestellt- die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Schäden zu ersetzen, der diese im Zusammenhang mit den Bergungsmaßnahmen an dem Schubleichter „4068“ entstanden sind.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe die Bergung des Schubleichters erfolgreich durchgeführt. Es bestehe daher ein Anspruch auf Zahlung des vertraglich vereinbarten Bergelohns,

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie keinen Bergelohn schulde, da die Bergung des Schubleichters nicht erfolgreich gewesen sei. Die Klägerin habe den Schubleichter nicht geborgen, sondern zerbrochen. Die Klausel “no cure – no pay” (NCNP-Klausel) sei Bestandteil des Vertrages geworden. Sollte die NCNP-Klausel nicht Bestandteil des Vertrages geworden sein, so müsse diese über § 750 Abs. 2 Nr. 2 HGB (a.F.) in den Vertrag einbezogen werden, jedenfalls sei der Bergelohn auf den Restwert bzw. auf den Zeitwert des Schubleichters vor der Bergung zu beschränken. Da die Bergung unfachmännisch und mangelhaft ausgeführt worden sei, müsse der Bergelohnanspruch der Klägerin jedenfalls um den Betrag der Klagforderung wegen Schlechterfüllung gekürzt werden. Da der Klägerin keinerlei Bergelohn zustehe, sei die Zahlung der Beklagten in Höhe von EUR 180.000,- zu kondizieren und im Wege der Widerklage geltend zu machen. Schließlich schulde die Klägerin Reparaturkosten in Höhe von EUR 96.933,40 als Schadensersatz für den letztlich zerstörten Leichter.

Die Nebenintervenientin zu 2.) (H.S.H. Schleppgesellschaft mbh) ist der Auffassung, dass das Zerbrechen des Leichters wegen des von der Klägerin gewählten Anschlagens von nur einem Hebeseil von der Klägerin mit bedingtem Vorsatz herbeigeführt worden sei, weil das Brechen bei dem wenn auch nur geringfügigen Anheben des Leichters nach Auffassung des Sachverständigen Kusche „zu erwarten“ gewesen sei. Aufgrund der fehlerhaften Herangehensweise und dem inakzeptablen Ergebnis der Bergung sei die von der Klägerin geforderte Vergütung im Verhältnis zu der von der Klägerin tatsächlich erbrachten Leistung als übermäßig hoch einzustufen. Aufgrund der von der Klägerin getroffenen Maßnahmen und Entscheidungen sei rein tatsächlich aus dem Heben eines an sich intakten Kaskos die Bergung eines zerbrochenen Schiffswracks geworden.

