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Winterdienstvertrag – Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter

LG Berlin – Az.: 50 S 53/11 – Urteil vom 27.04.2012

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Wedding – 17 C 433/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin hat durch Vertrag vom 19./21. Februar 2004 (Anlage K 1, Blatt 12 und 12 R Bd. 1 der Akten, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird) den Winterdienst für den Gehsteig und Hofeingang sowie den Weg zum Fahrradständer für das Objekt Schlossstraße 133/Schöneberger Straße 1,1 A, in Berlin Steglitz übernommen (wegen der einzelnen Flächen wird auf die Anlage zum Vertrag, Anlage 1 des Beklagten, Blatt 41 Bd. 1 der Akten verwiesen).

Winterdienstvertrag - Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter
Symbolfoto:Von Irina Sokolovskaya /Shutterstock.com

Für die Wintersaison 2009/2010 beglich der Beklagte den am 15. Januar 2010 fälligen zweiten Teilbetrag in Höhe von 403,41 € nicht. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage hieraus 342,73 €. Für die Wintersaison 2010/2011 beglich der Beklagte den am 15. Januar 2011 fälligen Teilbetrag in Höhe von 403,41 € nicht, den die Klägerin ebenfalls mit ihrer Klage verlangt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 322,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 sowie 5 Euro an vorgerichtlichen Mahnkosten zu bezahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 403,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Klägerin habe teilweise ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt, insbesondere die Handreinigungen, die für den Weg vom Hofeingang vereinbart waren, und die Maschinenreinigung hinsichtlich des Weges von der Straße zum Fahrradständer. Unter Bezugnahme auf die von der Klägerin eingereichten Einsatzprotokolle hat sie bestritten, dass an den besagten Tagen die Leistungen erbracht worden seien.

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung der geltend gemachten Teilbeträge nebst Zinsen einerseits seit dem 12. Februar 2010, andererseits seit dem 12. April 2011 verurteilt und wegen der weitergehenden Zinsen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es handele sich bei dem Winterdienstvertrag um einen Dienstvertrag, so dass eine Minderung des Entgelts ausscheide. Eine Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch scheitere an diesbezüglichem Vortrag des Beklagten. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages stehe ihm nicht zu. Es sei auch nicht substantiiert dargetan, dass an den Tagen, zu denen nach Behauptung des Beklagten keine Reinigung erfolgt sei, die Klägerin witterungsbedingt hätte tätig werden müssen.

Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung macht der Beklagte geltend, das Amtsgericht hätte Beweis erheben müssen.  Er beantragt, unter Aufhebung des am 18.08.2011 verkündeten, am 22.08.2011 zugestellte Urteil des Amtsgerichts Wedding, Az.: 17 C 433/10 wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie führt insbesondere aus, bei dem Abschluss des Winterdienstvertrages gehe es dem Kunden allein um die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht und damit der Haftung für sich aus einer möglichen Verletzung ergebende Schäden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Absatz 1 ZPO auf das angefochtene Urteil und im weiteren auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie frist – und formgerecht eingegangen und begründet worden.

Die Berufung ist jedoch unbegründet, weil das Amtsgericht der Klägerin im Ergebnis zu Recht die eingeklagten Beträge zugesprochen hat. Denn der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der jeweils zweiten Teilbeträge für die Saisons 2009/2010 und 2010/2011 aus dem abgeschlossenen Vertrag in Verbindung mit den Rechnungen vom 3. August 2009 und 2. August 2010 sowie Nr. 2 ihrer AGB zu. Diesem Anspruch kann der Beklagte nichts entgegenhalten.

1. Die Vergütungspflicht ist nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen.

a) Nach dieser Vorschrift entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1-3 BGB nicht zu leisten braucht; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 BGB entsprechende Anwendung.

b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, denn es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass nur eine Teilleistung erbracht worden ist.

Die Kammer verkennt nicht, dass der Kunde erhebliches Gewicht auf die tatsächliche, gründliche, gegebenenfalls wiederholte Räumung der vereinbarten Flächen Wert legt. Er möchte einen Erfolg sehen, nämlich beräumte Wege. Dies spricht dafür, den Winterdienstvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 BGB, mit dem überwiegenden Charakter eines Werkvertrages anzusehen.

