Widerruf beim Batteriespeicher-Kauf: Wenn Formfehler die Rückabwicklung verhindern

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 28.11.2024 abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 8.691,94 €

Gründe

I.

Die Klägerin erwarb im Frühjahr 2022 von der Beklagten eine Photovoltaikanlage mit Batterieheimspeicher S. H. – hergestellt von der Streithelferin – zu einem Gesamtpreis von 23.765,39 € brutto. Die Anlage wurde von der Beklagten geliefert, montiert und am 10.6.2022 in Betrieb genommen.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des auf den Speicher entfallenden Kaufpreises in Höhe von 9.506,91 € nebst Zinsen in Anspruch, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Speichers und verbunden mit der Feststellung, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme des Speichers befinde. Ferner hat sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten geltend gemacht.

Die Klägerin stützt ihre Anträge in erster Linie auf den Widerruf ihrer Vertragserklärung, den sie mit Schreiben vom 30.4.2024 erklärt hatte. Ausdrücklich hilfsweise macht sie geltend, sie sei am 30.4.2024 auch wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Der Speicher entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik und sei auch wegen einer von der Streithelferin veranlassten Drosselung der Speicherkapazität mangelhaft.

Die Beklagte meint, es liege ein Werkvertrag vor. Die Widerrufsfrist habe deshalb mit Vertragsschluss begonnen und sei im Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits abgelaufen gewesen. Ein Mangel des streitgegenständlichen Batterieheimspeichers liege nicht vor. Unabhängig davon sei ein Widerruf oder Rücktritt, der sich nur auf den Speicher und damit einen Teil des Vertrages beziehe, nicht möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.691,94 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.5.2024 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Batteriespeichers verurteilt, hat den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Soweit der Vertrag den Batteriespeicher betreffe, sei die Klägerin wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Aufgrund eines nicht autorisierten Konditionierungsbetriebs des Speichers sei die Werkleistung der Beklagten mangelhaft. Da die Klägerin sich Nutzungsvorteile sowie eine Wertminderung anrechnen lassen müsse, sei die Klage aber nur teilweise begründet. Über die Wirksamkeit des Widerrufs hat das Landgericht nicht entschieden.

Dagegen wenden sich die Beklagte und die Streithelferin mit der Berufung, mit der sie geltend machen, das Landgericht habe den Rücktritt zu Unrecht für wirksam gehalten. Für die Beurteilung eines Sachmangels sei beim Werkvertrag der Zeitpunkt der Abnahme maßgeblich. Bei Installation des Speichers im Juni 2023 sei weder die Kapazität beschränkt gewesen, noch sei der konkrete Speicher, der dem Stand der Technik entsprochen habe, in anderer Weise mangelhaft gewesen. Zudem sei der Beklagten nicht ausreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben worden.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ellwangen, Az.: 6 O 163/24 vom 28.11.2024 die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin beantragt, das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 28.11.2024, Az. 6 O 163/24, teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Unabhängig davon, dass von einem Kauf mit Montageverpflichtung auszugehen sei, habe das Landgericht wegen der eingeschränkten Speicherkapazität einen Sachmangel bei Gefahrübergang zutreffend festgestellt. Die der Beklagten gesetzte Frist zur Nacherfüllung von zwei Wochen sei angemessen. Auf den erklärten Widerruf geht die Berufungserwiderung nicht ein.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Wie in der Hinweisverfügung vom 16.5.2025 bereits ausgeführt, ist im Berufungsverfahren nur über Ansprüche der Klägerin aufgrund Rücktritts zu entscheiden, nicht aber über Rechte aus dem Widerruf ihrer Vertragserklärung. Der Wirksamkeit des Rücktritts steht entgegen, dass der Vertrag bereits durch Widerruf in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden ist.

1.

Gegenstand der Entscheidung im Berufungsverfahren sind nur Ansprüche, die die Klägerin aus dem Rücktritt vom Vertrag herleitet.