Zu dem streitgegenständlichen Sinken des Schubleichters hat bei dem Amtsgericht Hamburg (Schiffahrtsgericht) unter Az.: 33H A 1/10 ein Verklarungsverfahren gemäß § 11 BinSchG stattgefunden (vgl. Beschlüsse vom 04.01.2011 und 06.04. 2012, Anlagen B 2 und B 3). Nach dem Beschluss des Senats vom 12.09.2011 (6 W 30/11 BSch, Bl. 101) ist das Verklarungsverfahren um die Fragen erweitert worden, welche Schäden der Bergung/Wrackbeseitigung zuzuordnen sind und welche dieser Schäden einer möglicherweise nicht fachgerechten Bergung zuzuordnen sind. In dem Verklarungsverfahren hat das Schiffahrtsgericht als Sachverständigen Dipl.-Ing. W. bestellt, der ein schriftliches Gutachten erstellt hat (Anlage K 19). Mit Beschluss des Schifffahrtsgericht vom 21.11.2014 (Bl. 771 33 A H 1/10) wurden dem Sachverständigen weitere Ergänzungsfragen gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Kapitän K. Das Landgericht hat ferner den Sachverständigen K. sowie den Sachverständigen aus dem Verklarungsverfahren, Herrn W., sowie den Parteisachverständigen der Klägerin, Herrn B., angehört.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von EUR 235.769,23 zu. Dieser Anspruch sei nicht aufgrund der NCNP-Klausel ausgeschlossen. Es könne offen bleiben, ob die NCNP-Klausel Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden sei oder im Wege der richterlichen Vertragsanpassung über § 750 HGB (a.F.) eingefügt werden müsse, denn die Bergung sei nicht erfolglos, sondern erfolgreich gewesen. Der Schubleichter sei nicht in der Elbe verblieben, sondern aus dem Fahrwasser entfernt worden. Nach der Reparatur stehe der Schubleichter wieder in Diensten der Beklagten. Nicht erforderlich sei, dass die Bergung im unversehrten Zustand erfolge. Das Ziel der Bergeaktion sei zudem gewesen, das Fahrwasser des Köhlfleet wieder freizuräumen, damit dort wieder gefahrlos Schiffe fahren können. Wenn der Eigentümer eine Ersatzvornahme durch die öffentliche Hand vermeiden und die Beseitigung in Auftrag geben wolle, liege naturgemäß ein Erfolg auch schon in der Beseitigung selbst. Vorliegend habe die HPA mit Schreiben vom 13. September 2010 zur Bergung des Schubleichters aufgefordert (Anlage K 17). Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Schlechterfüllung der Bergung berufen und mit eigenen Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin aufrechnen, da der Beklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen würden. Die Parteien hätten die Haftung für durch die Bergung verursachte Schäden an dem Schubleichter vertraglich ausgeschlossen. Ein solcher individualvertraglich vereinbarter Haftungsausschluss sei grundsätzlich wirksam. Die Beklagte habe aber zu Recht die Reduzierung des Bergelohns nach § 750 Abs. 2 Nr. 2 HGB (a.F.) beantragt. Eine Anpassung nach § 750 HGB (a.F.) sei durch die Vereinbarung der Abrechnung nach Aufwand nicht ausgeschlossen. Eine solche Sichtweise finde im Gesetz keine Stütze. Die vertraglich vereinbarte Vergütung sei im Verhältnis zu den tatsächlich erbrachten Leistungen übermäßig hoch. Es sei daher ein Abschlag von einem Drittel vorzunehmen (vgl. Übersicht und Berechnung auf S. 30 des Urteils [Bl. 427 d.A.]). Eine weitere Reduzierung des Bergelohns sei nicht vorzunehmen, da der Klägerin bei der Bergung kein grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Ein grob fahrlässiges Verhalten habe die Beklagte nicht beweisen können, was sich aus den Abweichungen der Einschätzung der Sachverständigen ergebe, ob ein “grober Fehler” vorliege oder das Vorgehen “im Grenzbereich” liege. Eine Beschränkung des Bergelohns auf den Restwert oder den Zeitwert des Schubleichters scheide aus, da die Vorschrift des § 750 HGB (a.F.) im Gegensatz zu der bis 2002 geltenden Vorschrift des § 741 Abs. 2 HGB den Wert des Wracks nicht als Gesichtspunkt bei der vorzunehmenden Anpassung ansehe und insofern nicht von einem Verhältnis von Bergelohn und Wert des Wracks die Rede sei. Auch stehe der vertragliche Haftungsausschluss der Anwendung von § 750 HGB (a.F.) nicht entgegen, denn die Vorschrift regele nicht die Haftung für Pflichtverletzungen, sondern das Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung. Den auf Rückzahlung der geleisteten EUR 180.000,- gerichteten Widerklageantrag zu 1a) hat das Landgericht als unbegründet angesehen, weil die Klägerin die Zahlung in Höhe von EUR 180.000 nicht ohne Rechtsgrund, sondern als teilweise Erfüllung ihres Zahlungsanspruches erhalten habe. Die Widerklage sei hinsichtlich des Antrages zu 1b) aufgrund des vertraglichen Haftungsausschlusses unbegründet. Das Verklarungsverfahren stelle zudem ein eigenständiges Verfahren mit einer eigenen Kostenregelung in § 14 BinSchG dar und die Erkenntnisse des Verklarungsverfahrens seien zudem auch nicht in dem vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung gewesen. Die Widerklage zu 2) sei bereits unzulässig, da es an einem Feststellungsinteresse fehle und sei im Übrigen wegen des Haftungsausschlusses auch unbegründet.

Wegen der Einzelheiten der Begründung der Entscheidung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihr am 15.März 2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit ihrem am 11.April 2016 eingegangenen Schriftsatz vom 8.April 2016 Tag Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Juni 2016 mit ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2016 begründet.

