Werkvertrag – Kenntnis des Bestellers von dem Mangel bei Abnahme

LG Itzehoe – Az.: 6 O 248/12 – Urteil vom 13.06.2014

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger € 28.210,75 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2012 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtliche über € 28.210,75 hinausgehenden Aufwendungen für die Beseitigung der nachfolgend genannten Mängel und entstehende Mängelfolgeschäden zu zahlen:

  • die durch die Beseitigung der Undichtigkeiten im Erdgeschoss bzw. Feuchtigkeitserscheinungen im Hauswirtschaftsraum und Wohnzimmer/Erdgeschoss sowie Austausch der mangelhaften Abdichtungen zwischen Z-Isolierung und angrenzenden Bauelementen der Doppelhaushälfte in B.,
  • die Beseitigung der hohen Wasseraufnahmefähigkeit des Verblendmauerwerks über die gesamte Außenfläche der Doppelhaushälfte in B.,
  • die ausreichende Dämmung der Fensterbänke, sodass keine Wärmeleitung nach außen möglich ist
  • das Entfernen der Laminatoberflächen im Dachgeschoss, Trocknung der Estrichflächen und Neulieferung sowie Neuverlegung des neuen Laminatbodens
  • die Nachrüstung von fehlenden Einbaurollläden

3. Die Beklagten werden weiter verurteilt, an die Kläger € 1.234,32 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.06.2012 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 39 % und die Beklagten 61 % als Gesamtschuldner zu tragen.

6. Das Urteil ist für die Kläger und die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von vermeintlichen Baumängeln in Anspruch.

Die Kläger sind Miteigentümer eines Grundstücks in B.. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Doppelhaus. Mit notariellem Kaufvertrag vom 02.05.2011 erwarben die Kläger von der Beklagten zu 3), deren Gesellschafter die Beklagten zu 1) und 2) sind, das Wohnungseigentum an der rechten Doppelhaushälfte, der I.. Dabei erwarb die Klägerin zu1) 1/5 und der Kläger zu 2) 4/5 an dem ideellen Miteigentum. Gleichzeitig wurde in dem notariellen Vertrag geregelt, dass die Beklagte zu 3) als Generalbauunternehmerin für die Kläger das Doppelhaus erstellt. Die Parteien regelten in Ziffer 3 des notariellen Vertrags, dass die Beklagte zu 3) die Doppelhaushälfte nach Maßgabe der als Anlage 1 beiliegenden Baubeschreibung und des als Anlage 2 beiliegenden Protokolls der Besprechungen der Parteien erstellen wird. In der Baubeschreibung heißt es unter Ziffer 14:

“Geschossfenster (…)

Alle Fenster werden mit einem Rollladensystem ausgestattet werden.”

Es wird ergänzend Bezug genommen auf den notariellen Vertrag vom 02.05.2011 nebst Anlagen (Anlage K 1).

Am 09.07.2011 fand die Übergabe an die Kläger statt. Die Parteien fertigten ein Übergabeprotokoll, auf das ergänzend Bezug genommen wird (Anlage K 2).

Die Kläger vermieteten sodann die Doppelhaushälfte.

In dem Haus sind im Erdgeschoss alle Fenster mit einem Rollladensystem versehen wurden, mit Ausnahme des Fensters im Gäste-WC und des Fensters im Heizungsraum. Die Fenster im Dachgeschoss der streitgegenständliche Haushälfte verfügen über keine Rollläden. Die andere Haushälfte ist in allen Geschossen mit Rollladensystemen ausgestattet.

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Durch die Fensterbänke des streitgegenständlichen Hauses kann Wärme ungehindert nach Außen dringen, weil das angrenzende Mauerwerk so durchfeuchtet ist, dass es die Wärme leicht weiterleitet.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zu 3) die Doppelhaushälfte mangelfrei übergeben hat. Nach mehrfacher Korrespondenz zwischen den Parteien schalteten die Kläger einen Rechtsanwalt ein. Der Bevollmächtigte der Kläger setzte den Beklagten mit Schreiben vom 09.01.2012 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln. Es wird ergänzend Bezug genommen auf das Schreiben vom 09.01.2012 (Anlage K 6).

Die Beklagte zu 3) wies die geltend gemachten Mängel mit Schreiben vom 17.01.2012 zurück. Die Kläger beauftragten am 28.01.2012 einen Bauwerksdiagnostiker mit der Erstellung eines Gutachtens, der feststellen sollte, ob Mängel an dem Bauwerk vorhanden sind. Der Sachverständige H. erstellte am 26.03.2012 ein Gutachten. Die Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel beziffert der Sachverständige H. in seinem Gutachten mit € 46.112,50. Auf das Gutachten vom 26.03.2012 wird ergänzend Bezug genommen (Anlage K 10).

Die zahlten dem Sachverständigen für das Gutachten ein Honorar in Höhe von € 1.754,75. Mit Schreiben vom 05.04.2012 stellten die Kläger den Beklagten das Gutachten zur Verfügung und forderten die Beklagten auf, bis zum 13.04.2012 einen Kostenvorschuss in Höhe von € 46.112,50, wie es das Gutachten auswies, an die Kläger zu zahlen. Es wird ergänzend Bezug genommen auf das Schreiben der Kläger vom 05.04.2012 (Anlage K 11).

Mit Schreiben vom 16.04.2012 wiesen die Beklagten über ihren Bevollmächtigten eine Zahlungspflicht zurück und erklärten, dass die behaupteten Mängel nicht bestünden. Es wird ergänzend Bezug genommen auf das Schreiben vom 16.04.2012 (Anlage K 12).