Die vertragstypische Leistung bei einem Werkvertrag ist die Herstellung des versprochenen individuellen Werks, d.h. die Herbeiführung eines bestimmten Ergebnisses bzw. Erfolges durch den Unternehmer (Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage, vor § 631 Rn. 1). Vorliegend sollte teilweise mit Maschinen-, teilweise mit Handarbeit Schneebekämpfung stattfinden, und der Umfang der Arbeiten ist auch in die Berechnung der Vergütung (unterschiedlich für Maschinen-, bzw. Handarbeit) eingeflossen. Dies wird teilweise (vergleiche nur AG Schöneberg, Urteil vom 2. März 2011 – 104 C 490/10-, zitiert nach juris) als Begründung dafür hergenommen, von einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit vornehmlich werkvertraglichem Charakter auszugehen, weil die erfolgsbezogenen Leistungspflichten im Vordergrund stünden und dem Vertrag ihr Gepräge gäben, in der älteren Rechtsprechung des Kammergerichts direkt als Werkvertrag (KG GE 1980, 1059 ff. und KG GE 1981,143).

Die Kammer folgt dieser Auffassung nicht, sondern schließt sich der Auffassung, dass der Winterdienstvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter ist, an.

Im Gegensatz zum Werkvertrag ist bei einem Dienstvertrag die Leistung von Diensten vereinbart, § 611 BGB, wobei der Dienst verpflichtete bei der Ausführung der Dienste nicht weisungsgebunden ist, sondern ihre Art und Weise, Zeit und Ort im Rahmen der Vertragspflichten frei bestimmen kann (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 611 Rn. 24). Das entscheidende Abgrenzungskriterium zum Werkvertrag ist, dass beim Dienstvertrag das bloße Wirken, beim Werkvertrag die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses geschuldet wird (Palandt/Sprau, a.a.O., vor § 631 Rn. 8).

Im Falle des Winterdienstvertrages ist witterungsbedingt und damit weder zeitlich noch vom Umfang her im Vorhinein festlegbar die Räumtätigkeit durchzuführen. Die Vergütung wird deshalb pauschal für einen bestimmten Zeitraum gezahlt, und zwar unabhängig davon, ob überhaupt, wie oft und in welchem Umfang ein Tätigwerden nötig wird. Zwar ist in gewisser Weise ein Erfolg geschuldet, nämlich dahin, dass an den entsprechenden Tagen ein den Anforderungen des Straßenreinigungsgesetzes entsprechendes Räumergebnis vorzuliegen hat. Tatsächlich ist aber nicht vereinbart, zu welcher bestimmten Uhrzeit, bei welcher bestimmten Schnee – oder Eismenge etc. was genau geleistet werden muss, sondern die Klägerin schuldete diejenigen Maßnahmen, bei deren Beachtung ein gefahrloser Zustand der Flächen erreicht ist (siehe Landgericht Hamburg WuM 189,642, zitiert nach juris). Die Art und Weise, wie dies hergestellt wird, und die Beurteilung, wann die Voraussetzungen für ein Tätigwerden vorliegen, liegt dabei aber allein in der Hand der Klägerin. Auch wenn der Beklagte als Kunde grundsätzlich, wie die Klausel Nr. 14 der AGB zeigt,” Nachbesserung” verlangen und damit in gewisser Weise einen eigenen Maßstab anlegen kann, konnte er dennoch nicht vorgeben, wann und wie die Klägerin tätig zu werden hatte (vergleiche LG Berlin, Teilurteil vom 10. Januar 2012 – 29 O 122/11 –, Bl. 50 ff Bd. 2 d. Akten).

Entscheidend ist aber, dass die Klägerin die Verkehrssicherungspflicht des Beklagten übernommen hat, denn sie hat ausdrücklich die öffentlichrechtliche Verpflichtung gemäß dem jeweils gültigen Straßenreinigungsgesetz und die Haftung für eine Verletzung oder Unterlassung der vertraglichen Pflichten übernommen (siehe auch Nr. 3 und 4 der AGB). Damit schuldete sie neben der tatsächlichen Bekämpfung von Eis und Schnee, sofern erforderlich, vor allem die Überwachung der Wetterlage und der Flächen, um der Verkehrssicherungspflicht nachzukommen. Hinzu kommt, dass die Vergütung auch geschuldet sein sollte, wenn gar kein Winterdienst notwendig wurde. Daraus ergibt sich, dass der vertraglich geschuldete Erfolg überwiegend in der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht bestand (LG Berlin, Urteil vom 18. November 2010 – 52 S 67/10 –, zitiert nach juris; AG Charlottenburg, Urteil vom 5. Dezember 2011 – 237 C 163/11 –, Bl. 21 Bd. 2 d. Akten), im Ergebnis also eine einheitliche Gesamtleistung vorliegt.