Die Beklagte macht geltend, die Urteilsgründe würden in keiner Weise zwischen einer Bergung und einer Wrackbeseitigung unterscheiden. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sei der Schubleiter vollständig gesunken, indes nicht beschädigt gewesen. Nachdem der Schubleichter im Zuge der Bergungsarbeiten spätestens am 5. Oktober 2010 gebrochen gewesen sei, sei er ab diesem Zeitpunkt ein Wrack, jedenfalls nicht mehr bergungsfähig gewesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Bergelohn, weil der Bergungserfolg nicht eingetreten sei, vielmehr statt der erhofften und in Auftrag gegebenen Errettung des Vermögensgegenstandes eben dieses Vermögen nicht mehr vorhanden sei. Die Argumentation des Landgerichts, die Hebung der Wrackteile sei auch deshalb ein Erfolg, weil die Beklagte es dadurch vermieden habe, von der öffentlichen Hand in Anspruch genommen zu werden, sei deshalb unzutreffend, weil eine solche Gefahr der Inanspruchnahme durch die öffentliche Hand zu keinem Zeitpunkt bestanden habe. Die Hebung des Schiffswracks könne im vorliegenden Fall schon deshalb nicht als Vertragserfolg gewertet werden, weil die Beklagte als Auftraggeberin an der Wrackbeseitigung keinerlei wirtschaftliches Interesse gehabt habe und für eine Wrackbeseitigung die Klägerin auch niemals beauftragt hätte. Auch die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe ihre Haftung „an sich“ in Ziffer 7 ihrer Bedingungen komplett und wirksam ausgeschlossen, verkenne das Bergerecht. Denn der Haftungsausschluss beziehe sich nur auf Sachschäden, die durch die Bergung bedingt seien. Der Totalverlust eines Schiffes durch mittiges Auseinanderbrechen sei jedoch kein Effekt der Bergung, für den die Haftung ausgeschlossen werden könne, sondern stelle vielmehr einen Hinderungsgrund für die Bergung dar. Das Landgericht übersähe in diesem Zusammenhang auch, dass es sich bei der von den Parteien vereinbarten Bestimmung „no cure – no pay“ um eine vertragliche Individualvereinbarung handele, die durch allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht abgeändert oder gar ausgeschlossen werden könne. Ferner sei vom Landgericht übersehen worden, dass sich die Höhe eines gedachten Bergelohnes daran zu orientieren hätte, welchen Schrottwert ein in zwei Teile zerbrochener Schubleichter überhaupt noch habe. Was die Frage des Vorliegens grober Fahrlässigkeit anbelange, habe sich das Landgericht hiermit zu Unrecht nur im Zusammenhang mit der Anpassung des Bergelohnes befasst, während zutreffend das Vorliegen grober Fahrlässigkeit bereits die Berufung auf einen Haftungsausschluss als rechtsmissbräuchlich und unwirksam ausschließe. Entgegen den Feststellungen des angefochtenen Urteils habe die Klägerin grob fahrlässig gehandelt. Zwei gerichtliche Sachverständige seien zu dem Ergebnis gelangt, dass das Durchbrechen des Kaskos des Schubleichters in Ansehung der angewandten Bergemittel zu erwarten gewesen sei, mithin der Schaden bedingt vorsätzlich, jedenfalls grob fahrlässig herbeigeführt worden sei. Was schließlich die Kosten des Verklarungsverfahrens anbelange, sei es unzutreffend, diese von der Kausalität einer Pflichtverletzung abhängig zu machen. Wie jeder Kostenerstattungsanspruch folge auch der Anspruch auf Erstattung der Verklarungskosten aus §§ 91 ff ZPO.

Nachdem die Beklagte den Antrag zu 2.) zunächst -wie in erster Instanz- als Feststellungsantrag angekündigt hatte, hat die Beklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen und aufgrund der Widerklage

1.a)

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 180.000,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu bezahlen

1.b)

die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der beiden beim Amtsgericht -Schiffahrtsgericht- Hamburg anhängigen Verklarungsverfahren zum Az.: 33A H 1/10 und 33A H 2/11

2.

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 96.933,40 zzgl. 5 %-Punkte Zins über Basiszinssatz hieraus seit dem 21.12.2011 zu zahlen.

Die Nebenintervenientin zu 2.) beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. der Widerklage der Beklagten und Berufungsklägerin stattzugeben,

sowie

3. der Klägerin und Berufungsbeklagten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

Die Nebenintervenientin zu 2.) ist hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruches der Auffassung, dass es an einem anspruchsauslösenden Erfolg fehle. Jedenfalls wäre der bestrittene Anspruch der Höhe nach auf den Wert des geborgenen Leichters im zerbrochenen Zustand zu begrenzen. Den Haftungsausschluss in Ziffer 7 der Bedingungen der Klägerin hält die Nebenintervenientin zu 2.) für unwirksam. Da es das Ziel einer Bergung sei, das Schiff im Wesentlichen als Vermögensgegenstand zu erhalten und zu retten, könnten kleinere Schäden aufgrund der so genannten „Späneklausel“ in Kauf zu nehmen und eine Haftung daher ausgeschlossen sein. Dieses könne jedoch nicht für eine vollständige Zerstörung des Vermögenswertes gelten. Die Klägerin habe den geschuldeten Erfolg aufgrund grober handwerklicher Fehler und grob sorgfaltswidrig, wenn nicht sogar eventualvorsätzlich nicht herbeigeführt. In der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2017 hat die Nebenintervenientin zu 2.) sodann beantragt, den Sachverständigen Kusche erneut anzuhören, zum einen im Hinblick darauf, dass das Vorgehen hier einer Wrackbeseitigung entspreche und nicht dem Vorgehen einer Bergung. Zum zweiten solle der Sachverständige sich dazu äußern, ob bei dem gewählten Vorgehen ein vernünftiger und sorgfältiger Berger von einem Auseinanderbrechen des Schubleichters ausgehen müsse, so dass hier vorsätzliches Verhalten vorliege. Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2017 (S.6) ergänzt die Nebenintervenientin zu 2.), die Andeutung des Senats, es habe im Hinblick auf die Beanstandung der Vorgehensweise „verschiedene Aussagen verschiedener Sachverständiger“ im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gegeben, sei vor dem Hintergrund der protokollierten Aussagen des gerichtlichen Sachverständigen Kusche, insbesondere „Nach meiner Auffassung lag hier ein grober Fehler vor“ und „Das ist oftmals so, insbesondere wenn man damit rechnet, dass es sowieso zu einem Totalschaden kommt.“ verfehlt. Sie ist insoweit der Auffassung, dass der Senat den Sachverständigen Kusche erneut vernehmen müsse, wenn er eine von der Wertung des Landgerichts abweichende Würdigung der Äußerungen des Sachverständigen vornehmen wolle. Was schließlich den Haftungsausschluss anbelange, sei dieser auch deswegen unwirksam, weil er den Ausschluss einer Haftung auch für Vorsatz umfasse, was gemäß § 276 III BGB unzulässig sei.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Beklagten und Nebenintervenientin zu 2.) in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen.