Für die außergerichtliche Tätigkeit ihres Rechtsanwalts wandten die Kläger € 1.579,63 auf. Der Rechtsanwalt berechnete den Klägern aufgrund des erheblichen Arbeitsaufwandes mit mehreren Besprechungen, einem erheblichen Schriftwechsel und des Durcharbeiten des Gutachtens ein 2,0 Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG, wovon eine 0,75 gebühr zur Anrechnung auf die Verfahrensgebühr abgezogen wurde, zudem eine Auslagenpauschale in Höhe von € 20,- nach Nr. 7002 VV RVG und Umsatzsteuer.

Die Kläger behaupten, an dem Doppelhaus seien Mängel. Es gebe erhebliche Durchfeuchtungen im Wohnzimmer und im Heizungsraum jeweils knapp über der Fußbodenabschlussfliese. Im Wohnzimmer seien Durchfeuchtungen an der Decke durch wiederholte Wassereinbrüche aufgetreten. Die von Seiten der Beklagten durchgeführten Arbeiten hätten den Mangel nicht beseitigt. Im Wohnzimmer und im Hauswirtschaftsraum seien jeweils an den Türfenstern in Höhe der Sockelkante weitere Durchfeuchtungen aufgetreten.

In der Dusche im Badezimmer laufe das Wasser nicht ordnungsgemäß ab. Es verbleibe ein Restwasser. Das Gefälle in der Dusche sei  nicht ausreichend.

Vereinzelte Trittleisten im Laminat-Fußboden im Dachgeschoss seien nicht festgesetzt und würden beim Betreten knacken. Außerdem seien im Laminat Verbindungsfugen aufgetreten, weil das Laminat auf Estrich verlegt worden sei, der über eine zu hohe Restfeuchtigkeit verfügt habe, so dass das Laminat weiter gearbeitet habe und die Verbindungsfugen offengelegt habe. Aus diesem Grund wölbe sich das Laminat auf. Es seien Erhöhungen erkennbar und dunkle Verfärbungen an den Stößen.

Es bestehe keine intakte Andichtung zwischen der Z-Isolierung und dem angrenzenden Bauelement, so dass dadurch Wasser eindringen könne. Die Andichtung zwischen Tür- und Fensterelemente sei nicht ausreichend, weil das Kompreband zwischen Verblend- und Elementrahmen keine schlagregendichte Eigenschaft aufweise. Auch die untere Rahmenandichtung sei nicht ausreichend, weil hier Wasser eindringe und das Mauerwerk durchfeuchte. Das Verblendrohr ab Mauerwerk weise eine sehr hohe Wasseraufnahmefähigkeit auf und lasse Wasser an der Rückseite vordringen, das dann auf die Z-Folie laufe. Dies könne zu einer weiteren Durchfeuchtung führen. Die Stoßbelüftungsfugen seien so angeordnet, dass eingedrungenes Wasser nicht direkt ablaufen könne.

Am 08.05.2012 habe der Beklagte zu 1) ohne Erlaubnis der Kläger Arbeiten an dem Verblendmauerwerk vorgenommen und Lüftungsfugen ausgebildet. Diese Arbeiten seien nicht fachgerecht. Die Beseitigung dieser Arbeiten würde € 200,- kosten.

Die Kläger machen folgende Kostenvorschüsse geltend:

Abdichtung der Elementabschlüsse €   6.000,00

Abdichtung der Verblendflächen €  4.800,00

Austausch Laminat im DG €  6.950,00

Nachrüsten von 10 Rollladensystemen €  20.000,00

Zwischensumme €  38.750,00

19 % Mehrwertsteuer €   7.362,00

Gesamtkosten €  46.112,00

Kosten des Sachverständigen €   1.754,75

Kosten Schaden Hauswand €    200,00

Gesamt €  48.067,25

Die Beklagte zu 3) schulde elektrische Rollladensysteme.

Das Feststellungsinteresse bestehe, weil das Gutachten des Sachverständigen H. die Kosten vorläufig festgestellt habe und sich weitere Kosten und Schäden für die Kläger ergeben könnten. Es sei nicht absehbar, ob die Mieter während der Sanierungsarbeiten im Haus wohnen bleiben können. Sollte dies nicht möglich sein, würde ein Schaden in Form von Hotelkosten entstehen. Es sei zu befürchten, dass die Mieter gegenüber den Kläger Mietminderungen geltend machen.

Die Kläger sind der Ansicht, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet sei, alle Fenster mit einem Rollladensystem auszustatten.

Die Kläger beantragen:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger € 48.067,25 nebst 5 % Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. April 2012 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten – als Gesamtschuldner – verpflichtet sind, den Klägern auch sämtliche – über € 47.867,25 hinausgehende – Aufwendungen für die Beseitigung der u.g. Mängel, wie

  • die durch die Beseitigung der Undichtigkeiten im Erdgeschoss bzw. Feuchtigkeitserscheinungen im Hauswirtschaftsraum und Wohnzimmer/Erdgeschoss sowie Austausch der mangelhaften Abdichtungen zwischen Z-Isolierung und angrenzenden Bauelementen sowie die mangelhafte Andichtungen der Türen und Fensterelemente der Doppelhaushälfte in B.;
  • die Beseitigung der hohen Wasseraufnahmefähigkeit des Verblendmauerwerks über die gesamte Außenfläche der Doppelhaushälfte in B.,
  • die Vornahme einer ordnungsgemäße fachmännische Anordnung der Stoß-Belüftungsfugen, sodass kein Wasser mehr eindringen bzw. eindringendes Wasser unverzüglich ablaufen kann.
  • die ausreichende Dämmung der Fensterbänke, sodass keine Wärmeleitung mehr nach Außen möglich ist.
  • das Entfernen der Laminatoberfläche im Dachgeschoß, Trocknung der Estrichflächen und Neulieferung sowie Neuverlegung des neuen Laminatbodens
  • Folgekosten wie Räumen der Dachgeschossfläche, Einlagerung der dortigen Gegenstände sowie Wiederaufstellen der eingelagerten Gegenstände,
  • die Nachrüstung von 10 fehlenden elektrischen Einbaurollläden

sowie entstehende Mangelfolgeschäden, zu zahlen.

