Contact for English speaking clientsLG Dessau-Roßlau, Az.: 2 O 311/10, Urteil vom 12.09.2011
Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 28.08.2009 einen als Werk-Liefervertrag bezeichneten Vertrag über die Lieferung und spielfertige Montage von 10 automatischen Bowlingbahnen nebst Zubehör mit einem Auftragsumfang von 267.450,00 € netto. Vertragsgrundlage ist ein Angebot der Klägerin vom 02.06.2009, in dem der Vertragsumfang detailliert bezeichnet ist. Darin sind die Kegelstellautomaten US-amerikanischer Herstellung mit der Bezeichnung AMF 82-90 XL Pinspotter als werkerneuert beschrieben. Für die übrigen Komponenten fehlt es an einer entsprechenden Beschaffenheitsbeschreibung. Gem. Ziffer 3. des Vertrages waren 30% der Vergütung bei Vertragsschluss fällig, weitere 60% bei Lieferung und 10% nach Funktionsnachweis vor Übergabe. Letzterer Teilbetrag ist Gegenstand des Rechtsstreits. Die Klägerin installierte die Anlage im Zeitraum Oktober/November 2009. Sie überließ der Beklagten ferner vorläufige Aktivierungscodes. Diese nahm die Anlage am 21.10.2009 mit geladenen Gästen in Betrieb und öffnete sie ab dem 23.10.2009 für den Publikumsbetrieb. Im anschließenden Zeitraum erhob sie wiederholt Mängelrügen. Die Unterzeichnung eines von der Klägerin am 23.10.2009 vorgelegten Übergabe/Übernahme-Protokolls verweigerte die Beklagte. Mit Anwaltsschreiben vom 25.11.2009 rügte die Beklagte die fehlende Werksüberholung der Anlage. Ob die Klägerin das Bedienpersonal der Beklagten hinreichend schulte, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin behauptet, die in ihrem Werk erneuerte Anlage vollständig und mangelfrei geliefert und installiert zu haben. Der Funktionstest, der Voraussetzung für die Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs sei, habe in der Zeit vom 18. bis zum 21.10.2009 stattgefunden. Die Beklagte habe sich von der uneingeschränkten Funktionstüchtigkeit der Anlage überzeugt. Kleinere Restarbeiten habe die Klägerin in den folgenden Wochen durchgeführt. Die Beklagte habe die Anlage eigenmächtig bereits vor der Zahlung des restlichen Werklohns mit den lediglich vorläufigen Aktivierungscodes in Betrieb genommen. Etwaige nunmehr vorliegende Mängel seien hierauf sowie auf eine unfachmännische Wartung zurückzuführen.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.745,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2010 sowie weitere 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, ein erfolgreicher Funktionstest habe nicht stattgefunden. Vielmehr hätten sich von der Inbetriebnahme an eine Vielzahl von Störungen gezeigt, die permanent Reparaturen erfordert hätten. Für diese habe die Beklagte bereits 10.394,85 € aufwenden müssen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auflistung in der Klageerwiderung (Bl. 71f. d.A.) Bezug genommen. Gleichwohl lägen noch immer umfangreiche Mängel vor, deren Beseitigung einen weiteren überschlägigen Kostenaufwand von weiteren 50.000,00 € erfordere. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Auflistung in der Klageerwiderung (Bl. 64-68 d.A.) Bezug genommen. Die festgestellten fortschreitenden Verschleißerscheinungen ließen den zwingenden Schluss zu, dass die Anlage entgegen den vertraglichen Vereinbarungen nicht werksüberholt worden sei, was ohnehin nicht im Werk der Klägerin, sondern im Herstellerwerk habe erfolgen müssen. Die Beklagte habe die Anlage bislang nur provisorisch in Betrieb genommen. Der Betrieb werde regelmäßig durch Defekte unterbrochen und eingeschränkt. Die Anlage verfüge ferner nicht über die erforderliche CE-Zulassung. Ihr fehlten zudem sicherheitsrelevante Schutzvorrichtungen, die zum Betrieb unverzichtbar seien.
Auf die behaupteten Mängel stützt die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Ferner macht sie einen Kostenvorschuss für ihre Beseitigung geltend und erklärt die Aufrechnung mit bereits entstandenen Ersatzvornahmekosten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist als derzeit unbegründet abzuweisen.
Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien beurteilen sich nach deutschem materiellen Recht. Dabei kann dahinstehen, ob sie bereits bei Vertragsschluss eine zumindest konkludente Rechtswahl getroffen haben oder diese sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages ergibt. Wie zwischen den Parteien nicht im Streit steht, haben sie jedenfalls gem. Art. 27 Abs. 2 EGBGB, der auf das Vertragsverhältnis Anwendung findet, weil die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 17.06.2008 (Rom I) gem. Art. 28 Rom I-VO nur auf Verträge anzuwenden ist, die ab dem 17.12.2009 geschlossen wurden, eine nachträgliche Rechtswahl getroffen, indem sie sich im Rechtsstreit übereinstimmend ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften berufen haben (st. höchstrichterliche Rspr.: BGH, NJW 1991, 1292; NJW 2004, 3706).
Das Vertragsverhältnis ist unbeschadet der Bezeichnung als Werkliefervertrag und der teilweisen Bezeichnung der Parteien als Verkäufer bzw. Käufer als Werkvertragsverhältnis gem. §§ 631 ff. BGB zu qualifizieren. Ein Werkliefervertrag, auf den gem. § 651 BGB die kaufrechtlichen Bestimmungen anzuwenden wären, liegt nicht vor, weil die Klägerin über die Herstellung bzw. Werkserneuerung der Bowlinganlage hinaus einen Gesamterfolg schuldete, nämlich die einsatzfähige Installation der Anlage in der von der Beklagten unterhaltenen Bowlinghalle einschließlich der Inbetriebnahme der hierfür nötigen Hard- und Softwarekomponenten sowie die Einweisung des Bedienpersonals der Beklagten. Dies erfordert über die bloße Lieferung mit Montageverpflichtung hinausgehende Leistungen erheblichen Umfangs, die insgesamt den Schwerpunkt des Vertrages bilden (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2004 – X ZR 59/01 -; zit. nach juris, zu § 651 BGB a.F.). Zwar hat die Klägerin die Kosten der Installation der Anlage nicht gesondert ausgewiesen, allein der Umstand jedoch, dass als Leistungsfrist für die Montage ein Zeitraum von nahezu einem Monat vom 12.09.2009 bis zum 08.10.2009 vorgesehen war und die Klägerin sich ferner verpflichtet hat, der Beklagten nach den Funktionsproben für weitere fünf Tage einen Maschinenexperten zur Verfügung zu stellen, belegt den Umfang der für die Inbetriebnahme der Anlage nötigen Arbeiten.
Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist derzeit noch nicht fällig.
Dien Fälligkeit folgt nicht aus Ziffer 3. des Vertrages, wonach die letzten 10% des vereinbarten Werklohnes nach dem Funktionsnachweis, aber ausdrücklich vor der vereinbarten Übergabe der Bowlinganlagen fällig werden. Die Klausel ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Mit der von der Klägerin verwendeten Formularvereinbarung wird eine Vorleistungspflicht der Beklagten begründet, die vom gesetzlichen Leitbild des § 641 Abs. 1 BGB abweicht, der die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers zum gesetzlichen Grundgedanken erhebt. Die Klausel benachteiligt die Beklagte unangemessen. Eine den Besteller abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtende Klausel hält einer Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB nur dann Stand, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Verwendungsgegners hinreichend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Verwendungsgegners entgegen stehen (zuletzt BGH, NJW 2010, 1449). Durch die Vorleistungspflicht des Bestellers wird diesem die Einrede des nicht erfüllten Vertrages als Druckmittel für die Durchsetzung des Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung abgeschnitten und ihm zudem das Risiko der Leistungsunfähigkeit des Werkunternehmers aufgebürdet. Wie sich aus den Erläuterungen in Ziffer 3. des Vertrages sowie ferner auch aus dem Vorbringen der Klägerin selbst ergibt, macht die Klägerin die Übergabe der Aktivierungs- und sonstigen Lizenzcodes, die für den dauerhaften Betrieb der Anlage notwendig sind, von der vollständigen Zahlung des Werklohns abhängig. Bis zu diesem Zeitpunkt werden dem Besteller lediglich vorläufige Codes zur Verfügung gestellt. Die Vorleistungspflicht ist lediglich an den Funktionsnachweis geknüpft, erfordert jedoch gerade nicht die Gesamterfüllung der Leistungspflicht durch die Klägerin. Die Beklagte ist danach auch dann zur vollständigen Werklohnzahlung verpflichtet, wenn zwar die Anlage bereit funktionsbereit ist, jedoch Restarbeiten, die auf die Funktionsfähigkeit der Anlage keinen unmittelbaren Einfluss haben, aber gegebenenfalls aufgrund anderer Umstände, etwa aus Sicherheitsgründen einen Spielbetrieb ausschließen und deshalb auch einer Gesamtabnahme der Anlage entgegen stehen, noch zu erbringen sind. Hierfür steht der Klägerin, die bereits vor der Montage mit der bloßen Anlieferung der Anlage 90% des vereinbarten Werklohns erhalten hat, kein sachlich rechtfertigender Grund zur Seite. Ziffer 3. des Vertrages ist damit gem. § 306 BGB unwirksam. An ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung des § 641 Abs. 1 BGB. Danach wird der restliche Werklohnanspruch der Klägerin mit der Abnahme fällig.
Die Werkleistung der Klägerin ist allerdings bislang weder förmlich noch auf schlüssige Weise durch tatsächliche Ingebrauchnahme abgenommen, worauf auch die Klägerin selbst ausdrücklich abstellt. In der Inbetriebnahme der Anlage durch die Beklagte liegt keine Billigung als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung der Klägerin. Zwar hat die Beklagte nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag der Klägerin die Anlage bereits am 23.10.2009 für den regulären Publikumsverkehr eröffnet. Die stillschweigende Anerkennung einer Werkleistung als im Wesentlichen mangelfrei ist aber regelmäßig dann ausgeschlossen, wenn der Besteller durch sein Verhalten, insbesondere durch umgehende Mängelanzeigen zu verstehen gibt, das Werk nicht als vertragsgerecht gelten lassen zu wollen. Die Beklagte hat jedoch nicht nur am 23.10.2009 die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls unter Verweis auf erforderliche Restarbeiten sowie die Reparatur einer Ölmaschine verweigert. Sie hat darüber hinaus mit E-Mail vom 25.10.2009 Mängel angezeigt und auf die Rechnungslegung der Klägerin vom 11.11.2009 mit Anwaltsschreiben vom 25.11.2009 unter anderem ausdrücklich gerügt, dass die Anlage nicht werksüberholt sei. Im Übrigen legt die Klägerin selbst dar, dass die Inbetriebnahme gegen ihren ausdrücklichen Willen eigenmächtig erfolgt sei. Es fehlt damit bereits an einem entsprechenden Willen der Klägerin, der Beklagten die Werkleistung zur Abnahme anzudienen.
Die Werkleistung der Klägerin ist auch nicht abnahmereif. Die Klägerin hat nicht dargelegt, das Werk vertragsgemäß hergestellt zu haben. Dabei bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung, ob die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen lediglich die Kegelaufstellautomaten werkserneuert zu liefern hatte, oder auch die übrigen Komponenten, was sich ihrem Angebot nicht eindeutig entnehmen lässt. Trifft die am Wortlaut orientierte Auslegung der Klägerin zu, gilt die Einschränkung „werkerneuert“ nur für die Kegelaufstellautomaten mit der Folge, dass die zahlreichen weiteren Komponenten als Neuteile zu liefern waren. Auch in diesem Falle jedoch hat die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht genügt, die angesichts des dezidierten Vorbringens der Beklagten zur Beschaffenheit einer werkserneuerten Anlage gesteigert war.
Der Begriff der Werksüberholung einer gebrauchten technischen Anlage ist mit demjenigen der Generalüberholung vergleichbar. Für diesen wiederum entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass eine generalüberholte Maschine eine Beschaffenheit aufweisen muss, die über die bloße Funktionstüchtigkeit, bei der es sich um die ohnehin geschuldete Normalbeschaffenheit handelt, deutlich hinausgeht (BGHZ, 128, 307). Der Erwerber einer werkserneuerten Anlage erwartet bereits nach dem Sprachgebrauch zurecht einen höherwertigen Zustand, der insbesondere hinsichtlich der Nutzungsdauer einem neuwertigen Gegenstand möglichst nahe kommt. Dazu ist es erforderlich, dass sämtliche rotierenden und sonstigen beweglichen Teile ausgebaut, einem Funktionstest unterzogen und sonst auf ihre Unversehrtheit hin überprüft und sofern erforderlich, hergerichtet oder erneuert werden. Zweck der Werkserneuerung ist es, den Eintritt alters- und verschleißbedingter Funktionsuntüchtigkeit hinauszuschieben. Dies erfordert es, Verschleißteile unabhängig von ihrer gegebenenfalls noch bestehenden Funktionstüchtigkeit entweder so aufzubessern, dass sie Neuteilen weitestgehend gleichstehen oder aber sofern dies nicht möglich ist, sie auszutauschen.
Die Klägerin hat sich indessen im Rechtsstreit darauf beschränkt darzulegen, dass die an die Beklagten gelieferten Maschinen „relativ neuwertig“ waren und im Werk der Klägerin „überholt und (teil-) erneuert“ worden seien. Es handele sich bei dem Kegelstellautomatentyp um eine in den USA hergestellte Erfolgsserie, die in Deutschland vielfach zur Zufriedenheit der Kunden eingesetzt sei.
Angesichts der schon vorprozessual und sodann mit der Klageerwiderung im Detail dargelegten Umstände, die aus Sicht der Beklagten gegen eine Werkserneuerung sprechen, erschöpfte sich die Darlegungslast der Klägerin hierin nicht. Vielmehr hätte es ihr oblegen, nicht nur die konkrete Herkunft der Anlage, den Zeitpunkt ihrer erstmaligen Inbetriebnahme sowie ihre Betriebsstunden darzulegen. Sie wäre darüber hinaus gehalten gewesen, im Einzelnen darzulegen, aus welchen rotierenden und sonstigen beweglichen Teilen, die einem erhöhten Verschleiß ausgesetzt sind, sich die Kegelstellautomaten zusammensetzen, in welchem Zustand diese sich bei der Überprüfung befunden haben und welche Verschließteile auf welche Weise aufgebessert worden sind bzw. ersetzt werden mussten, damit die Lebensdauer der Automaten derjenigen von neuen Maschinen weitgehend gleichsteht, um der Beklagten eine genaue Nachprüfung, gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe, zu ermöglichen. Diesen Anforderungen genügt das tatsächliche Vorbringen der Klägerin nicht.
Soweit die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 11.07.2011 hierzu ergänzend vorgetragen hat, bleibt dieses Vorbringen gem. § 296a ZPO bei der Entscheidung unberücksichtigt. Der Klägerin ist ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 08.06.2011 ein Schriftsatznachlass lediglich gem. § 283 ZPO hinsichtlich neuen Tatsachenvortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 01.06.2011 gewährt worden, zu dem sie sich bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung nicht rechtzeitig erklären konnte. Mit der Erörterung der Rechtsfrage in der mündlichen Verhandlung, wie der Begriff der „Werkserneuerung“ auszulegen sei, war kein rechtlicher Hinweis gem. § 139 ZPO verbunden. Eine gerichtliche Hinweispflicht bestand nicht, weil es sich insoweit um keinen Gesichtspunkt handelte, den die Klägerin erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Vielmehr hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung ausdrücklich und im Detail die fehlende Werksüberholung der Kegelstellautomaten gerügt und die hierauf deutenden Symptome benannt. Die Klägerin hat in ihrem replizierenden Schriftsatz daraufhin als lediglich pauschales Bestreiten qualifiziert, was nicht zutrifft. Ihr stand mithin vor Augen, dass es sich um einen entscheidungserheblichen Umstand handelte. Das ergänzende Vorbringen bietet deshalb unabhängig davon, ob es nunmehr hinreichend Substanz erkennen lässt, auch keinen Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob die Werkserneuerung anders als die Generalüberholung nicht in einer beliebigen Werkstatt (so BGH, aaO für Gebrauchtwagen), im Werk des Herstellers hätte erfolgen müssen oder auch im Werk der Klägerin vorgenommen werden konnte, weil diese die Anlage für den europäischen Markt umrüstet und deshalb als Hersteller anzusehen ist, wie sie geltend macht.
Hat der Werkunternehmer im Vergütungsprozess weder die Abnahme der Werkleistung, noch deren Abnahmefähigkeit dargelegt und nachgewiesen, ist der Klage nicht Zug um Zug gegen Beseitigung feststehender Mängel stattzugeben. Sie ist statt dessen als derzeit unbegründet abzuweisen, wenn das Vertragsverhältnis wie hier fortbesteht und die Klägerin es deshalb in der Hand hat, die Fälligkeit des Werklohnanspruchs noch herbeizuführen (BGHZ 127, 254; Busche in MK-BGB, 5. Aufl., RdNr. 6 zu § 641).
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 648a Abs. 1 BGB zu, weil es bereits an der hierfür erforderlichen Fristsetzung, verbunden mit der Ankündigung nach Fristablauf die Leistung zu verweigern, fehlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