Der Nebenintervenient zu 1.) beantragt, die Berufung der Berufungsklägerin/Beklagten zurückzuweisen.

Der Nebenintervenient schließt sich den Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 3.11.2016 an und nimmt auf diese Bezug.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1.)

Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von EUR 235.769,23. Der Klägerin steht für die Bergung des Schubleichters ein Vergütungsanspruch in jedenfalls der zugesprochenen Höhe zu.

a.) Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 2.) ist der Bergelohn weder gemäß § 743 Abs.2 HGB a.F. auf den Wert des Schubleichters beschränkt noch ist gemäß § 750 HGB eine höhere als vom Landgericht vorgenommene Reduzierung des Bergelohns durchzuführen. Denn zum einen finden die gesetzlichen Bergungsvorschriften der §§ 740 ff. HGB a.F. vorliegend keine Anwendung (1), zum anderen würde selbst ihre Anwendung nicht zu einer weiteren Reduzierung des Bergelohnes führen (2).

(1)

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Bergung des Schubleichters geschlossen worden. Die gesetzlichen Bergungsvorschriften der §§ 740 ff. HGB a.F. bleiben neben den vertraglichen Bestimmungen zwar grundsätzlich anwendbar, sofern nichts Abweichendes vereinbart wurde (v.Waldstein/Holland, Binnenschiffahrtsrecht, 5. Auflage 2007, § 93 Rz 7; BGH VersR 1958, 510, 511). Dies gilt aber nur dann, wenn sich ein Schiff im Sinne des Bergungsrechtes in einer “Gefahr” befindet (v.Waldstein/Holland, a.a.O., § 93 Rz 8). Eine bergungsspezifische Gefahr liegt vor, wenn eine weitere Verschlechterung der Zustandes (Auseinanderbrechen/Versanden/Verschlicken) des bergungsfähigen Schiffes droht (Herber, Seehandelsrecht, 2.Aufl., 2015, S.400; Rabe, Seehandelsrecht, 4. Aufl., § 740 Rz 7; Abraham, Das Seerecht, 4. Aufl. 1974, § 28 S. 255). Entscheidend ist, dass das bereits gesunkene Schiff durch das längere Verbleiben in dieser Lage ohne schleunige Hilfe der Gefahr der Entstehung eines noch größeren Schadens ausgesetzt ist (Schaps/Abraham, Seerecht, 4. Aufl., § 740 Rz 8).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Für den gesunkenen Schubleichter bestand keine Gefahr mehr, da dieser auf dem Grund des Köhlfleets lag. Ein weiteres Abrutschen war nicht zu befürchten, da sich der Leichter in den Schlamm gegraben hatte und sich in einer stabilen Lage befand. Dass ein Auseinanderbrechen des Rumpfes oder eine Beschädigung der Ladung drohte, ist ebenso weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Es bedurfte auch keiner „schleuniger“ Hilfe (siehe oben), um der Gefahr größeren Schadens entgegenzuwirken. Denn wie dargelegt, fand die Bergung erst drei Wochen -und damit nicht „schleunig“- nach dem Sinken des Schubleichters statt, nachdem die Bergungsarbeiten zuvor ausgeschrieben worden waren, eine schriftliche Beauftragung der Klägerin erfolgt war und zur Vorbereitung der Bergung ein baugleicher Schubleichter besichtigt und Tauchgänge durchgeführt worden waren. Der Umstand, dass der gesunkene Schubleichter aufgrund seiner Lage im Köhlfleet im Hamburger Hafen ein Schifffahrtshindernis dargestellt hat und die HPA auch aus diesem Grund die umgehende Beseitigung des gesunkenen Schubleichters angeordnet hatte, ist für die Annahme einer Gefahr im Sinne des Bergungsrechtes ohne Belang. Maßgeblich sind hierfür nur solche Gefahren, die sich auf das Schiff und die Ladung auswirken.

(2)

Selbst eine Anwendung der gesetzlichen Bergungsvorschriften der §§ 740 ff. HGB a.F. würde nicht zu einer weiteren Reduzierung des Bergelohnes führen.

So ist der Bergelohn nicht gemäß § 743 Abs.2 HGB a.F. auf den Wert des Schubleichters beschränkt, weil die Anwendung von § 743 Abs.2 HGB a.F. voraussetzt, dass die Parteien die Höhe des Bergelohnes nicht vereinbart haben (§ 743 Abs.1 HGB a.F.), was vorliegend nicht der Fall ist.