3. Die Beklagten werden weiter verurteilt, an die Kläger € 1.828,67 nebst 5 % Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, die Kläger hätten das Werk in Kenntnis des vorhandenen Rollladensystems abgenommen. Diese Ausstattung entspreche den Referenzbauten der Beklagten zu 3), welche die Kläger vor der Beauftragung besichtigt hätten. Sämtliche Referenzobjekte seien nur im Erdgeschoss mit Rollläden versehen gewesen. Hierauf habe der Beklagte zu 1) die Kläger vorvertraglich hingewiesen. Es handle sich um ein Versehen, dass die Baubeschreibung ausführt, dass sämtliche Fenster mit Rollläden ausgestattet werden. Bereits über das Exposé der Maklerin sei das Objekt nur mit Rollläden im Erdgeschoss beworben worden. Die Maklerin habe den Klägern das Objekt V. gezeigt, das ebenfalls über keine Rollläden im Dachgeschoss verfüge und exakt wie das Haus der Kläger gebaut sei. Anlässlich einer Messe habe der Beklagte zu 1) dem Kläger zu 2) das baugleiche Objekt in R. gezeigt, das im Obergeschoss ebenfalls keine Rollladensysteme habe.

Während der Übergabe bzw. Abnahme am 09.07.2011 sei allen Beteiligten klar ersichtlich gewesen, dass im Obergeschoss keine Rollladensysteme vorhanden gewesen seien. Während des Notartermins sei der Beklagte zu 1) von dem Kläger zu 2) informatorisch gefragt worden, ob das Obergeschoss über Rollläden verfüge, was der Beklagte zu 1) verneint habe. Es sei ein Übertragungsfehler, dass die Baubeschreibung die Erklärung enthalte, dass alle Fenster über Rollläden verfügen. Der Beklagte zu 2) habe am 27.02.2011 die falsche Baubeschreibung per E-Mail übersandt. Diese sei für die andere Doppelhaushälfte verwendet worden, mit deren Erwerbern die Beklagte zu 3) eine Zusatzvereinbarung in Hinblick auf die Rollläden im Obergeschoss getroffen habe. Eine solche Zusatzvereinbarung die auch gesondert zu honorieren sei, sei nicht mit den Klägern vereinbart worden. Diese falsche Baubeschreibung sei bei dem Notar gelandet.

Die Kläger hätten im Februar 2011 mit dem Beklagten zu 1) eine Besichtigung der streitgegenständlichen Doppelhaushälfte im Rohbauzustand vorgenommen. Zu diesem Zeitpunkt sei an den fertiggestellten Innenwänden erkennbar gewesen, welche Fenster ein Rollladensystem erhalten werden würden, denn der Rollladenkasten unterscheide sich farblich vom Mauerwerk und verfüge zusätzlich über Leisten aus Kunststoff.

Der Kläger zu 2) habe im Obergeschoss nicht mit Rollläden gerechnet, denn ansonsten hätte er gegenüber dem Subunternehmer der Beklagten zu 3) geäußert, an welchem Ort der Jalousieschalter angebracht werden sollte. Im Bewusstsein, dass im Obergeschoss keine Rollläden eingebaut werden, habe der Kläger zu 2) dem Subunternehmer im Zeitpunkt des Rohbaus erklärt, an welchen Fenstern digitale Schalter für das Rollladensystem eingebaut werden sollten.

Im Zeitpunkt der Abnahme sei das Laminat in der gleichen Weise, wie im Rahmen des Ortstermins mit dem Gericht gewesen. Der Kläger zu 2) hat mit dem Beklagten zu 1) hierüber diskutiert. Die Abnahme der Kläger habe daher in Kenntnis dieses Zustands erfolgt.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass es dem Feststellungsantrag an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle, weil nicht erkennbar sei, weil die Kläger die voraussichtlichen Kosten für ihren Vorschuss bereits in auskömmlicher Höhe ermittelt hätten. Eine etwaige Minderung der Mieter sei nicht ausreichend vorgetragen.

Der Wortlaut von Ziffer 14 der Baubeschreibung spreche bereits dafür, dass im Dachgeschoss keine Rollläden geschuldet seien. Mit “Geschossfenster” sei das Erdgeschoss gemeint gewesen.

Die Klage ist den Beklagten am 16.06.2012 zugestellt worden.

Das Gericht hat die Parteien gem. § 141 ZPO persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2014 (Bl. 243 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch einen Ortstermin, der am 23.11.2012 stattgefunden hat. Wegen des Ergebnisses des Ortstermins wird auf das Protokoll vom 23.11.2012 (Bl. 94 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat außerdem Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen B. vom 03.02.2014 (Bl. 168 ff. d.A.) sowie auf die mündlichen Erläuterungen seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2014 in dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom selben Tag (Bl. 243 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur zum Teil zulässig und begründet.

1.

