Contact for English speaking clientsOLG Schleswig, Az.: 7 U 124/14, Urteil vom 16.07.2015
Die Berufung der Klägerin gegen das am 08.08.2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Streithelferin trägt ihre außergerichtlichen Kosten II. Instanz selbst.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.
Berufungsstreitwert: 48.796,-€
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für die Erneuerung einer Terrasse sowie weitere Maurerarbeiten am Grundstück der Beklagten. Der Beklagte zu 2. macht aus eigenem – und vorsorglich abgetretenem Recht der Beklagten zu 1. – einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung geltend.
Dem zugrunde liegt der Bauvertrag vom 02./04.04.2008 (Anl. K 1, Bl. 8 ff. d. A.), auf Beklagtenseite vom Beklagten zu 2. unterzeichnet über Terrassen- und Maurerarbeiten, wobei die Auftragssumme für die Terrasse 30.485,28 € (netto) betrug, die für eine angrenzende Trennwand 11.067,03 € (netto).
Die zu verwendenden Platten für die Terrassenanlage sollten (vgl. Pos. 01.06.0001 des Angebots) mit einer Spezialimprägnierung („Clean Top“) versehen sein, zudem sollten (Pos. 01.07. des Angebots) sog. „Lichtpunkte“ in die Pflasterung eingebaut werden.
Die Klägerin unternahm den Versuch, die Arbeiten vertragsgerecht durchzuführen. Dies gelang trotz dreier Nachbesserungsversuche nicht; zu einer Abnahme der Arbeiten der Klägerin kam es nicht. Vielmehr ließen die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 30.10.2008 (Bl. 36 d. A.) weitere Nachbesserungsversuche ablehnen, verbunden mit dem Wunsch, das Vertragsverhältnis endgültig zu beenden. Zu diesem Zeitpunkt waren von den Beklagten bereits 25.000,00 € als Abschlag gezahlt worden.
Mit Schreiben vom 04.11.2010 (Bl. 38 d. A.) trat die Klägerin an die Beklagten heran, um eine Abnahme durchzuführen, was die Beklagten ablehnten. Daraufhin übersandte die Klägerin unter dem 09.12.2010 (Bl. 43 ff. d. A.) ihre Schlussrechnung, endend mit einem Betrag von 23.796,08 €, der Klagforderung. Die Beklagten traten dem unter Hinweis auf erhebliche Mängel der Arbeiten der Klägerin, die letztlich dazu führten, dass die Terrasse neu verlegt werden müsse, entgegengetreten.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei nach wie vor berechtigt, ihre Arbeiten wie vertraglich vereinbart zu Ende zu führen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 23.796,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.11.2011 zu zahlen sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2011;
2. hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 23.796,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung von Zementschleiern und Verfärbungen im Terrassenbelag;
3. festzustellen, dass die Beklagten mit der Annahme der Mängelbeseitigung in Verzug sind;
4. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr Zinsen zu zahlen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz auf sämtliche durch die Klägerin eingezahlten Gerichtskostenvorschüsse und Auslagen, Vorschüsse gem. §§ 12, 17 i. V. m. § 34 GKG ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Einzahlung bis zum Tag vor Eingang des Festsetzungsantrages gem. § 104 ZPO oder im Falle des § 105 Abs. 3 ZPO bis einen Tag vor Verkündung des Urteils oder bis einen Tag vor Eingang der erfolgten Rückzahlung solcher Vorschüsse durch das Gericht.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie haben die Auffassung vertreten, Vertragspartner der Klägerin sei allein der Beklagte zu 2.
Sie haben behauptet – unter Bezugnahme auf ein Angebot der Hinz GmbH (Anl. B 4/Bl. 94 ff. d. A.) -, die Kosten für die notwendige Neuherstellung der Terrassenanlage beliefen sich auf 41.013,60 €.
Der Beklagte zu 2. hat widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an ihn 20.000,-€ nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Für den Fall der Klagabweisung hat er beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an ihn weitere 5.000,-€ nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme (Einholung zweier schriftlicher Sachverständigengutachten der Sachverständigen B. und Dr. L. sowie Anhörung des Sachverständigen Dr. L.) abgewiesen, der Widerklage und der Eventualwiderklage hingegen vollen Umfangs stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der eingeholten Sachverständigengutachten stehe fest, dass die Terrassenanlage die von den Beklagten behaupteten Mängel aufweise. Diese Mängel seien nur durch eine Neuherstellung abzustellen. Dies würde mindestens 25.000,00 € kosten, mithin den von dem Beklagten zu 2. geltend gemachten Vorschussanspruch begründen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen sowie der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil nebst darin enthaltener Verweisungen Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass ein Abrechnungsverhältnis eingetreten sei. Zudem hätte über die Höhe der Mängelbeseitigungskosten Beweis erhoben werden müssen. Allenfalls hätte es – entsprechend ihrem Hilfsantrag – zu einer Verurteilung Zug-um-Zug kommen können.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Kiel vom 08.08.2014 – 11 O 22/11 – zu ändern und die Beklagten gemäß den Klaganträgen zu 1. bis 4. zu verurteilen und die Widerklage abzuweisen, während die Beklagten unter Verteidigung des angefochtenen Urteils auf Zurückweisung der Berufung antragen.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufung der Klägerin erweist sich als unbegründet.