Der Bergelohn ist auch nicht in einem größeren Umfang gemäß § 750 HGB a.F. zu reduzieren als vom Landgericht vorgenommen. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagten der Beweis, dass der Klägerin bei der Bergung grob fahrlässige Fehler unterlaufen sind, was zu einer deutlich größeren Reduzierung des angemessenen Bergelohnes geführt hätte, angesichts des nicht aufklärbaren Wertungs-Gegensatzes der beiden Sachverständigen K. und W. nicht gelungen ist. Denn im Grenzbereich der Abgrenzung von einfachen und groben Fehlern sind die Sachverständigen zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen. Rechtsfehler sind bei der vom Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung nicht erkennbar. Entgegen der von der Beklagten mit ihrer Berufungsbegründung (S.11 [Bl. 510 d.A.]) vertretenen Auffassung sind die beiden Sachverständigen nicht übereinstimmend zu der Auffassung gelangt, dass das Durchbrechen des Kaskos des Schubleichters in Ansehung der angewandten Bergemittel zu erwarten gewesen, der Schaden mithin bedingt vorsätzlich, jedenfalls grob fahrlässig herbeigeführt worden sei. Der Sachverständige W. aus dem Verklarungsverfahren hat bei seiner Anhörung im vorliegenden Verfahren u.a. erklärt: „Nach meiner Auffassung hätte mehr Ladung entnommen werden müssen, es handelte sich um ein recht rohes Vorgehen. Das ist oftmals so, insbesondere wenn man damit rechnet, dass es sowieso zu einem Totalschaden kommt. (…) Nach meiner Auffassung lag hier ein grober Fehler vor.“ (Protokoll vom 2.12.2015, S.2 [Bl. 355 d.A.]). Der gerichtliche Sachverständige K. hat in seiner Anhörung zwar auch die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung zitierte Aussage getätigt, „Es war eigentlich zu erwarten gewesen, dass das Schiff in zwei Teile zerbricht, wenn man es in der Mitte anhebt, weil solche Schiffe nicht auf Längsfestigkeit getrimmt sind.“ (Protokoll vom 2.12.2015, S.3 [Bl. 356 d.A.]) Allerdings hat der Sachverständige zuvor die Bergung lediglich als „nicht so ganz fachmännisch ausgeführt“ bezeichnet und hat auf die dezidierte Frage des Gerichts, ob es sich seiner Auffassung nach um einen groben Fehler handele, nur geantwortet: „das ist so ein Grenzbereich.“ (Protokoll vom 2.12.2015 ebenda) Da der Sachverständige K. eine Einordnung des Vorgehens der Klägerin als groben Fehler gerade nicht vorgenommen hat, lässt sich mit seinen Angaben eine grob fahrlässige Herangehensweise der Klägerin nicht begründen, erst Recht nicht eine bedingt vorsätzliche Herbeiführung des Schadensfalles. Denn bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Schädiger mit der Möglichkeit des Schadenseintritts rechnet und dieses Ergebnis billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 17. September 1985 – VI ZR 73/84 –, Rz 16, juris). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Beklagte nicht bewiesen. Der Vortrag der Nebenintervenientin zu 2.) mit Schriftsatz vom 4. Juli 2017, die vorliegenden Indizien ließen gar keinen anderen Schluss zu, als dass die Klägerin eine Zerstörung oder wenigstens gravierende Beschädigung des Leichters billigend in Kauf genommen habe, vermag nicht zu überzeugen. Bei der Auflistung der von ihr für wesentlich erachteten Indizien -ausreichende Erfahrung der Klägerin auf dem Gebiet, Untersuchung des Leichters durch die Klägerin mithilfe von Tauchern, Kenntnis aufgrund der vorherigen Bergung von der Verteilung der restlichen Beladung im Leichter- verkennt sie, dass die Kenntnis von der Verteilung der Ladung zwischen den Parteien streitig ist. So hat die Beklagte zwar im Anschluss an die Einholung des Gutachtens des Sachverständigen K. vorgetragen, entgegen der Auffassung des Sachverständigen K. seien der Klägerin Menge und Lokalisierung der Restladung bekannt gewesen, was die Beklagte aus dem Vortrag der Klägerin mit der Klagschrift (S.6) geschlossen hat „Am 27. und 28.09.2010 wurde das Wrack erneut durch Taucher untersucht, um die im Wrack verbliebene Ladung zu lokalisieren und die Bergung des Schiffes vorzubereiten.“ Dem ist die Klägerin jedoch mit Schriftsatz vom 12. Februar 2015 (S.12 [Bl. 313 d.A.]) entgegentreten. Sie hat vorgetragen, dass die Taucher bei einer Sicht von maximal 10 cm sich lediglich tastend hätten fortbewegen können und dass es unter diesen Umständen unmöglich sei festzustellen, welche Menge von Restladung sich wo befindet und welches Gewicht die Restladung an welcher Stelle im Laderaum hat. Für ihre gegenteilige Behauptung hat die Beklagte keinen Beweis angetreten. Zu berücksichtigen ist im Übrigen auch, dass der Sachverständige K. in seinem schriftlichen Gutachten vom 7. Januar 2015 (Bl. 285 ff) selbst für den Fall der Kenntnis der Klägerin von dem erheblichen Gewichtsüberschuss im Hinterschiff gegenüber dem Vorschiff auch nur zu dem Ergebnis kommt, dass es dann „unfachmännisch“ gewesen wäre, den gesunkenen Leichter mit nur einem Stropp anzuheben. Aus diesen Angaben lässt sich mithin weder ein grob fahrlässiges noch ein vorsätzliches Verhalten ableiten.

Die Auffassung der Nebenintervenientin zu 2.), der Sachverständige Kusche habe ausgeführt, bei der von der Klägerin gewählten Methode für das Heben des Leichters sei mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit klar gewesen, dass dieser zerbrechen würde, folgt der Senat nicht. Von „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ ist weder in dem Gutachten noch in der Anhörung des Sachverständigen die Rede. Der Sachverständige hat vielmehr die wesentliche abgeschwächtere Formulierung „Es war eigentlich zu erwarten gewesen, dass das Schiff in zwei Teile zerbricht, wenn man es in der Mitte anhebt, weil solche Schiffe nicht auf Längsfestigkeit getrimmt sind“ und „Das war eigentlich der Fehler, dass dort mittig gehoben wurde.“ (Protokoll vom 2.12.2015, S.3 [Bl. 356 d.A.]) verwendet. Die zweimalige Verwendung des Wortes „eigentlich“ lässt sich nicht mit „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ gleichsetzen. Der Sachverständige wollte mit diesen Aussagen ersichtlich nur begründen, weshalb er zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Bergung „nicht so ganz fachmännisch“ ausgeführt worden ist. Wenn der Sachverständige der Auffassung gewesen wäre, dass jeder sorgfältige Berger von einem Auseinanderbrechen des Leichters hätte ausgehen müssen, hätte er das dennoch gewählte Vorgehen mindestens als groben Fehler und nicht nur als Grenzbereich würdigen müssen. Die Würdigung als Grenzbereich zum groben Fehler passt jedoch zu der von dem Sachverständigen vorgenommenen Bezeichnung des Vorgehens als „nicht so ganz fachmännisch“. Da der Sachverständige die maßgeblichen Fragen in diesem Zusammenhang bereits beantwortet hat, war dem Antrag des Nebenintervenienten zu 2.) in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2017, den Sachverständigen K. zu der Frage anzuhören, ob bei dem gewählten Vorgehen ein vernünftiger und sorgfältiger Berger von einem Auseinanderbrechen des Schubleichters ausgehen müsse, so dass hier vorsätzliches Verhalten vorliege, nicht nachzugehen.

Entgegen der von der Nebenintervenientin mit Schriftsatz vom 4. Juli 2017 vertretenen Auffassung beabsichtigt der Senat auch weder, der Aussage des gerichtlichen Sachverständigen K. eine andere Bedeutung beizumessen als derjenigen, die sich aus seiner protokollierten Aussage ergibt noch eine von der Würdigung des Landgerichts abweichende Bewertung dieser Aussage vorzunehmen. Die beiden von der Nebenintervenientin auf Seite 6 ihres Schriftsatzes vom 4. Juli 2017 zitierten Aussagen stammen nicht von dem Gerichtssachverständigen K., sondern von dem vom Landgericht angehörten Sachverständigen aus dem Verklarungsverfahren W.. Dessen Angaben interpretiert der Senat ebenso wie das Landgericht dahin, dass der Sachverständige von einem grob fehlerhaften Verhalten der Klägerin ausgeht, während der Sachverständige K. das Vorgehen als nicht so ganz fachmännisch und im Grenzbereich zum groben Fehler liegend bezeichnet hat. Der Senat folgt dem Ergebnis des Landgerichts, dass aufgrund dieses nicht aufklärbaren Wertungs-Gegensatzes der beiden Sachverständigen die Beklagte den Nachweis, dass der Klägerin bei der Bergung grobe Fehler unterlaufen sind, nicht erbracht hat.

b.) Der Senat folgt dem Landgericht auch darin, dass offen bleiben kann, ob die „No cure – No pay“ – Klausel (NCNP-Klausel) Gegenstand des zwischen Parteien geschlossenen Vertrages geworden ist. Denn die Bergung des Leichters war nicht erfolglos, sondern hatte Erfolg:

Die Parteien haben als Leistungsgegenstand die Hebung des Schubleichters aus dem Köhlfleet vertraglich vereinbart. So heißt es in der Ausschreibung (Anlage K1) “Bergung des GSL “4068” und Verbringen des geborgenen Kaskos an eine zuzuweisende Werft im Raum Hamburg” und in der Auftragsbestätigung (Anlage K3) “Bergung des Schubleichters”. In diesem Zusammenhang ist auch angesichts der Unterbrechung der Tätigkeiten aufgrund der Feststellung der Beschädigung des Schubleichters und der nach mehreren Gesprächen zwischen den Parteien getroffene Entscheidung zur Fortführung der Maßnahmen von einem einheitlichen Werkvertrag und nicht von mehreren Verträgen auszugehen. Denn die übereinstimmende Entscheidung der Parteien, die Maßnahmen fortzusetzen, den beschädigten Schubleichter in zwei Teile zu trennen und beide Teile zu heben und in eine Werft zu verbringen, stellt eine nachträgliche vertragliche Anpassung der ursprünglichen Vereinbarung dar und ist nicht als Abschluss eines neuen Werkvertrages zu verstehen. Die Vertragsbedingungen hinsichtlich der Vergütung nach Stundenaufwand sind identisch mit der zunächst getroffenen Vereinbarung (nach den Anpassungen). Es ist nicht ersichtlich, dass ein ganz neuer Vertrag geschlossen werden sollte, vielmehr bestand das vorrangige Ziel der Parteien weiterhin darin, den Schubleichter – wenn auch nunmehr nicht mehr als Ganzes – aus dem Hamburger Hafen zu heben.

Der so verstandene vertraglich vereinbarte Erfolg ist eingetreten. Die Klägerin hat den Schubleichter gehoben und in eine Werft verbracht. Dem steht nicht entgegen, dass der Schubleichter bei den Maßnahmen zur Hebung (erheblich) beschädigt worden ist und nicht mehr als unbeschädigte Einheit geborgen werden konnte. Denn der vertragliche Erfolg der Bergung/Hebung wurde nur dahin gehend bestimmt, dass der Schubleichter aus dem Köhlfleet geborgen werden sollte. Dies hat die Klägerin erreicht. Vor der Bergung befand sich der Schubleichter in ca. 9 m Wassertiefe auf dem Grund des Köhlfleets, nach der Bergung befand er sich an Land. Der Umstand der Beschädigung des Schubleichters wirkt sich auf die Erbringung der vertraglichen Hauptleistungspflicht nicht aus, sondern ist lediglich im Hinblick auf etwaige Schadensersatzforderungen der Beklagten wegen einer ggf. unsachgemäßen Hebung durch die Klägerin zu beachten.

Die Beklagte argumentiert ohne Erfolg, nachdem der Leichter in zwei Teile geschnitten worden sei, habe es sich bei dem anschließenden Verbringen des Leichters an Land nicht um eine Bergung im Rechtssinne, sondern um eine Wrackbeseitigung gehandelt, weil die Klägerin das Schiff zerstört habe, so dass es wirtschaftlich nicht mehr reparaturwürdig gewesen sei. Denn diese Argumentation verkennt, dass aus den oben dargelegten Gründen ein einheitlicher Vertrag geschlossen wurde, der auf die Hebung des Schubleichters und anschließende Verbringung in eine Werft gerichtet war. Nicht zu überzeugen vermögen die Ausführungen der Beklagten, sie habe an einer Wrackbeseitigung kein Interesse gehabt und hätte eine Wrackbeseitigung auch niemals beauftragt. Ein gesunkenes Schiff fällt dann nicht mehr unter den Schiffsbegriff des § 740 Abs. 1 HGB, wenn es sich bereits um ein Wrack handelt, d.h. wenn es nicht mehr (wirtschaftlich) reparabel ist und damit für den Eigner abgesehen von dem Schrottwert wertlos ist (v.Waldstein/Holland, a.a.O., § 740 HGB Rz 8). Der beschädigte Schubleichter stellt ersichtlich jedoch deshalb kein Wrack dar, weil die Beklagte beide Teile heben ließ und in der Folgezeit reparierte. Aus wirtschaftlicher Sicht versetzte die Reparatur die Beklagte in die Lage, aus den beiden Teilen des Schubleichters wieder eine funktionsfähige Einheit herzustellen und diese kommerziell zu nutzen. Selbst wenn es sich nach dem 5. Oktober 2010 bei dem Schubleichter um ein Wrack gehandelt haben sollte -was nicht der Fall war- hätte die Klägerin Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Denn da die Parteien darüber beraten hatten, wie nach dem Einschneiden des Hebestropps in den Schiffsrumpf weiter verfahren werden soll und die Beklagte entschieden hatte, dass der Leichter in zwei Teilen gehoben werden sollte, hätte die Beklagte dann, wenn der Schubleichter nach dem 5.Oktober 2010 bereits ein Wrack gewesen wäre, die Klägerin mit der Beseitigung dieses Wracks beauftragt und zwar zu den bereits für die Bergung vereinbarten Vergütungsbedingungen. Mit der Hebung des Leichters wäre dann auch der werkvertragliche Erfolg der Beseitigung des „Wracks“ eingetreten.

Da nach allem der vertraglich vereinbarte Erfolg eingetreten ist, kann offen bleiben, ob entsprechend der Auffassung des Landgerichts wegen der Beseitigungsverfügung der HPA -Bergung von Ladung und Schubleichter- (Anlage K 17) gegenüber der Beklagten bereits die Entfernung des Leichters aus dem Fahrwasser als Bergungserfolg anzusehen ist.

c.) Das Landgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Beklagte nicht auf „Schlechterfüllung“ berufen könne, die im Wege einer Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten zum Wegfall der klägerischen Ansprüche führen könnte. Denn die Klägerin hat in Ziffer 7 ihres Angebotes (Anlage K2 “Für Umwelt- und Sachschäden, die durch die Leichterung/Bergung bedingt sind, übernehmen wir keinerlei Haftung. Ebenso sind sämtliche eventuellen Schäden an der Schute, der Böschung oder des Fahrwassers nicht durch uns zu verantworten.”), welches von der Beklagten angenommen wurde, ihre Haftung wirksam ausgeschlossen. Vertragliche Haftungsbeschränkungen sind grundsätzlich zulässig (Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2015, § 276 Rn. 35).

Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten, der Haftungsausschluss finde auf das Einschneiden des Hebestropps in den Schiffsrumpf keine Anwendung, nicht. Denn dieser Schaden ereignete sich bei der Ausführung der Bergung, als der Leichter mit einem Hebestropp leicht angehoben wurde. Damit liegt ein durch die Bergung verursachter Sachschaden am Leichter vor.

Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung (II. Ziffer 2) Ziffer 7 des Angebots der Klägerin als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin bezeichnet, hat sie nichts dazu vorgetragen, was die Annahme einer AGB-Klausel rechtfertigen würde. Der Wortlaut von Ziffer 7 spricht vielmehr deutlich gegen eine Qualifizierung als Allgemeine Geschäftsbedingung. So ist in Satz 1 von „Schute“ und „Böschung“ die Rede, was den Bezug zu dem vorliegenden individuellen Fall belegt. In Satz 4 von Ziffer 7 heißt es sodann: „Ansonsten gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der O. “, woraus zu schließen ist, dass es sich bei den vorangegangenen Sätzen nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

Da die Beklagte nicht den Nachweis erbracht hat, dass es sich vorliegend um AGB handelt, findet das Klauselverbot nach § 309 Nr. 7 b) BGB keine Anwendung. Die Tatsache, dass der Haftungsausschluss auch grobe Fahrlässigkeit umfasst, steht der Wirksamkeit von Ziffer 7 der Vertragsbedingungen der Klägerin daher nicht entgegen. Die Nebenintervenientin zu 2.) macht auch ohne Erfolg geltend, der Haftungsausschluss sei auch deshalb unwirksam, weil er auch den Ausschluss einer Haftung für Vorsatz umfasse. Ein derartiger Ausschluss ist zwar gemäß § 276 Abs.3 BGB unzulässig. Bei einer Vertragsklausel, die keine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, gilt jedoch nicht das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Ziffer 7 der Vertragsbedingungen der Klägerin kann daher dahin reduziert werden, dass von dem Haftungsausschluss vorsätzliches Handeln nicht umfasst ist. Da indes die Beklagte aus den oben dargelegten Gründen den Nachweis für eine bedingt vorsätzliche Beschädigung ihres Schubleichters durch die Klägerin nicht bedacht hat, kann sich die Klägerin auch nach der vorgenannten Reduktion ihrer Vertragsbedingungen wirksam auf den Haftungsausschluss berufen.

2.)

Die Widerklage ist unbegründet.

a.) Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 180.000.

Für die Zahlung der Beklagten von EUR 180.000 an die Klägerin besteht ein Rechtsgrund. Die Zahlung ist zur teilweisen Erfüllung des Vergütungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte erfolgt und kann nicht im Wege der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S.1 Alt. 1 BGB zurückgefordert werden. Auf die Kenntnis der Nichtschuld nach § 814 BGB kommt es vorliegend nicht an, weil mit dem vertraglichen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die Hebung des Schubleichters ein Rechtsgrund bestand.

b.) Der anstelle des ursprünglich gestellten Feststellungsantrages gestellte Zahlungsantrag, mit dem die Kosten für die Reparatur des Schubleichters als Schadensersatz geltend gemacht werden, ist unbegründet. Denn wie unter Ziffer 1.c.) ausgeführt, hat die Klägerin ihre Haftung für eventuell durch die Bergung verursachte Schäden am Leichter wirksam ausgeschlossen.

c.) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist über die Kosten des Verklarungsverfahrens im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Denn die Kosten des Verklarungsverfahrens gehören deshalb nicht zu den Kosten des vorliegenden Hauptprozesses, weil es um unterschiedliche Streitgegenstände geht.

Die Verklarungskosten sind nur in dem Maße erstattungsfähig, wie sich der Streitgegenstand des Prozesses mit dem Verfahrensgegenstand der Verklarung deckt (v.Waldstein/Holland, a.a.O., § 14 Rz 14). Dieses ist vorliegend nicht der Fall. Denn in dem Verklarungsverfahren zur Geschäfts-Nr. 33 AH 1/10 ging es zwar auch um die Frage, ob die Bergung fachgerecht erfolgt ist. Daneben war Gegenstand des Verklarungsverfahrens u.a. aber auch die Ursache für das Sinken des Schubleichters.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Mein Name ist Hans Jürgen Kotz und ich bin Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Als Gründer der Kanzlei Kotz kann ich auf eine langjährige Erfahrung in zahlreichen Rechtsbereichen zurückblicken und Sie kompetent und zuverlässig beraten und vertreten [...] mehr zu

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