Die Klage ist teilweise unzulässig, denn dem Feststellungsantrag fehlt es zum Teil an dem nach § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Das Feststellungsinteresse besteht, wenn bereits die entfernte Möglichkeit künftiger Folgeschäden besteht (vgl. BGH NJW 2001, 1431). Dies ist hier nur bezüglich eines Teils des Feststellungsantrags der Fall. Da die Kläger das streitgegenständliche Haus vermietet haben, besteht die Möglichkeit, dass die Mieter aufgrund der Feuchtigkeitserscheinungen im Erdgeschoss die Miete mindern. Solche Feuchtigkeitserscheinungen hat das Gericht im Rahmen des Ortstermins in Form von Salzausblühungen an den Wänden feststellen können. Die Kläger haben daher ein berechtigtes Interesse daran, feststellen zu lassen, dass die Beklagten auch diese etwaigen Schäden zu tragen haben, die ihre Ursache in der Herstellung der Doppelhaushälfte hat. Gleiches gilt für den Wasseraufnahmefähigkeit des Verblendmauerwerks, denn hierdurch bedingte Mängel des Mietobjekts könnten zu Mietminderungen der Mieter führen.

Der Feststellungsantrag ist in Bezug auf die begehrte Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen des Entfernens des Laminatbodens und den Folgekosten unzulässig, denn die Kosten sind durch den Sachverständigen B. in seinem Gutachten vom 03.02.2014 beziffert worden. Es wäre den Klägern daher möglich gewesen, ihren Feststellungsantrag insoweit auf einen Zahlungsantrag umzustellen. Gleiches gilt für das Nachrüsten von 10 elektrischen Einbaurollläden.

2.

Den Klägern steht gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB gegen die Beklagte zu 3) ein Anspruch auf Kostenvorschuss für eine Ersatzvornahme zu, allerdings nur in Höhe von € 28.210,75.

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag gem. § 631 Abs. 1 BGB zustande gekommen. Die Beklagte zu 3) hat sich mit notariellem Kaufvertrag vom 02.05.2011 verpflichtet, den Klägern einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück in der I. in B. zu verschaffen und eine Doppelhaushälfte nach Maßgabe einer Baubeschreibung und den zusätzlichen Leistungen, die  in den Protokollen der Besprechungen vom 08.03. und 01.04.2011 festgehalten wurden, zu erstellen. Es handelt sich hierbei nicht um einen einheitlichen Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB, auf den das Kaufrecht anzuwenden ist, denn die Kläger sind bereits vor Fertigstellung des Bauwerks und vor Abnahme Eigentümer des Grundstücks geworden. Nach dem notariellen Vertrag war gem. Ziffer 6 der Kaufpreis zum 01.06.2011 fällig. Die Eigentumsübertragung durch Eintragung im Grundbuch erfolgte bereits nach Zahlung des Kaufpreises (vgl. Ziffer 15) und nicht erst mit der Abnahme des Hauses. Im Zeitpunkt der Abnahme des Gewerks (09.07.2011) waren die Kläger bereits im Grundbuch eingetragene Miteigentümer des Grundstücks. Damit hat die Beklagte zu 3) Arbeiten an einem Grundstück erbracht, das Miteigentum der Kläger ist. Der notarielle Vertrag ist nicht nur ein Kaufvertrag, sondern zugleich ein Werkvertrag. Im Vordergrund des Werkvertrags steht die Fertigstellung des Gewerks und nicht die Eigentumsverschaffung, denn die Werkleistungen der Beklagten zu 3) sind bereits gem. § 946 BGB durch Verbindung mit dem Grundstück Eigentum der Kläger geworden.

Gem. § 637 Abs. 1 kann der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unternehmer für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Doppelhaushälfte wurde von der Beklagten zu 3) zum Teil mangelhaft erstellt. Ein Mangel des Werks liegt gem. § 633 Abs. 2 BGB vor, wenn es nicht die vereinbarte Beschaffenheit oder wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die Werken der gleichen Art nicht üblich ist. Dies ist hier der Fall. Den Klägern ist der Beweis gelungen, dass die Doppelhaushälfte Mängel aufweist. Da eine förmliche Abnahme gem. § 640 BGB stattgefunden hat, sind die Kläger dafür beweisbelastet, dass Mängel an dem Werk vorliegen. Dieser Beweis ist den Klägern durch das schriftliche Sachverständigengutachten zum Teil gelungen.

Der Sachverständige B. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 03.02.2014 (das versehentlich auf das Jahr 2013 datiert) keine Durchfeuchtungen der Decke im Wohnzimmer im Erdgeschoss feststellen können. Auch frühere Durchfeuchtungen waren für ihn nicht erkennbar. Auch an den Leibungen der Terrassentüren oberhalb des Sockelbereichs konnte er keine Durchfeuchtungen erkennen. Gleiches gilt für  die Leibungen an der Nebeneingangstür zum Heizraum. Allerdings stellte der Sachverständige fest, dass in beiden Fällen Durchfeuchtungen durchaus auftreten können. Er kam zu dem Ergebnis, dass Feuchtigkeit, die aufgrund von Schlagregen durch das Verblendmauerwerk dringt, am Ende der Mauersperre in das Hintermauerwerk eindringen und den Putz an der Innenseite der Außenwand durchfeuchten kann. Als Ursache hierfür stellte der Sachverständige fest, dass zwischen dem Mauerrandstreifen und dem Blendrahmen in einer Tiefe von 5 cm kein Wärmedämmmaterial ausgefüllt ist. Außerdem endet die Mauersperre unterhalb des Mauerrandstreifens an der Rohbauöffnung des Hintermauerwerks. Folglich liegt ein Mangel vor, denn die Kläger durften erwarten, dass die Beklagte zu 3) ein Mauerwerk errichtet, das keine Feuchtigkeit bei Schlagregen eindringen lässt.

An den Fensterlaibungen im Obergeschoss konnte der Sachverständige keinen Mangel in Form von Feuchtigkeit feststellen. Auch hinsichtlich der Dusche liegt kein Mangel vor. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass ein restloses Ablaufen des Duschwasser nur durch eine industriell hergestellte stahlblechemaillierte Duschtasse gewährleistet werden kann, aber nicht durch einen handwerklich hergestellten, gefliesten Boden wie im vorliegenden Fall. Damit entspricht der geflieste Boden in der Dusche den anerkannten Regeln der Technik, so dass kein Mangel vorliegt. Ein Mangel besteht auch nicht in einem Knacken des Laminatbodens vor dem Badezimmer im Obergeschoss, denn der Sachverständige konnte derlei Geräusche nicht feststellen.

Mangelhaft ist jedoch die Verlegung des Laminats im Obergeschoss insgesamt. Der Sachverständige B. kommt zu dem Ergebnis, dass die Ursache für die aufgewölbten Stöße der Laminatelemente in einer Verlegung auf zu feuchtem Untergrund besteht. Das Laminat wurde nach Feststellung des Sachverständigen auf einen nicht belegreifen Zementestrich verlegt, der eine zu hohe Feuchtigkeit hatte, was zu einem Aufquellen der Stoßverbindungen führt. Die Kläger durften erwarten, dass die Beklagte zu 3) ein Laminat übergibt, das diese Feuchtigkeitserscheinungen nicht aufweist.

Bezüglich der Fugen im Außenmauerwerk konnte der Sachverständige keinen Mangel erkennen, weil die unteren Stoßfugen unmittelbar über der Oberfläche des Kiesstreifens liegen und die Wärmedämmung der Außenwand durch die L-förmig verlegte Mauersperre vor Durchfeuchtungen geschützt ist und das Verblendmauerwerk bei Durchfeuchtungen nicht geschädigt wird.

Ein weiterer Mangel besteht darin, dass nicht alle Fenster der streitgegenständlichen Doppelhaushälfte mit einem Rollladensystem ausgestattet worden sind. Dies war aber gem. Ziffer 14 der Leistungsbeschreibung der Beklagten zu 3) geschuldet. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Baubeschreibung, die als Anlage 1 Bestandteil des notariellen Vertrags zwischen den Parteien wurde. Danach sind “alle Fenster” mit einem Rollladensystem auszustatten. Im Übrigen hat der Beklagte zu 2) in seiner persönlichen Anhörung bekundet, dass diese Formulierung versehentlich eingefügt wurde. Es kann offen bleiben, ob es sich hierbei um einen Erklärungsirrtum gem. § 119 Abs. 1 BGB handelt, denn zumindest fehlt es an einer Anfechtungserklärung der Beklagten zu 3). Für ihre Behauptung, es habe eine mündliche Einigung zwischen den Parteien gegeben, dass nur im Erdgeschoss die Rollladensysteme installiert werden, ist die Beklagte zu 3) beweisfällig geblieben. Zwar hat der Beklagte zu 1) in seiner Anhörung geschildert, dass er und die Kläger sich ein anderes Bauprojekt angesehen hätten, das ebenfalls über keine Rollladensysteme im Obergeschoss verfügte und daher von Anfang an darüber einig gewesen seien, dass so auch bei dem streitgegenständlichen Objekt verfahren werden solle, jedoch haben die Kläger dieser Schilderung widersprochen. Sie haben bestätigt, dass sie mit dem Beklagten zu 1) ein Bauobjekt sich angesehen haben, dieses jedoch nur aus dem Auto heraus und aus erheblicher Entfernung. Über Details sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht gesprochen worden. Das Gericht sieht sich nicht in der Lage, festzustellen, welche der beiden Darstellungen der Geschehensabläufe  der Wahrheit entspricht. Es kann sich so zugetragen haben, wie es der Beklagte zu 1) oder die Kläger geschildert haben. Keiner der Schilderungen ist der anderen vorzuziehen. Andere Beweismittel sind von den Beklagten nicht angeboten worden.

Es kann offen bleiben, ob die Kläger die Doppelhaushälfte im Februar 2011 im Rohbauzustand gesehen haben oder nicht und ob es erkennbar war, dass keine Rollläden im Dachgeschoss eingebaut werden. Die Kläger sind keine Fachleute, sondern Laien. Von ihnen kann nicht erwartet werden, dass sie auf Umstände des Gewerks im Rohbauzustand aufmerksam werden und sofort die relevanten Tatsachen erkennen. Im Übrigen kommt es hierauf nicht  an. Der Zeitpunkt der Besichtigung lag drei Monate vor der notariellen Beurkundung. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die vorvertraglichen Verhandlungen mit den Klägern bereits im Zeitpunkt der Besichtigung sich derart verfestigt hatten, dass sämtliche Vertragseinzelheiten – insbesondere die Frage, ob und wo Rollläden verbaut werden – bereits geklärt waren und den Klägern daher konkret bewusst gewesen war, auf welche Einzelheiten sie achten sollten. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätten sich die Parteien auch nachträglich noch darauf einigen können, Rollläden im Oberschoss zu verbauen. Dass dies technisch möglich ist, hat der Sachverständige B. bestätigt.

Die Behauptung der Beklagten, dass der Beklagten zu 1) noch während der notariellen Beurkundung dem Kläger zu 2) erklärt hatte, dass im Obergeschoss keine Rollläden verbaut werden, kann als wahr unterstellt werden. Die insoweit angebotene Zeugin Q. ist nicht zu hören. Im Ergebnis bringt diese Tatsachenbehauptung den Anspruch der Kläger nicht zu Fall, denn  die Beklagten behaupten nicht einmal, dass auch die Klägerin zu 1) in diese “Vereinbarung” mit einbezogen wurde. Insoweit ist bereits unklar, weshalb die Klägerin zu 1) daran gebunden sein sollte. Selbst wenn es sich so zugetragen hätte, so haben die Beklagten am Ende der notariellen Beurkundung, nachdem auch die Anlage 1, also die Baubeschreibung mit der Erklärung, dass sämtliche Fenster mit Rollladensystemen versehen werden, von dem Notar verlesen wurde, diese Vereinbarung unterschrieben und sich gerade nicht an die vorherige mündliche Absprache gehalten. Wenn sich die Parteien tatsächlich darauf geeinigt hätten, dass im Obergeschoss keine Rollläden verbaut werden sollen, wäre es ein Leichtes gewesen, den Notar bei Vorlesen auf die Änderung des Vertrags hinzuweisen. Der Umstand, dass die Beklagten den Notar hierauf nicht hinwiesen, spricht dafür, dass sich die Parteien gerade nicht darauf geeinigt haben, keine Rollläden im Obergeschoss zu verbauen.

Auch das Fehlen einer gesonderten Vereinbarung über die Rollladensysteme im Dachgeschoss in dem Besprechungsprotokoll für den 08.03. und 01.04.2011 in der Anlage 2 zum notariellen Vertrag beweist nicht, dass die Parteien sich hierauf nicht geeinigt hatten, denn die Baubeschreibung (Anlage 1 zum notariellen Kaufvertrag) enthält eine solche Vereinbarung. Es kann als wahr unterstellt werden, dass die Parteien sich anlässlich dieser Gespräche nicht über Rollläden im Dachgeschoss ausgetauscht haben. Dies ist aufgrund der Baubeschreibung aber auch nicht nötig gewesen. Die Tatsache, dass die Zeugin Q. die von ihr vermarkteten Doppelhäuser in der Standardausführung ohne Rollladensysteme im Dachgeschoss vertreibt, beweist nicht, dass sich die Parteien in diesem Fall nicht anders geeinigt haben.

Der Umstand, dass der Kläger zu 2) gegenüber dem Subunternehmer der Beklagten zu 3) nicht geäußert haben soll, an welchem Ort der Jalousieschalter anzubringen ist, beweist ebenfalls nicht, dass die beiden Kläger mit den Beklagten darin einig waren, im Obergeschoss keine Rollläden zu verbauen.

Kein Mangel besteht darin, dass die Nebeneingangstür im Hauswirtschaftsraum nicht mit einem Rollladensystem versehen wurde. Die Kläger sind für diese Behauptung beweisfällig geblieben. In dem Leistungsverzeichnis, das als Anlage dem notariellen Kaufvertrag beigefügt war, lässt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten zu 3) nicht finden. In Ziffer 14 des Leistungsverzeichnisses befindet sich allein unter der Überschrift “Geschossfenster” ein Vermerk über die Ausstattung mit Rollladensystemen, jedoch nicht unter der Überschrift “Hauswirtschaftsraumtür”.

Gleiches gilt für die Behauptung der Kläger, dass sämtliche Rollläden mit einem elektrischen System auszustatten waren. Weder die Leistungsbeschreibung noch das Besprechungsprotokoll (Anlage K 1a), die als Anlagen dem notariellen Vertrag beigefügt waren, enthalten eine Verpflichtung der Beklagten zu 3), elektrische Rollläden zu installieren. Der einzige Hinweis hierauf befindet sich in dem Maklerexpose, das mit elektrischen Rollläden im Erdgeschoss wirbt. Allerdings ist nicht erkennbar, dass diese Eigenschaft Vertragsbestandteil wurde. Für ihre Behauptung, dass dennoch Einigkeit zwischen den Parteien darüber bestand, dass elektrische Steuerungen für die Rollladensysteme eingebaut werden, sind die Kläger beweisfällig geblieben.

Aufgrund der vorgenannten Mängel stand den Klägern ein Nacherfüllungsanspruch gem. § 635 BGB gegen die Beklagte zu 3) zu. Auch die erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung liegt vor. Mit Schreiben vom 09.01.2012 (Anlage K 6) setzten die Kläger die Beklagte zu 3) über die Mängel in Kenntnis und forderten die Beklagte zu 3) unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auf. Die Frist hat die Beklagte zu 3) ablaufen lassen, ohne die Mängel zu beseitigen. Gem. § 637 Abs. 1 BGB können die Kläger die Mängel nunmehr selbst beseitigen und von der Beklagten zu 3) Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

Da die Kläger die Mängel noch nicht beseitigt haben, können sie gem. § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung verlangen. Der hierfür erforderliche Aufwand beträgt laut Gutachten des Sachverständigen B. allerdings nur € 26.656,-. Hinzu kommen weitere € 50,- für Fliesenarbeiten, wie der Sachverständige B. in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2014 erklärte, so dass sich die Kosten insgesamt auf € 27.706,- belaufen. Der weitere Aufwand für die elektrischen Antriebe der Rollladensysteme in Höhe von € 3.500,- ist jedoch nicht zu berücksichtigen, weil diese nicht geschuldet sind (s.o.). In der Summe von € 26.656,00 hatte der Sachverständige zudem die Kosten für den nachträglichen Einbau eines Rollladensystems für die Tür zum Hauswirtschaftsraum einkalkuliert. Auch diese Kosten sind nicht zu berücksichtigen, weil diese Leistung nicht geschuldet war (s.o.). Da der Sachverständige von insgesamt 10 Rollladensystemen in seiner Kostenkalkulation ausgegangen ist, sind die Kosten für den nachträglichen Einbau um 1/10 zu kürzen. Gem. § 287 ZPO schätzt das Gericht, dass die Kosten € 1.250,- geringer ausfallen werden, so dass insgesamt Aufwendungen in Höhe von € 26.456,00 erforderlich sind.

Der Anspruch der Kläger ist nicht gem. § 640 Abs. 2 BGB wegen Kenntnis der Mängel bei Abnahme ausgeschlossen. Die Beklagten sind für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, dass den Klägern sämtliche Mängel, insbesondere das Fehlen der Rollladensysteme im Obergeschoss bei der Abnahme bekannt gewesen sind. Nicht einmal der Beklagte zu 2) konnte in seiner persönlichen Anhörung bestätigen, dass im Rahmen der Abnahme alle Fenster und Türen begutachtet worden sind. Er konnte nur schildern, dass sie sich auch ein Rollladensystem angesehen haben, weil er das üblicherweise so handhabe. Wie es sich in diesem Fall verhalten hatte, konnte der Beklagte zu 2) nicht konkret erinnern. Eine positive Kenntnis der Kläger von Mängeln ist nicht nachgewiesen. Es sind nicht einmal hinreichend Anknüpfungstatsachen genannt worden, aus denen sich eine solche Kenntnis herleiten ließe. Eine solche Anknüpfungstatsache wäre gegeben, wenn die Parteien tatsächlich alle Fenster und Rollläden im Haus begutachtet hätten. Dies wird von den Beklagten jedoch nicht behauptet. Darum war auch nicht die von den Beklagten benannte Zeugin Q. zu hören, denn die Beklagten haben es versäumt, darzulegen, welche konkrete Tatsache die Zeugin bekunden soll, aus der sich Rückschlüsse auf eine positive Kenntnis der Kläger von dem Fehlen der Rollläden ergeben könnte. Dass die Kläger die fehlenden Rollläden im Dachgeschoss im Abnahmeprotokoll nicht moniert hatten, ergibt sich bereits aus dem Protokoll. Dieser Umstand ist auch unstreitig. Allein hieraus ist aber keine positive Kenntnis der Kläger herzuleiten.

Eine positive Kenntnis der Kläger ist auch nicht daraus herzuleiten, dass der Kläger zu 2) dem Subunternehmer vor der der Abnahme keine Anweisung für den Einbau von Jalousieschalter erteilt hatte. Entscheidend für den Kenntnis im Sinne des § 640 Abs. 2 BGB ist der Zeitpunkt der Abnahme. Selbst wenn diese Behauptung als wahr unterstellt wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger zu 2) vor der Abnahme noch darauf vertraut hatte, dass die Rollläden im Dachgeschoss verbaut werden.

Gleiches gilt im Ergebnis in Bezug auf das Laminat im Dachgeschoss. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der Zustand des Fußbodens im Zeitpunkt der Abnahme durch die Kläger der gleiche ist wie im Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen. Kenntnis von dem Mangel im Sinne von § 640 Abs. 2 BGB bedeutet positives Wissen derjenigen Tatsachen, die in ihrer Gesamtheit den Mangel begründen. Das Wissen muss sich auch auf die rechtliche Bedeutung und den Umfang des Mangels erstrecken. Ein Verdacht genügt nicht (vgl. Palandt-Putzo § 442 Rn.7). Selbst wenn der Kläger zu 2) bereits bei der Übergabe Wölbungen des Laminats wahrgenommen hätte, bedeutet dies nicht zwingend, dass er tatsächlich wusste, welchen Umfang dieser Mangel hatte. Es mag sein, dass er einen Verdacht hatte, dies allein genügt jedoch nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zu 2) positive Kenntnis davon hatte, dass die Beklagten das Laminat auf einen noch zu feuchten Estrich verlegt hatten, sind selbst bei einer Wahrunterstellung der Behauptung der Beklagten nicht erkennbar. Dies wäre jedoch für die Annahme einer positiven Kenntnis erforderlich.

4.

Den Klägern steht gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Ersatz der Sachverständigenkosten in Höhe von € 1.754,75 gegen die Beklagte zu 3) zu.

Der Unternehmer verletzt dadurch, dass er dem Besteller ein mangelhaftes Werk verschafft, seine vertragliche Pflicht gem. § 633 Abs. 1 BGB. So verhält es sich hier. Die Beklagte zu 3) hat den Klägern eine mangelhafte Doppelhaushälfte verschafft und dadurch ihre vertragliche Pflicht verletzt. Gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB können die Kläger Ersatz der durch diese Pflichtverletzung entstandenen Schäden verlangen. Hierzu zählen auch die Kosten für die Beauftragung eines Sachverständigen, wenn das Gutachten zur Vorbereitung auf einen späteren Rechtsstreit erforderlich ist (vgl. Palandt-Sprau § 634 Rn.8; Palandt-Heinrichs § 249 Rn. 40; BGH NJW 2004, 3042). Dies ist hier der Fall. Die Kläger benötigten das Gutachten, um die Mängel für die aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen benennen zu können und Anhaltspunkte für eine Kostenschätzung zu haben. Den Klägern ist durch die Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) ein Schaden entstanden, denn sie mussten für das Gutachten € 1.754,75 zahlen, um ihre Gewährleistungsrechte verfolgen zu können.

5.

Gegen die Beklagten zu 2) und 3) ergibt sich der Anspruch der Kläger auf Zahlung von € 28.210,75 aus § 128 HGB analog in Verbindung mit §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. Die Beklagten zu 1) und 2) sind die Gesellschafter der Beklagten zu 3) und haften als solche über § 128 HGB analog neben der Beklagten zu 3) für die Ansprüche gegen die GbR als Gesamtschuldner.

6.

Die Beklagte zu 3) ist gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB und die Beklagten zu 1) und 2) gem. § 128 HGB analog sind außerdem verpflichtet, den Klägern außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, aber nur in Höhe von € 1.234,32.

Die Beklagte zu 3) hat den Klägern eine mangelhafte Doppelhaushälfte verschafft und dadurch ihre vertragliche Pflicht verletzt. Gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB können die Kläger Ersatz der durch diese Pflichtverletzung entstandenen Schäden verlangen. Hierzu zählen auch die Kosten für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts.

Die geltend gemachten 2,0 Geschäftsgebühr nach Ziffer 2400 VV RVG ist seitens der Beklagten nicht beanstandet worden. Allerdings sind die Kläger von einem höheren Streitwert ausgegangen. Der Streitwert ist vielmehr nach den voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung der Mängel zu richten. Diese betragen hier € 28.210,75. Gemessen an diesem Streitwert beträgt die Geschäftsgebühr € 1.516,00. Hiervon ist nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG eine Teilanrechnung der Geschäftsgebühr in Höhe von maximal 0,75 vorzunehmen. Diese entspricht € 568,50. Mithin verbleiben € 1.071,24. Außerdem sind weitere € 20,- Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG und die Umsatzsteuer in Höhe von € 197,08 zu berücksichtigen. Da die Kläger die Rechtsanwaltskosten beglichen haben, ist der Anspruch auch fällig.

7.

Der Feststellungsantrag ist nur zum Teil begründet. Ein berechtigtes Interesse der Kläger, die Einstandspflicht der Beklagten für etwaige Mangelfolgeschäden feststellen zu lassen, besteht.

Die Kläger bewohnen die streitgegenständliche Doppelhaushälfte nicht selber, sondern haben diese vermietet. In dem Umfang, in dem der Sachverständige Mängel festgestellt hat, sind die Kläger Minderungs- und gegebenenfalls auch Schadensersatzansprüchen der Mieter nach §§ 536, 536a BGB ausgesetzt.  Dies betrifft den Zustand des Mietobjekts und die Beeinträchtigung der Gebrauchsmöglichkeit der Mietsache im Zuge der Mängelbeseitigungsarbeiten. Hierfür wären die Beklagte zu 3) gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB und die Beklagten zu 1) und 2) über § 128 HGB analog ersatzpflichtig. Da noch keine Minderung erfolgt ist und die etwaige Minderung im Rahmen der Nachbesserungsarbeiten auch noch nicht abzuschätzen ist, besteht ein berechtigtes Interesse an der Feststellung.

Dieses Interesse ist jedoch in Bezug auf den behaupteten Mangel einer fehlerhaften Anordnung der Stoß-Belüftungsfugen unbegründet, weil der Sachverständige festgestellt hat, dass insoweit kein Mangel vorliegt. Die Folgekosten für das Räumen des Dachgeschosses etc. hat der Sachverständige bereits beziffert (s.o.). Es ist nicht erkennbar und dargelegt, dass sich daraus noch weitere Mangelfolgeschäden für die Kläger ergeben könnten.

Ein Mangel bezüglich der Dämmung der Fensterbänke ist seitens der Beklagten nicht bestritten worden. Ein Interesse der Kläger an der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht, denn es ist nicht abzusehen, ob hierfür weitere Maßnahmen zu Schadensbeseitigung erforderlich sind, wenn das angrenzende Mauerwerk nicht mehr durchfeuchtet ist.

8.

Den Klägern steht gem. §§ 286 Abs. 1, S. 2, Abs. 2 Nr. 3, 291, 288 Abs. 1 BGB eine Verzinsung zu.

Die Beklagte zu 3) befindet sich noch nicht mit Ablauf der von den Klägern gesetzten Frist am 14.04.12 durch das Schreiben vom 05.04.2012 (Anlage K 11) in Verzug. Es fehlt an einer Mahnung. Es liegt auch kein Fall des § 286 Abs. 2 Nr.1 BGB vor. Danach bedarf es keiner Mahnung, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Eine solche Frist wurde zwar gesetzt, erforderlich ist aber, dass diese Frist rechtsgeschäftlich vereinbart oder durch Gesetz bestimmt ist (vgl. Palandt-Heinrichs § 286 Rn. 22). Beides ist hier nicht der  Fall. Jedoch hat die Beklagte durch das Schreiben vom 16.04.2012 die Zahlung eines Vorschusses ernsthaft und endgültig im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB verweigert, so dass es keiner Mahnung mehr bedurfte und sich die Beklagte zu 3) ab diesem Tag in Verzug befand. Der Verzugszins beträgt gem. § 288 Abs. 1 BGB fünf Prozentpunkte. Die Beklagten zu 1) und 2) haften für die Verzugszinsen über § 128 HGB analog.

Der Anspruch auf Verzinsung der Kostenerstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren folgt aus § 291 BGB mit Rechtshängigkeit der Klage. Die Klage wird durch Zustellung rechtshängig. Am 16.06.2012 ist die Klage den Beklagten zugestellt worden. Gem. § 187 Abs. 1 ZPO beginnt die Rechtshängigkeit nach Ablauf dieses Tages, also am 17.06.2012.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Kläger sind mit ihrem Antrag zu 1) zu 39 % unterlegen. Ihr Feststellungsantrag war nur in fünf von sieben Punkten begründet. Ausgehend von einem Streitwert in Höhe von € 58.067,75 für die Anträge zu 1) und 2) ergibt sich hieraus die tenorierte Kostenquote. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO