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Werkvertrag – Kostenvorschuss und Schadenersatz

OLG Jena, Az.: 2 U 70/13, Urteil vom 07.05.2014

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20.12.2012, Az. 10 O 1849/11, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streitgehilfen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Erfurt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streitgehilfen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem zwischen der G GmbH & Co. … KG und der Beklagten geschlossenen Vertrag wegen Baumängeln auf Zahlung und Feststellung in Anspruch. Der Streitgehilfe H und die Streitgehilfin M waren Mitglieder der ehemaligen Ingenieurgemeinschaft H-M-K, die nach der streitigen Behauptung der Beklagten die Bauüberwachung /Objektüberwachung durchführte.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 20.12.2012 hat das Landgericht Erfurt die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil ergänzend Bezug genommen.

Ausweislich des Auszuges aus dem Handelsregister betreffend die G GmbH & Co. … OHG, Handelsregister HRA … des Amtsgerichtes M, wurde am 11.12.1997 die Umwandlung der G GmbH & Co. … KG in eine OHG eingetragen.

Mit ihrer Berufung trägt die Klägerin vor,

bei dem Vertrag zwischen der G und der Beklagten handele es sich um einen klassischen Werkvertrag gemäß §§ 631ff. BGB. Entgegen den Feststellungen des Landgerichts habe die Klägerin eine Pflichtverletzung der Beklagten umfassend vorgetragen. Es sei dargelegt worden, dass die Beklagte im Rahmen ihrer baubegleitenden Tätigkeit zur kontinuierlichen Kontrolle der Bauleistungen auf Übereinstimmung mit den vorliegenden Plänen, der ausgeschriebenen Qualitäten und den vereinbarten Terminen verpflichtet gewesen sei. Wenn der Sachverständige feststelle, dass bei der streitgegenständlichen Baumaßnahme sowohl Planungs- als auch Bauüberwachungsfehler gegeben seien, führe dies dazu, dass die mit der Bauüberwachung beauftragte Beklagte diese Mängel zu verantworten habe. Sie sei im Rahmen ihrer baubegleitenden Tätigkeit verpflichtet gewesen, anhand der vorhandenen Planung zu überprüfen, ob die vertraglich vereinbarte Qualität gewahrt ist. Es sei auch dargelegt worden, dass angesichts der festgestellten Mängel die Bauüberwachungsleistungen der Beklagten mangelhaft gewesen seien. Den gesamten Vortrag habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt und damit tatsächliches Vorbringen der Klägerin übergangen.

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Die formwechselnde Umwandlung der G GmbH & Co. … KG in die G GmbH & Co. … OHG sei offenkundig. Die 1993 gegründete KG sei 1997 durch Rechtsformänderung in die OHG umgewandelt worden. Dies sei dem Handelsregister (AG M HRA …) zu entnehmen. Eintragungen in diesem zudem online geführten öffentlichen Register gälten als offenkundig. Unabhängig davon habe das Landgericht die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass seiner Meinung nach zu diesem offenkundigen Komplex noch gesondert vorzutragen wäre.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichtes sei der Anspruch nicht verjährt. Es sei erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass die Beklagte von der Abtretung gewusst habe. Im übrigen sei darauf verwiesen worden, dass sich auch aus der von der Beklagten in Anlage B1 vorgelegten Aktennotiz die Kenntnis der Beklagten ergebe. Des Weiteren sei in der mündlichen Verhandlung am 13.12.2012 präzisierend dargelegt worden, dass am 05.10.2000 im Rahmen eines Gespräches zu der Aktennotiz (Anlage B1) die Abtretung gegenüber Herrn Dr. E bekannt gegeben worden sei, wofür der im Termin anwesende Professor Dr. Z als Zeuge benannt worden sei. Auch diesen entscheidungserheblichen Vortrag habe das Landgericht nicht berücksichtigt.

Die Ausführung des Landgerichtes, in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Erfurt, Az. 10 O 1136/03, seien keine Ausführungen zu den Fehlern der Beklagten bei der Bauüberwachung gemacht worden, sei falsch. Schon im selbstständigen Beweisverfahren sei mit Schriftsatz vom 07.01.2000 im Rahmen der Streitverkündung ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die behaupteten Mängel auf eine fehlerhafte Bauüberwachung durch die Beklagte zurückzuführen seien. Auch in dem nachfolgenden Rechtsstreit zu dem Az. 10 O 1136/03 sei mit Schriftsatz vom 18.09.2003 im Rahmen der Streitverkündung gegenüber der Beklagten vorgetragen worden, dass die hier in Rede stehenden Mängel auf deren fehlerhafte Bauüberwachung zurückzuführen seien. Auch diesbezüglich habe das Landgericht fehlerhaft keinerlei Hinweise gegeben.

 

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Erfurt vom 20.12.2012, Az. 10 O 1849/11, die Beklagte zu verurteilen,

1.

an die Klägerin … € als Wertminderung nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2011 zu zahlen,

2.

an die Klägerin einen Betrag von …,… € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2011 zu zahlen,

3.

an die Klägerin einen Betrag von …,… € als Kostenvorschuss nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2011 zu zahlen,

4.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über den Betrag von …,… € hinausgehenden Betrag nebst Zinsen zu ersetzen, der für die Beseitigung der Mängel Rissbildung im Bereich des Windfangs, Schneefanggitter Dach, Fugenmörtel Gewölbe, Lastenaufzug, Schallschutz und Brandschutz zu zahlen ist,

5.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Bewohner und/oder Eigentümer der K gasse und …, die ursächlich auf die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen und/oder vertraglich zugesicherten Brand- und Schallschutzmaßnahmen durch die Beklagte zurückgehen, freizuhalten.

Die Beklagte und die Streitgehilfen beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Berufung setze sich mit dem angefochtenen Urteil nicht vollumfänglich auseinander. In den Entscheidungsgründen des Urteils gehe es darum, dass ausweislich des Tatbestandes des Urteils des Landgerichtes Erfurt vom 20.05.2011, Az. 10 O 1136/03, keinerlei Feststellungen zum Vorwurf eines Bauüberwachungsfehlers enthalten seien. Es sei richtig, dass dieses Urteil nur Ausführungs- und Planungsfehler festgestellt habe, was weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen worden sei, noch wozu im Wege der Berufung etwas eingewendet worden sei.

Die Feststellung des Landgerichtes, dass die Klägerin zu einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht konkret vorgetragen habe, sei nicht zu beanstanden. Es fehlten konkrete Aussagen, wann und wo der Beklagten welche Pflichtverletzung mit welchen Auswirkungen anzulasten sei. Die Klägerin verkenne, dass die Beklagte von vornherein gegenüber der G GmbH & Co. … KG keinerlei Objektüberwachung geschuldet habe. Vielmehr sei seitens der Beklagten auf die Ingenieurgemeinschaft H M K verwiesen worden. Insoweit sei es an der Klägerin gewesen, bezogen auf die Beklagte substantiiert und in Abgrenzung zur Ingenieurgemeinschaft M H K die entsprechenden konkreten Vorwürfe darzulegen und unter Beweis zu stellen. Die Ausführungen zu den behaupteten Mängeln hätten keine konkreten Beweisangebote enthalten.

Es handele sich auch nicht um eine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten, sondern um einen Vertrag mit dienstrechtlichem Charakter. Infolge der dienstvertraglichen Prägung des Vertragsverhältnisses bestünde keine Erfolgshaftung.

Das Landgericht gehe in zutreffender Weise davon aus, dass eine Identität zwischen der G GmbH & Co. … KG M und der G GmbH & Co. … OHG B nicht nachgewiesen wurde. Die Klägerin sei trotz Rüge der Beklagten ihrer Darlegungs- und Beweislast erstinstanzlich nicht nachgekommen. Das Gericht habe keine Veranlassung gehabt, amtsermittelnd tätig zu werden. Der Sachvortrag in der Berufung sei neu und ausgeschlossen. Im übrigen sei damit immer noch nicht geklärt, weswegen in der Aktennotiz (Anlage B1) nach wie vor die KG angegeben sei, wenn diese schon seit Jahren in eine OHG umgewandelt worden sein soll.

Das Landgericht habe in zutreffender Weise erkannt, dass der geltend gemachte Anspruch verjährt sei. Die Streitverkündung sei nicht ordnungsgemäß und damit nicht verjährungshemmend gewesen. Die Abtretung sei nicht offen gelegt worden. Erst im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 13.12.2012 sei behauptet worden, dass am 05.10.2000 im Rahmen eines Gespräches mit Herrn Dr. E mitgeteilt worden sei, dass die Abtretung erfolgt sei. Dies werde nach wie vor bestritten. Informationen hierzu habe die Beklagte nicht erhalten. Ein solch wichtiger Punkt hätte auch in die Aktennotiz vom 05.10.2000 Eingang gefunden. Im übrigen habe die Klägerin vom Beweisangebot Dr. Z Abstand genommen, da im Rahmen der Berufungsbegründung zu diesem streitigen Sachverhalt kein Beweisangebot erfolgt sei. Einer Nachbenennung oder Einvernahme von Herrn Dr. Z werde widersprochen.

Mit der Abnahme zwischen der B GmbH und der Zedentin am 23.10.1996 hätte die Verjährung begonnen.

Die Streitgehilfin M trägt weiter vor, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass das Vorbringen der Klägerin keinen hinreichenden Tatsachenvortrag enthalte, welcher im Hinblick auf die Behauptung einer Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der Bauüberwachung einer Beweiserhebung zugänglich wäre. Es gebe keinen Automatismus, dass Bauausführungsfehler zwangsläufig auch Bauüberwachungsfehler hervorbrächten. Der Bauüberwacher hafte nicht grundsätzlich für jeden Bauausführungsmangel, sondern es müsse kenntlich gemacht werden, worin die Pflichtverletzung in Bezug auf einen konkreten Baumängel liege.

Zur Frage der Identität der KG und OHG verkenne die Berufung, dass ein Amtsermittlungsgrundsatz nicht bestehe. Die Offenkundigkeit einer Tatsache im Handelsregister sei nicht gleichbedeutend mit der Verpflichtung, sich auf solches Tatsachenvorbringen zu beziehen.

Der Anspruch sei nach zutreffender Auffassung des Landgerichtes verjährt. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Beklagte hinreichende Kenntnis von der Abtretung gehabt habe und dass erkennbar gewesen sei, dass der Streitverkündung die Ansprüche aus abgetretenem Recht zu Grunde gelegt wurden. Erst recht sei nicht dargetan, dass vor dem Hintergrund des Urteils vom 20.05.2011, welches einen Fehler in der Bauüberwachung nicht attestiere, die Streitverkündung solche Rechtsgrundlagen erfasst haben könnte. Das Landgericht habe auch zu Recht von der Einvernahme des Herrn Dr. Z als Zeugen abgesehen. Tatsachen, welche diesem als Partei bekannt geworden seien, seien nicht geeignet, den ansonsten widersprüchlichen und fehlenden Tatsachenvortrag zu ersetzen.

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien und Streitgehilfen im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.04.2014 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil zu Recht abgewiesen, weil etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Vertrag zwischen der G GmbH & Co. … KG und der Beklagten jedenfalls verjährt sind.

1.

Die Klage richtete sich ursprünglich auch gegen die B GmbH, die gesamtschuldnerisch mit der hiesigen Berufungsbeklagten in Anspruch genommen werden sollte (Blatt 13 der Akte). Sie konnte aber an die B GmbH nicht zugestellt werden (Postzustellungsurkunde Bl. 50a, vgl. a. Blatt 133a d. A.). Rechtsanwälte P und Kollegen haben sich lediglich für die hiesige Berufungsbeklagte bestellt (Bl. 55,56 d. A.). Nach deren Mitteilung vom 16.03.2012 firmierte die B GmbH zur MB GmbH um und wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen am 01.07.2009 eröffnet (Blatt 151 d. A.). Das Prozessrechtsverhältnis entstand daher nur zwischen der Klägerin und der hiesigen Berufungsbeklagten.

2.

Es kann offen bleiben, ob der Klägerin die eingeklagten Ansprüche entsprechend der in Kopie als Anlage K3 (Blatt 40, 41 der Akte) vorgelegten Willenseinigung durch die G GmbH & Co. … OHG abgetreten wurden. Wurden die Ansprüche nicht an die Klägerin abgetreten, ist ihre Klage unbegründet, weil sie nicht Anspruchsinhaberin ist. Wurden die Ansprüche an die Klägerin abgetreten, ist ihre Klage unbegründet, weil die möglichen Ansprüche verjährt sind.

3.

Bei dem “Ingenieurvertrag Gebäude”, der zwischen der G GmbH & Co. … KG und der Beklagten geschlossen worden ist, handelt es sich um einen Werkvertrag im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB.

a)

Die Abgrenzung zwischen einem Werkvertrag und einem Dienstvertrag hat sich nach dem vertraglich vereinbarten Leistungsbild zu richten. Die vertraglich getroffenen Vereinbarungen bestimmen, ob der Vertrag eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat und ob er als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist. Das Recht des Werkvertrages ist anwendbar, wenn der zur Leistung Verpflichtete einen Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB schuldet. Dabei ist es nicht notwendig, dass er ausschließlich erfolgsorientierte Pflichten wahrnimmt. Werkvertragsrecht kann auch dann anwendbar sein, wenn der Unternehmer ein Bündel von verschiedenen Aufgaben übernommen hat und die erfolgsorientierten Aufgaben dermaßen überwiegen, dass sie den Vertrag prägen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999, VII ZR 215/98, zitiert nach juris, Rn. 5). Werden jedoch in erster Linie Beratungs-, Informations- und Koordinationsleistungen übertragen, ist Dienstvertragsrecht anzuwenden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 1998, 5 U 182/97, zitiert nach juris, Rn. 7).

aa)

Nach dem schriftlich niedergelegten Inhalt des in Anlage K2 vorgelegten Ingenieurvertrages (Bl. 33 – 39 der Akte) handelt es sich um einen Werkvertrag.

Für die Einordnung als werkvertraglich sprechen § 2, Ziffer 2., 2.1 des Vertrages (kontinuierliche Kontrolle der Bauleistungen auf Übereinstimmung mit den vorliegenden Plänen, der ausgeschriebenen Qualitäten und den vereinbarten Terminen) und § 2, Ziffer 4. (Kontrolle der Mängelbeseitigung (bei Erfordernis)), da es sich um für den Bauerfolg wesentliche Leistungen handelt, die zentralen Grundleistungen der Bauüberwachung, vgl. § 15 Abs. 2 Ziffer 8 HOAI, entsprechen und als solche regelmäßig als erfolgsbezogen anzusehen sind (vergleiche auch BGH, Urteil vom 10.06.1999, VII ZR 215/98, zitiert nach juris, Rn. 7,8). Zusammen mit der Verpflichtung, den Bauherrn bei den verschiedenen Abnahmen des Bauwerks fachkundig zu beraten (§ 2, Ziffer 3. des Vertrages), ergibt sich eine Leistungspalette, die darauf ausgerichtet ist, das Bauwerk mangelfrei entstehen zu lassen und somit erfolgsbezogen ist. Für ein erfolgsbezogenes Verständnis des Vertrages durch die Vertragsschließenden spricht auch die Formulierung in § 9, Ziffer 9.2 des Vertrages, welche lautet: “Soweit in diesem Vertrag keine Bestimmungen getroffen sind, kommen ergänzend zur Anwendung die Bestimmungen der HOAI und die Vorschriften über den Werkvertrag (§ 631ff. BGB)”, ebenso wie die Wortwahl unter § 2, Ziffer 2.3 des Vertrages: “Terminkontrolle zusätzlich zur Objektüberwachung….

bb)

Aus den von der Beklagten in Bezug genommenen Schreiben vom 12.12.1995 und 23.01.1996 (Anlage B7, B8, Blatt 128-30 der Akte) ergibt sich hingegen keine Definition der geschuldeten Pflichten; sie zeigen lediglich die übereinstimmende Einschätzung der Vertragsparteien von einem eher geringen Arbeitsaufwand der Beklagten.

Es ist nicht ersichtlich geworden, aus welchem Grunde die G GmbH & Co. … KG die Beklagte vertraglich gebunden hatte; durch die Generalübernehmerverträge waren die Klägerin bzw. die B GmbH verpflichtet, das Bauwerk mangelfrei zu erstellen, nicht aber die G. Mangels eines nachvollziehbaren Vortrages zu den Gründen des Vertragsschlusses kann aus dieser Situation nicht auf den von den Vertragsparteien gewollten Charakter der Leistungspflichten geschlossen werden.

Darüber hinaus hat die Beklagte behauptet, die Objektüberwachung sei nicht durch die Beklagte geschuldet gewesen, sondern ausschließlich durch die Architekten M-H -K im direkten Vertragsverhältnis mit der Klägerin durchgeführt worden (Blatt 101,102 der Akte). Aber auch dies ist kein tragfähiges Indiz gegen ein erfolgsbezogenes Verständnis des Vertrages zwischen der G GmbH & Co. … KG und der Beklagten, da ein Interessengleichlauf zwischen der KG und der Klägerin nicht vorgetragen worden ist und trotz einer Bauüberwachung durch einen der Beteiligten ein Interesse der weiteren Baubeteiligten an einer eigenen Überwachung zur Kontrolle der Bauausführung verbleiben kann.

4.

Etwaige, nach dem Rechtsschutzziel der Klägerin streitgegenständliche Ansprüche aus dem Werkvertrag zwischen der G GmbH & Co. … KG und der Beklagten sind verjährt.

a)

Die Klägerin könnte die streitgegenständlichen Ansprüche grundsätzlich auf Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit

– § 634 Abs. 1 BGB a. F. (Minderung),

– § 633 Abs. 3 BGB a. F. (Vorschuss),

– § 635 BGB a. F. (Schadensersatz)

stützen.

b)

Die Verjährung dieser Ansprüche hat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. am 24.04.1997 zu laufen begonnen.

aa)

Die Beklagte hat zentrale Leistungen der Bauüberwachung, wie sie auch in § 15 Abs. 2 Ziffer 8 HOAI aufgelistet werden, übernommen. Ihre Leistungen sind daher mit den entsprechenden Architektenleistungen vergleichbar, so dass die zur Abnahme des Architektenwerkes entwickelten Grundsätze angewendet werden können.

bb)

Maßgeblich ist, ob die Leistungen der Beklagten als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt worden sind, nachdem das Gebäude im Wesentlichen hergestellt worden war (Niestrate, Die Architektenhaftung, 3. Auflage, Rn. 315).

Die konkludente Abnahme einer Architektenleistung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertig gestellten Bauwerks keine Mängel der Architektenleistungen rügt. Vor Ablauf einer angemessenen Frist, deren Länge von der allgemeinen Verkehrserwartung bestimmt wird, kann der Architekt im Regelfall redlicherweise keine Billigung seines Werks erwarten. Der Besteller benötigt für die Prüfung des Werkes eines Architekten, der mit Planungs- und Überwachungsaufgaben betraut ist, einen angemessenen Zeitraum. Denn er muss verlässlich feststellen können, ob das Bauwerk den vertraglichen Vorgaben entspricht, insbesondere die vereinbarten Funktionen vollständig erfüllt sind und etwaige Beanstandungen auf Fehler des Architekten zurückzuführen sind. Dieser für die Prüfung notwendige Zeitraum bestimmt die in jedem Einzelfall zu bestimmende Frist und damit auch den Zeitpunkt, zu dem eine konkludente Abnahme in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 26.09.2013, VII ZR 220/12, zitiert nach juris, Rn. 19, 20).

Das Bauwerk als solches wurde am 23.10.1996 insgesamt abgenommen. Ausweislich des Abnahmeprotokolles waren aufgelistete Mängel zu beseitigen (Blatt 43 – 47 der Akte), die streitgegenständlich aber keine Bedeutung mehr haben, da sie in der Auflistung der Klägerin (Bl. 17 – 20 der Akte) nicht enthalten sind.

Mangels Parteivortrages, aus dem sich die Erforderlichkeit und Angemessenheit einer längeren Prüffrist ergibt, kann zur Bestimmung der angemessenen Prüffrist, die sich an die Vornahme der Abnahme anschließt, auf die vom BGH für den Regelfall als ausreichend angesehene Frist von sechs Monaten zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 26. September 2013, VII ZR 220/12, zitiert nach juris, Rn. 22). Die Verjährung der werkvertraglichen Ansprüche begann somit am 24.04.1997.

c)

Die Ansprüche sind gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 638 Absatz 1 Satz 1 BGB, §§ 187Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 23.04.2002 verjährt. Da die im Bauwerk verkörperten Mängel Gegenstand der klägerischen Ansprüche sind, ist auf die 5-Jahres-Frist zurückzugreifen (Niestrate, aaO, Rn. 307).

d)

Die Vollendung der Verjährung ist nicht rechtzeitig unterbrochen worden.

aa)

Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit §§ 639, 477 Abs. 2, 3 BGB a.F., 209 Abs. 2 Nummer 4, 215 BGB a. F. wird die Verjährung der Gewährleistungsansprüche durch die Zustellung einer Streitverkündungsschrift unterbrochen. Dies gilt auch für die Streitverkündung in einem selbstständigen Beweisverfahren (BGH, Urteil vom 05.12.1996, VII ZR 108/95, zitiert nach juris, Rn. 13, 15,18).

bb)

In dem durch die Eheleute B gegen die Klägerin beantragten selbstständigen Beweisverfahren (LG Erfurt, Az. 8 OH 22/99) ist der Beklagten die Streitverkündungsschrift der Klägerin unstreitig am 12.01.2000 zugestellt worden.

Der Eintritt der Unterbrechungswirkung setzt aber voraus, dass die Streitverkündungsschrift die Anforderungen des § 73 Satz 1 ZPO wahrt (BGH, Urteil vom 06.12.2007, IX ZR 143/06, zitiert nach juris, Rn. 27 – 32; BGH, Urteil vom 16.06.2000, LwZR 13/99, zitiert nach juris, Rn. 11 – 17; BGH, Urteil vom 08.12.2011, IX ZR 204/09), woran der tatsächliche Beitritt der Beklagten im selbstständigen Beweisverfahren nichts ändert (BGH, Urteil vom 06.12.2007, IX ZR 143/06, zitiert nach juris, Rn. 12 – 14). Nach § 73 Satz 1 ZPO ist in der Streitverkündungsschrift der Grund der Streitverkündung anzugeben. Hierzu ist auch die Kenntlichmachung des Vorgehens aus abgetretenem Recht erforderlich (BGH, Urteil vom 06.12.2007, IX ZR 143/06, zitiert nach juris, Rn. 28,29). Unstreitig aber enthielt die im selbstständigen Beweisverfahren der Beklagten zugestellte Streitverkündungsschrift keine Darlegung der Abtretung, zumal die Abtretung ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Urkunde (Blatt 40, 41 der Akte) erst am 12.01.2000 und damit nach der Erstellung der Streitverkündungsschrift erfolgte. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich auch nichts dafür, dass die Tatsache der Abtretung der Beklagten schon aus dem Inhalt der Akte des selbständigen Beweisverfahrens bekannt geworden wäre; nach dem klägerischen Vortrag soll der Beklagten die Abtretung vielmehr außerhalb dieses Verfahrens bekannt geworden sein. Durch die Bekanntgabe der Abtretung außerhalb des selbstständigen Beweisverfahrens wurden die Anforderungen des § 73 Satz 1 ZPO aber nicht gewahrt, denn dies setzt die Darstellung im Streitverkündungsschriftsatz voraus; ergänzend kann lediglich der Akteninhalt herangezogen werden (BGH, Urteil vom 08.12.2011, IX ZR 204/09, zitiert nach juris, Rn. 14).

Dieser Mangel der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren ist nicht gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch rügelose Einlassung der Beklagten geheilt worden. § 295 Abs. 1 ZPO ist auf Mängel der Streitverkündungsschrift anwendbar (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, § 73 ZPO, Rn. 4; BGH, Urteil vom 06.12.2007, IX ZR 143/06, zitiert nach juris, Rn. 32; BGH, Urteil vom 14.10.1976, VI ZR 226/94, zitiert nach juris, Rn. 9 – 11). Maßgeblich ist im Falle des Beitritts die erste auf den Beitritt folgende Verhandlung im Erstprozess (Zöller, aaO). Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass eine solche Verhandlung im selbstständigen Beweisverfahren stattgefunden hätte; dies ist auch nicht anzunehmen, da das Verfahren lediglich der Beweisaufnahme dient, § 491, 492 ZPO, und keine Verhandlung zur Hauptsache stattfindet.

cc)

In dem vor dem Landgericht Erfurt geführten Rechtsstreit, Az. 10 O 1136/03, wurde der Beklagten die Streitverkündung am 01.10.2003 zugestellt (Beiakt, Blatt 101,102b). Die bereits am 23.04.2002 vollendete Verjährung konnte dadurch nicht mehr unterbrochen werden.

e)

Der Beklagten ist es nicht nach den für die Haftung des Architekten entwickelten Grundsätzen der Sekundärhaftung verwehrt, sich auf die Verjährung zu berufen.

a)

Es gehört zu den Pflichten des Architekten, dem Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebietes bei der Untersuchung und Behebung von Baumängeln zur Seite zu stehen. Als Sachwalter des Bauherrn schuldet er die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Das gilt auch dann, wenn die Mängel ihre Ursache in Planungs- oder Überwachungsfehlern des Architekten haben. Verletzt der Architekt schuldhaft diese Untersuchungs- und Beratungspflicht, so ist er dem Bauherrn wegen positiver Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Schadensersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten werkvertraglichen Ansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26.10.2006, VII ZR 133/04, zitiert nach juris, Rn. 10). Anknüpfungspunkt für die Sekundärhaftung des Architekten ist der übernommene Aufgabenkreis. Aus diesem muss sich eine Pflicht zur Aufklärung über eigene Fehler ergeben. Derartige Betreuungspflichten folgen für den umfassend beauftragten Architekten daraus, dass er die Objektüberwachung und die Objektbetreuung übernommen hat. Er ist verpflichtet, für die Mangelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller auch nach Fertigstellung des Bauwerks bei der Untersuchung und Behebung des Mangels zur Seite zu stehen. Mit der umfassenden Beauftragung eines Architekten räumt der Besteller diesem eine zentrale Stellung bei der Planung und Durchführung des Bauwerks ein. Er ist der primäre Ansprechpartner des Bestellers, wenn es zu Problemen bei der Abwicklung kommt. Dies setzt sich auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens fort. Deshalb ist der Architekt auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens Sachwalter des Bestellers, der ihm bei der Durchsetzung der Ansprüche gegen die anderen Bau- und Planungsbeteiligten behilflich sein muss (BGH, Urteil vom 24. Juli 2009, VII ZR 134/08, zitiert nach juris, Rn. 13).

b)

Wegen der mit § 2, Ziffer 2 – 4 des Vertrages mit der G GmbH & Co. … KG übernommenen Pflichten oblag der hiesigen Beklagten eine dem gleichzustellende Untersuchungs- und Beratungspflicht im Verhältnis zu dieser, da sie die Durchführung der Bauleistungen zu kontrollieren, die G bei der Abnahme zu beraten und die Mangelbeseitigung zu kontrollieren hatte.

c)

Die Beklagte erlangte durch die Zustellung der Streitverkündungsschrift in dem von den Eheleuten B angestrengten selbstständigen Beweisverfahren am 12.01.2000 Kenntnis von den erhobenen Mangelrügen. Sämtliche der streitgegenständlichen Mangelerscheinungen (Blatt 17 – 20 d. A.) waren ausweislich der Feststellungen des Landgerichtes in seinem Urteil Az. 10 O 1136/03 bereits Gegenstand dieses selbstständigen Beweisverfahrens. Es oblag der Beklagten daher im Verhältnis zur G GmbH & Co. … KG, die Mängelrügen zu untersuchen. Ausweislich der Feststellungen des Landgerichtes waren dabei die hier streitgegenständlichen Mängel objektiv erkennbar und damit feststellbar.

d)

Die darin liegende Pflichtverletzung der Beklagten ist für die Vollendung der Verjährung aber nicht ursächlich geworden.

Die Beklagte dürfte sich nur dann nicht auf die Verjährung berufen, wenn die Pflichtverletzung für den Verjährungseintritt ursächlich geworden wäre, was voraussetzt, dass die G GmbH & Co. … KG bzw. die Klägerin rechtzeitig verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen hätten, wenn die Beklagte ihren Pflichten genügt hätte, wofür eine tatsächliche Vermutung streitet (BGH, Urteil vom 26.10.2006, VII ZR 132/04, Randnummer 12 – 14).

Im vorliegenden Falle besteht allerdings die Besonderheit, dass die G GmbH & Co. … KG und die Klägerin ausweislich der von der Klägerin vorgetragenen und vorgelegten Abtretungsvereinbarung bereits am 12.01.2000 in Kenntnis des maßgeblichen Sachverhaltes waren (Blatt 40,41 d. A.) und dennoch keine über die Zustellung der Streitverkündungsschriften hinausreichenden verjährungsunterbrechenden Maßnahmen ergriffen haben.

Dies lag offensichtlich daran, dass sie die Zustellung der Streitverkündungsschriften als ausreichend angesehen haben. Die tatsächliche Vermutung wird damit durch den eigenen Vortrag der Klägerin widerlegt.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles auf der Grundlage der besonderen Umstände dieses Falles handelt und die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

 

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