Da die Beklagte und die Streithelferin das Urteil des Landgerichts jeweils mit dem Ziel der Klageabweisung angefochten haben, liegt ein einheitliches Rechtsmittel vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – X ZR 81/19 –, Rn. 7, juris), mit dem nur die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche wegen Rücktritts vom Vertrag im Berufungsverfahren angefallen sind, nicht aber Ansprüche der Klägerin, die sich aus dem Widerruf ihrer Vertragserklärung ergeben können.

a)

Indem die Klägerin ihre Klage in erster Instanz auf den Widerruf ihrer Vertragserklärung und ausdrücklich nur hilfsweise auf den Rücktritt gestützt hat, hat sie im Wege der Eventualklagehäufung (§ 260 ZPO) einen Hauptantrag aufgrund Widerrufs und einen aus dem Rücktritt abgeleiteten Hilfsantrag zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht.

Die Ansprüche auf Rückabwicklung aufgrund Rücktritts wegen Sachmangels und aufgrund wirksamen Widerrufs bilden entgegen der Auffassung der Klägerin unterschiedliche Streitgegenstände. Der Einwand der Klägerin, die Klage beruhe auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt und sei lediglich auf verschiedene rechtliche Begründungen gestützt, was an der Einheitlichkeit des Streitgegenstands nichts ändere, ist nicht begründet.

Auch bei einem einheitlichen Klagebegehren fehlt es an einem einheitlichen Lebensvorgang, wenn das materielle Recht die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 – VIII ZR 137/21 –, Rn. 26, juris; BGH, Urteil vom 24. Februar 2022 – VII ZR 13/20 –, Rn. 47, juris; BGH, Urteil vom 29. April 2015 – VIII ZR 180/14 –, Rn. 18). Das ist in Bezug auf die hier verfolgten Ansprüche sowohl hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen als auch der Rechtsfolgen der Fall. Das Recht zum Widerruf ist aus den besonderen Umständen des Vertragsschlusses hergeleitet und betrifft das Zustandekommen der vertraglichen Bindung, während für den Rücktritt vom Vertrag die Schlechterfüllung des durchgeführten Vertrages und damit eine gänzlich andere Tatsachengrundlage maßgeblich ist. Auch die Rechtsfolgen sind in §§ 357 ff. BGB für den Widerruf und in §§ 346 ff. BGB für den Rücktritt erkennbar unterschiedlich ausgestaltet.

b)

Die Rechtshängigkeit der aus dem Widerruf hergeleiteten Ansprüche der Klägerin ist nachträglich entfallen.

Das Landgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils zwar die Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund des erklärten Widerrufs berichtet. In den Entscheidungsgründen hat es sich mit dem Bestehen solcher Ansprüche allerdings nicht befasst und damit auch nicht über den primär von der Klägerin verfolgten Streitgegenstand entschieden. Soweit es die Klage teilweise abgewiesen hat, bezieht sich dies entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf Rechte aus dem Widerruf, sondern nur auf den betragsmäßig abgewiesenen Teil der Hauptforderung nach Rücktritt und der vorgerichtlichen Anwaltskosten, wie den Entscheidungsgründen eindeutig zu entnehmen ist.

Hat das Gericht einen Klageantrag versehentlich übergangen, kann dies nur durch eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO korrigiert werden, die innerhalb der Zweiwochenfrist des § 321 Abs. 2 ZPO beantragt werden muss. Wurde das – wie hier – versäumt, entfällt mit Ablauf der Frist die Rechtshängigkeit der Klage, soweit deren Gegenstand der übergangene Antrag gewesen ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 133/04 –, Rn. 19, juris, m. w. N.).

Damit ist mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO für eine Urteilsergänzung die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes „Widerruf“ erloschen.

Zwar hätte die Klägerin Rechte aus dem Widerruf im Berufungsverfahren erneut geltend machen können, doch hätte dies eine Anschlussberufung (§ 524 ZPO) vorausgesetzt, die unabhängig von einer Beschwer durch das angefochtene Urteil zulässig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 – V ZR 210/06 –, Rn. 24, juris), von der Klägerin aber nicht eingelegt worden ist.

c)

In der Berufungsinstanz ist dementsprechend nur der Streitgegenstand „Rücktritt“ angefallen, bezüglich dessen die Beklagte verurteilt wurde und bezüglich dessen die Beklagte und die Streithelferin Berufung eingelegt haben.