Für dies Ergebnis spricht auch, dass eine” Minderung” angesichts des im Ermessen liegenden Tätigwerden der Klägerin und der Nichtvorhersehbarkeit von notwendiger Räumtätigkeit nicht verlässlich berechnet werden kann.

Wenn dann trotz Notwendigkeit nicht geräumt worden ist, kann diese Leistung nicht als Teil-, sondern nur als Schlechtleistung angesehen werden (LG Berlin ZK 52 a.a.O.). Im Dienstvertragsrecht ist jedoch eine Minderung der Vergütung bei Schlechtleistung nicht vorgesehen; die vorgesehene Sanktion ist allein die Kündigung gemäß § 626 BGB. Diese ist nicht erfolgt.

2. Der Beklagte kann die Vergütung auch nicht gemäß AGB Nr. 14 herabsetzen, denn die Voraussetzungen dieser Vertragsklausel liegen nicht vor. Der Beklagte hat nach seinem eigenen Vortrag jeweils nicht gewusst, dass die Klägerin nicht geräumt haben soll, sondern er hat dies erst später durch seinen Hausmeister erfahren, der stattdessen die Räumung vorgenommen haben will, weil er wiederum von der Beauftragung der Klägerin nicht informiert worden war.

3. Dem Beklagten steht weder ein Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB, noch die Einrede des nichterfüllten Vertrages, § 320 BGB, zu, denn unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertrages kann die Räumung der Flächen aus zeitlichen Gründen nicht mehr durchgeführt werden. Darüber hinaus ist der Vertrag inzwischen gekündigt.

4. Zutreffend hat das Amtsgericht ausgeführt, dass dem Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB zusteht, mit dem er aufrechnen könnte. Denn der Beklagte hat schon keinen Schaden dargetan. Weder hat er ein anderes Unternehmen beauftragt, noch hat er vorgetragen, seinen Hausmeister zusätzlich bezahlt zu haben. Darüber hinausgehend ist zulässigerweise, § 309 Nr. 3 BGB, in Nr. 14 der AGB ein Aufrechnungsverbot vereinbart.

Dies Ergebnis gilt für beide Wintersaisons gleichermaßen. Die Änderung des Berliner Straßenreinigungsgesetzes, insbesondere des § 6 Abs. 1, wonach für die Saison 2010/2011 die Verantwortlichkeit des verpflichteten Anliegers für die ordnungsgemäße Durchführung des Winterdienstes durch die Beauftragung eines Dritten nicht entfällt, ist ohne Auswirkung. Daher kann die Frage, ob die Vorschrift gemäß Art. 100 GG wegen § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist, dahinstehen. Denn im Streit ist nicht die Schneereinigung der öffentlichen Flächen, sondern des Hofes und des Zuweges zum Fahrradständer. Hier hat die Klägerin die dem Beklagten als Vermieter obliegende Verkehrssicherungspflicht gegenüber den Mietern und Besuchern des Hauses übernommen. Dies ist zwar im Vertrag nicht explizit geregelt. Der Vertrag kann aber gemäß §§ 133,157 BGB nur in dieser Weise ausgelegt werden. Denn auf den privaten Flächen besteht keine öffentlich-rechtliche Verkehrssicherungspflicht, die Übernahme der Räumpflicht kann aber nur den Sinn haben, den Beklagten von der Haftung zu befreien. Anderenfalls hätte er kein Unternehmen beauftragt.

Nach allem kann dahinstehen, ob die Klägerin zu den behaupteten Zeiten tatsächlich geräumt hat oder nicht. Deshalb mussten die Zeugen nicht vernommen werden.

Die Nebenforderungen hat das Amtsgericht mit den zutreffenden Fristen berechnet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache angesichts der unterschiedlichen Auffassungen zur Einordnung des Vertrage grundsätzliche Bedeutung hat und daher die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

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