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage einschließlich der Hilfsanträge abgewiesen und der Widerklage sowie der Eventualwiderklage stattgegeben.
Ein etwaiger Werklohnanspruch der Klägerin ist jedenfalls mangels Abnahme und/oder Herstellung eines abnahmefähigen Werkes nicht fällig.
Nach den erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten steht fest, dass die Werkleistung der Klägerin – namentlich die Erstellung der Terrasse – ganz erhebliche Mängel aufweist, das Werk damit auch nicht ansatzweise abnahmefähig ist. Dies trotz verschiedener Nachbesserungsversuche der Klägerin, die „an sich“ gescheiterte Herstellungsversuche waren.
Dabei ist es auch nicht damit getan, Zementschleier und Verfärbungen im Terrassenbelag zu beseitigen, so wie es die Klägerin in ihrem Hilfsantrag anbietet. Vielmehr muss die gesamte Terrassenanlage abgerissen und komplett neu verlegt werden.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen B. weist die von der Klägerin verlegte Terrasse zur Mitte hin eine Absackung im rechten Bereich auf; die Zuleitungen für die in den Plattenbelag eingebauten Lichtpunkte (LED-Leuchten) sind nicht in Leerrohren (Kabelschutzrohre) verlegt, sondern in der Zementmörtelschicht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sind aber derartige Stromleitungen in Leerrohren zu verlegen, dies sei die übliche Beschaffenheit. Dies leuchtet unmittelbar ein, besteht doch ansonsten die Gefahr, dass beim Auswechseln einzelner LED’s die elektrische Zuleitung reißt, wenn sie starr im Mörtelbett verlegt ist.
Der maßgebliche Mangel betrifft aber die „Clean Top“-Beschichtung der Terrassenplatten. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Sachverständigen L. war der Clean-Top-Effekt bei den von ihm untersuchten Terrassenplatten deutlich vermindert. Dieser Effekt soll darin bestehen, dass die nach dem Clean Top-System behandelten Platten unproblematisch zu reinigen, zudem verhältnismäßig unanfällig gegen Algen- und Moosbildung sind. Weiterhin nehmen im Vergleich zu üblichen Terrassenplatten die Clean-Top behandelten Beläge deutlich weniger Schmutz auf. All diese Effekte sind nach den Feststellungen des Sachverständigen bei den von der Klägerin verlegten Platten nur noch in geringem Maße vorhanden. Der gewünschte und geschuldete Effekt der Clean Top-Beschichtung ist nachträglich nicht (wieder) herzustellen.
Mangels Abnahme bzw. Erstellung eines abnahmefähigen Werkes ist der Restwerklohnanspruch der Klägerin – die immerhin schon 25.000,00 € als Abschlagszahlungen erhalten hat – nicht fällig.
Entgegen ihrer Auffassung liegt hier auch kein Abrechnungsverhältnis vor, bei dem es letztlich auf eine Abnahme nicht ankäme. Denn sie selbst ist nach ihrem eigenen Vorbringen vorgeblich noch erfüllungsbereit, die Beklagten andererseits – bzw. der Beklagte zu 2. – machen Schadensersatzansprüche nicht geltend.
Hingegen steht dem Beklagten zu 2. der im Wege der (Eventual-)Widerklage geltend gemachte Anspruch auf einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss (§§ 634Nr. 2, 637 BGB) in Höhe von insg. 25.000,00 € zu.
Zwar greifen die §§ 634 ff. BGB „an sich“ erst ein, wenn das fertig gestellte und abgenommene Werk mangelhaft ist. Grundsätzlich nicht erfasst werden die Rechte des Bestellers während der Phase der Herstellung des Werkes oder die Ansprüche bei nicht rechtzeitiger Ablieferung (zB OLG Köln, Urt. v. 12.11.2012 – 11 U 146/12 -, NJW 2013, 1104 ff).
Allerdings soll der Besteller in Ausnahmefällen auch schon im Stadium vor der Abnahme oder dem Eingreifen einer Abnahmefiktion Rechte aus den §§ 634 ff. BGB geltend machen können (OLG Köln, a. a. O.; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. vor § 633 Rn 7 m. w. N.).
Nach Auffassung des Senats steht die fehlende Abnahme hier der Geltendmachung eines Vorschussanspruches nicht entgegen.
Die Frage, ob ein Vorschussanspruch auch vor Abnahme besteht, ist zwar nicht unumstritten, sie wird aber – soweit ersichtlich – für bestimmte (enge) Ausnahmefälle von einer im Vordringen befindlichen Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum, der sich der Senat anschließt, bejaht (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 19.08.2014 – 24 U 41/14 -, NJW 2015, S. 960 ff.; OLG Köln, Urteil vom 12.11.2012 – 11 U 146/12 – NJW 2013, S. 1104 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 24.02.2011 – 12 U 129/10 -, NJW-RR 2011, S. 603 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn 2114 m. w. N.; Staudinger/Peters/Jacoby (Privates Baurecht), 2014, § 634 Rn 79; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil Rn 3; Messerschmidt/Voit-Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, § 634 Rn 4; Vygen-Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB/B und BGB, 4. Aufl. 2008, Rn 1032 ff.; Kniffka/Krause-Allenstein, IBR-Online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 634 Rn 10 ff.; Voit, Baurecht 2011, Rn 1063, 1072 ff.; Joussen, BauR 2009, S. 319 ff. – grundsätzlich ablehnend, aber Ausnahmen für vorzeitigen Gefahrübergang oder gekündigte Verträge -; Folnović, BauR 2008, S. 1360 ff.).
Einer der Ausnahmefälle, in denen der Senat einen Vorschussanspruch trotz fehlender Abnahme als berechtigt ansieht liegt vor, wenn der Unternehmer ein aus seiner Sicht fertiggestelltes und mangelfreies Werk abliefert, der Besteller jedoch wegen Mängeln zu Recht die Abnahme des Werkes verweigert und offensichtlich ist, dass der Unternehmer die Mängel nicht mehr wird beseitigen können bzw. nicht gewillt ist, die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu ergreifen. Genauso liegt es hier. Die von der Klägerin angebotene Mängelbeseitigung ist offensichtlich unzulänglich.
In einem solchen Fall kann der Besteller sich auch vor erfolgter Abnahme auf die nach Abnahme bestehenden Mängelrechte stützen, weil der – dann – noch bestehende Erfüllungsanspruch keinen geringeren Schutz verdient als ein Anspruch auf Nacherfüllung und der Besteller nicht gezwungen sein kann, eine mangelhafte Leistung u. a. mit der Folge der Beweislastumkehr für das Vorliegen von Mängeln abzunehmen, um sodann erst sein Recht auf Selbstvornahme durchsetzen zu können. Der Besteller ist damit nicht auf die Geltendmachung der Rechte aus den §§ 280ff., 323 ff. BGB beschränkt.
Die Beklagten bzw. der Beklagte zu 2. mussten der Klägerin auch keine (weitere) Nacherfüllungsfrist gem. § 637 BGB setzen. Die Klägerin hatte unstreitig mehrfach vergeblich versucht, einen ordnungsgemäßen Terrassenbelag zu erstellen, ohne dass sie dazu aber auch nur ansatzweise in der Lage gewesen wäre. Auch ihr „Angebot“ zur Mängelbeseitigung durch Beseitigung von Zementschleiern und Verfärbungen war und ist ersichtlich unbehelflich.
Der dem Beklagten zu 2. zugesprochene Mängelbeseitigungskostenvorschuss von 25.000,00 € ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Er beruht im rechnerischen Ergebnis auf dem von ihm eingeholten Angebot eines anderen Fachunternehmens.
Die Klägerin selbst rechnet für das Terrassengewerk einen Betrag von 29.355,16 € (netto) ab; da hier eine komplette Neuherstellung zu erfolgen hat, kann sie angesichts ihrer eigenen Abrechnung einen abrechenbaren Mängelbeseitigungskostenvorschuss von 25.000,00 € nicht mit Erfolg beanstanden. Auch einer Beweiserhebung zur Höhe bedarf es nicht.
Aus den vorstehenden Gründen kann die Klage auch mit den Hilfsanträgen keinen Erfolg haben.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97Abs. 1, 101 Abs.1,708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Wegen der höchstrichterlich bislang ungeklärten Frage, ob und ggf. in welchen Fällen auch vor Abnahme einer Werkleistung der Besteller Ansprüche aus den §§ 633 ff. BGB geltend machen kann, lässt der Senat die Revision zu.