Soweit das Landgericht mit der Entscheidung über diesen Streitgegenstand ohne Vorliegen der von der Klägerin ausdrücklich aufgestellten innerprozessualen Bedingung für die Entscheidung über diesen nur hilfsweise geltend gemachten Streitgegenstand entschieden hat, ist dieser Mangel jedenfalls dadurch geheilt, dass die Klägerin die Zurückweisung der Berufung beantragt und sich damit die überschießende Entscheidung des Landgerichts zu eigen gemacht hat.

2.

Die Berufung der Beklagten ist in der Sache begründet, weil der Klägerin kein Anspruch auf Rückgewähr des geleisteten Entgelts für den Speicher nach § 346 Abs. 1 BGB zusteht.

Dabei kann offen bleiben, ob der gelieferte Speicher einen Mangel aufweist, der die Klägerin zum Rücktritt berechtigt hätte. Unabhängig davon kann die Klägerin aus dem Rücktritt keine Rechte herleiten, weil sie den Vertrag gemäß §§ 355, 312g Abs. 1 BGB bereits wirksam widerrufen hatte.

a)

Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin wurde der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen. Der Klägerin stand deshalb gemäß §§ 355, 312c, 312g BGB das Recht zu, den geschlossenen Fernabsatzvertrag (§ 312c Abs. 1 BGB) zu widerrufen.

b)

Der Lauf der Frist von 14 Tagen, innerhalb derer das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 2 BGB auszuüben ist, hat nicht begonnen, da die Beklagte die Klägerin nicht den Anforderungen des Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB entsprechend informiert hat (§ 356 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die der Klägerin erteilte Widerrufsbelehrung ist insofern nicht gesetzeskonform, als der Beginn der Widerrufsfrist nicht nur an den Vertragsschluss (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB), sondern gemäß § 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch an den Erhalt der Waren geknüpft war.

aa)

Der Vertrag ist als Verbrauchsgüterkauf mit Montageverpflichtung (§ 474 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) zu qualifizieren.

Für die Abgrenzung von Kauf- und Werklieferungsverträgen einerseits und Werkverträgen andererseits ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich, auf welcher der Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Steht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund, liegt ein Kauf- oder Werklieferungsvertrag vor. Hingegen ist ein Werkvertrag anzunehmen, wenn die Herstellung eines funktionstauglichen Werks den Schwerpunkt des Vertrages bildet (BGH, Urteil vom 30. August 2018 – VII ZR 243/17 –, Rn. 25, juris). Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung sowie Montage- und Bauleistung sowie die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz der zu liefernden Sache auf den Vertragspartner im Vordergrund steht und je weniger dessen individuelle Anforderungen und die geschuldete Montage- und Bauleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kauf- oder Werklieferungsvertrags geboten. Liegt der Schwerpunkt dagegen auf der Montage- und Bauleistung bei der Herstellung eines funktionstauglichen Werks unter Anpassung an die räumlichen Gegebenheiten und dem damit verbundenen individuellen Erfolg, liegt ein Werkvertrag vor (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2021 – I ZR 96/20 –, Rn. 22, juris).

Hier spricht das Verhältnis zwischen dem Warenwert und dem Wert der Montageleistungen dafür, dass der Schwerpunkt der Leistungen der Beklagten auf dem Warenumsatz liegt. Wie das Landgericht festgestellt hat, entfallen auf den Montageaufwand lediglich 12,5 % des Gesamtpreises. Bei einer Photovoltaikanlage handelt es sich zudem um standardisierte Bauteile, die regelmäßig auch in einem standardisierten Verfahren montiert werden können. Zwar ist auch bei einem verhältnismäßig geringen wirtschaftlichen Wert der reinen Montageleistung die rechtliche Einordnung als Werkvertrag nicht ausgeschlossen, wenn der Vertragsgegenstand eine Anpassung an individuelle Vorgaben des Bestellers erfordert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2004 – VIII ZR 76/03 –, Rn. 12, juris zu einer Solaranlage). Dass hier aufgrund der Gegebenheiten am Gebäude der Klägerin besondere Planungs- und Anpassungsleistungen oder besonders anspruchsvolle Arbeiten bei der Integration der Anlage in die Dachkonstruktion geschuldet waren, ist aber nicht dargetan. Die Erwartung des Erwerbers, eine funktionsfähige Anlage zu erhalten, ist auch beim Kauf mit Montageverpflichtung berechtigt. Individuelle Besonderheiten des Ergebnisses der Leistungen der Beklagten standen nach den Umständen des vorliegenden Falles nicht in einer Weise im Vordergrund, die die Annahme eines Werkvertrages rechtfertigen könnte. Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass die Zahl der Module noch von 13 auf 15 erhöht wurde, sieht der Senat darin keine Anpassung, die das Gesamtbild der Leistungen der Beklagten prägen könnte.

Soweit das OLG München im Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 U 543/12 Bau – die Errichtung einer Photovoltaikanlage nach Werkvertragsrecht beurteilt und der Bundesgerichtshof die Revision gegen diese Entscheidung zurückgewiesen hat (BGH, Urteil vom 2. Juni 2016 – VII ZR 348/13 –, Rn. 11, juris), ging es um die Herstellung einer größeren Anlage auf dem Dach einer Tennishalle mit mehr als 300 Modulen, bei der der Unternehmer nicht nur die Tragfähigkeit des Hallendachs zu beurteilen, sondern aufwendige Installations- und Anpassungsarbeiten an der Tennishalle vorzunehmen hatte, durch die insbesondere gewährleistet sein musste, dass die notwendigen Durchdringungen der Gebäudeaußenhaut dauerhaft witterungsbeständig und dicht sind. Vergleichbar komplexe Anforderungen stellte die Installation der Anlage auf dem Wohnhaus der Klägerin nicht. Entsprechend hat etwa auch das OLG München später entschieden, dass sich der Vertrag über die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eines bestehenden Wohngebäudes nach Kaufrecht richtet (vgl. OLG München, Urteil vom 9. Juli 2015 – 14 U 91/15 –, Rn. 39, juris).

Nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalles ist der Vertrag danach als Verbrauchsgüterkauf mit Montageverpflichtung zu beurteilen.

bb)

Gemäß § 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB beginnt die Widerrufsfrist bei einem Verbrauchsgüterkauf erst, wenn der Käufer die Ware erhalten hat. Demgegenüber weist die Beklagte in ihrer Widerrufsinformation darauf hin, dass die Widerrufsfrist mit Vertragsschluss beginne.

b)

Da die Widerrufsfrist mangels gesetzeskonformer Belehrung nicht begonnen hatte, konnte die Klägerin noch am 30.4.2024 ihr Widerrufsrecht ausüben. Dabei konnte die Klägerin den Widerruf auf den Speicher als abgrenzbaren Teil der Leistungen der Beklagten begrenzen. Bei Verträgen, die eine teilbare Leistung zum Gegenstand haben, ist der Verbraucher befugt, den Widerruf auf Teile der von ihm bestellten Lieferung zu beschränken (MüKoBGB/Fritsche, 10. Aufl. 2025, BGB § 355 Rn. 34, beck-online; vgl. BeckOGK/Mörsdorf, 1.8.2025, BGB § 355 Rn. 42, beck-online).

Wie das Landgericht im unstreitigen Tatbestand festgestellt hat, hat die Klägerin am 30.4.2024 in Bezug auf den Speicher den Widerruf erklärt und nur hilfsweise den Rücktritt. Eine Berichtigung des Tatbestandes hat die Klägerin nicht beantragt.

Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des Ersturteils den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren. Da sich die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO auf das mündliche Parteivorbringen bezieht, ist davon auszugehen, dass die Parteien dasjenige in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, was der Tatbestand ausweist (BGH, Urteil vom 8. November 2007 – I ZR 99/05 –, Rn. 15, juris). Wird die Beweiskraft des Tatbestands nicht durch das Sitzungsprotokoll nach § 314 Satz 2 ZPO entkräftet und ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO – wie hier – nicht beantragt worden, ist gegenteiliges Vorbringen in zweiter Instanz als neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu behandeln, das nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (BGH, Beschluss vom 1. August 2023 – VI ZR 191/22 –, Rn. 10 – 11, juris).

Der Vortrag der Klägerin in zweiter Instanz, der Rücktritt sei ohne Bedingung gleichzeitig mit dem Widerruf erklärt worden, ist danach als neues Vorbringen im Berufungsverfahren zu behandeln, ohne dass ein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gegeben wäre. Die Klägerin hat das Schreiben vom 30.4.2024 auch in zweiter Instanz nicht vorgelegt, sodass ein von den Feststellungen des Landgerichts abweichender Inhalt des Schreibens nicht unstreitig werden konnte.

c)

Der wirksame Widerruf, in dessen Folge der Vertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 357 f. BGB umgewandelt worden ist, lässt keinen Raum für einen Rücktritt vom Vertrag.

aa)

Dem steht bereits entgegen, dass die Klägerin den Rücktritt nach den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand nur hilfsweise erklärt hat, also nur unter der Bedingung, dass der Widerruf unwirksam ist. Da diese Bedingung – wie ausgeführt – nicht eingetreten ist, hat die Klägerin ein gegebenenfalls ursprünglich bestehendes Rücktrittsrecht nicht ausgeübt.

bb)

Zudem könnte ein nach wirksamem Widerruf erklärter Rücktritt auch keine Wirkungen mehr entfalten, weil sich mit Ausübung des Gestaltungsrechts die Rechtsfolgen des Widerrufs aus den §§ 355, 357 f. BGB ergeben.

Der Verbraucher kann zwischen verschiedenen Gestaltungsrechten frei wählen und sich dadurch für ein bestimmtes Rückabwicklungssystem entscheiden. Hat er sich für den Widerruf des Vertrages entschieden, kann er die damit verbundene Gestaltungswirkung nicht mehr rückgängig machen, um doch die Erfüllung des Vertrages zu verlangen oder Sekundäransprüche wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages geltend zu machen. Der Sinn des Widerrufsrechts beim Fernabsatzvertrag besteht darin, dem Verbraucher ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einfach auszuübendes Recht zur einseitigen Loslösung vom Vertrag in die Hand zu geben, das neben und unabhängig von den allgemeinen Rechten besteht, die jedem zustehen, der einen Vertrag schließt. Dieser Zweck rechtfertigt etwa die Annahme, dass der Verbraucher auch einen nichtigen Vertrag widerrufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 – VIII ZR 318/08 –, Rn. 14). Der in dieser Weise vom Gesetz gewährte Verbraucherschutz erfordert aber nicht die Befugnis des Verbrauchers, seine Entscheidung, die Bindungen an den Vertrag durch einen Widerruf zu beenden, wieder rückgängig zu machen.

d)

Ein Anspruch der Klägerin gemäß §§ 437 Nr. 2, 475 Abs. 6 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund eines Rücktrittsrechts besteht deshalb nicht.

Da eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung Zug um Zug gegen Rückgabe des Speichers nicht in Betracht kommt, fehlt auch ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Speichers in Annahmeverzug befinde. Die Feststellung des Annahmeverzugs kommt nur in Betracht, sofern sie dazu dient, bei einer Verurteilung Zug um Zug durch den erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges die Vollstreckung zu erleichtern (BGH, Urteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 79/14 –, Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 – XII ZR 41/98 –, Rn. 23 f., juris).

Auf die Berufung der Beklagten ist das angefochtene Urteil deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 27.6.2025 die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 ZPO beantragt hat, kommt dies nicht in Betracht. Zwar steht nicht nur dem Berufungsführer, sondern jeder Prozesspartei frei, einen Antrag nach § 538 Abs. 2 ZPO zu stellen, um dadurch auszuschließen, dass das Berufungsgericht wegen eines fehlenden Antrags an der Zurückverweisung gehindert ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2022 – XI ZR 606/20 –, Rn. 27, juris). Jedoch liegen angesichts der Entscheidungsreife des Rechtsstreits die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung weder nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor, noch hat das Landgericht durch ein Teilurteil entschieden, das entgegen § 301 ZPO ergangen ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO), denn Folge des verdeckten Teilurteils ist, dass die Rechtshängigkeit hinsichtlich des Streitgegenstandes, über den nicht entschieden ist, entfällt. Zudem bestünde hier auch kein Anlass von der Regel des § 538 Abs. 1 ZPO abzuweichen, wonach das Berufungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor.