Zahlung eines garantierten Referenz-Energieertrags für eine Photovoltaikanlage

OLG Schleswig, Az.: 3 U 10/15, Urteil vom 03.11.2015

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Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 17.12.2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch aus einer – im Rahmen eines Generalunternehmervertrages vertraglich übernommenen – “Ertragsgarantie” geltend.

Die Beklagte übernahm als Auftragnehmerin aufgrund des Generalübernehmervertrages vom 6./11. April 2011 und dessen ersten Nachtrag vom 21./13. April 2011 mit der Klägerin als Auftraggeberin, nämlich als Rechtsnachfolgerin der K1 die Planung und Errichtung der näher beschriebenen Photovoltaikanlage R1 (auf dem Dach eines landwirtschaftlichen Gebäudes in D1, Ortsteil R1, K..) gegen Zahlung eines Pauschalpreises von 1.775.461,65 € zzgl. MWSt. In Ziffer 4 des Generalübernehmervertrages (GÜ-Vertrag) heißt es unter der Überschrift “Ertragsgarantie” auszugsweise (unter einer hier hinzugesetzten Bezifferung der Absätze):

(1.) Zur Absicherung der Investition der Auftraggeberin in die PV Anlage übernimmt die Auftragnehmerin eine Garantie.

(2.) Die Laufzeit der Garantie beträgt 24 Monate. Sie beginnt mit der vollständigen Abnahme der PV Anlage und gliedert sich in zwei Teile.

(3.) Zunächst beginnt eine Testphase von 12 Monaten. Während dieser Zeit ist die Auftragnehmerin berechtigt, auf ihre Kosten eventuelle Installationsfehler zu beheben und defekte Komponenten auszutauschen.

(4.) Direkt anschließend an die Testphase beginnt der Messzeitraum von einem Jahr zur Überprüfung der Garantie. Der während des Messzeitraums erzielte Energieertrag E-Messung wird für die Überprüfung der Garantie verwendet.

(5.) Die Auftragnehmerin garantiert der Auftraggeberin einen Referenz-Energieertrag, E-Garantie von 738.276,05 kWh pro Jahr. Dieser garantierte Referenz-Energieertrag wird mit dem Energieertrag (E-Messung) der Solarstromanlage verglichen, der an dem Verrechnungszähler des Energieversorgers gemessen wird. Dazu wird der Zählerstand am Beginn und am Ende der Garantiezeit schriftlich von den Vertragsparteien festgehalten. Die Differenz aus diesen beiden Zählerständen wird als gemessener Energieertrag, E-Messung bezeichnet.

(6.) Unterbrechungen des Versorgungsnetzes, Fehlbedienung durch die Auftraggeberin, Vandalismus und Diebstahl, Schäden durch höhere Gewalt, Ausfall des Verrechnungszählers, eigenmächtige Änderungen der PV Anlage u.ä. liegen im Verantwortungsbereich der Auftraggeberin.

(7.) Beeinträchtigungen durch ortsübliche Verschmutzungen und Beschädigungen durch Tiere gehen zu Lasten der Auftragnehmerin.

(8.) Als Basis für den Referenz-Energieertrag wird der langjährige Jahresmittelwert der horizontalen Globalstrahlung (G-Referenz) der Wetterstation des Deutschen Wetterdienstes am Standort G1 herangezogen. Der langjährige Mittelwert der horizontalen Globalstrahlung hier beträgt 1.034 kWh/m².

(9.) Falls die Messung (E-Messung), bereinigt um die Abweichung zwischen der tatsächlichen (G-Actual) und der langjährigen (G-Referenz) horizontalen Globalstrahlung, kleiner als der garantierte Referenz-Energieertrag (E-Messung) im Messzeitraum ist, ist die Auftragnehmerin gegenüber der Auftraggeberin zur Zahlung eines einmaligen Ausgleichs verpflichtet, der sich wie folgt berechnet:

Garantiezahlung = [(E-Garantie – (E-Messung + (1 – G-Actual/G-Referenz)*E-Garantie) / E-Garantie ] * Pauschalpreis dieses Vertrages

(10.) Definitionen: ….

G-Actual (in kWh/m²) – Wert für den Messzeitraum der horizontalen Globalstrahlung der Wetterstation des Deutschen Wetterdienstes am Standort G1. …

Zahlung eines garantierten Referenz-Energieertrags für eine Photovoltaikanlage
Symbolfoto: jaroslavav/Bigstock

Desweiteren wurde zwischen den Parteien ein Service- und Wartungsvertrag betreffend die Photovoltaikanlage (PV-Anlage) abgeschlossen, mit dem die Beklagte dort näher beschriebene Wartungs- und Serviceleistungen übernahm, u.a. die “optische Überprüfung” der Anlage “auf Verschmutzung, insbesondere i) Blätter und Zweige, ii) Sand, Staub und sonstige Verunreinigungen, iii) Vogelexkremente und ähnlichem”.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Generalübernehmervertrag zur Installation einer Photovoltaikanlage vom 6./11. April 2011 (Anlage K 1, Bl. 9 ff d.A.) und den Service- und Wartungsvertrag vom 7./11. April 2011 (Anlage B 3, Bl. 47 ff d.A.) Bezug genommen.

Die vertragsgegenständliche PV-Anlage wurde nach Fertigstellung am 22. November 2011 von der Klägerin abgenommen.

Der Beklagten-Mitarbeiter Sascha B1 teilte der Klägerin mit E-Mail vom 2. Oktober 2013 mit, dass im Rahmen der Überprüfung ihrer Anlagen festgestellt worden sei, dass die Module der Anlagen, u.a. der streitgegenständlichen Anlage R1 teilweise stark verschmutzt seien und dass bei solchen Verschmutzungen Ertragseinbußen von über 10 % festgestellt worden seien (Anlage K 9, Bl. 74 d.A.).

Im März 2014 ließ die Klägerin die Module der Anlage R1 erstmals reinigen.

Der Energieversorger E-DIS AG teilte der Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2014 (Anlage K 3, Bl. 17 d.A.) folgende am Verrechnungszähler in kWh gemessene Zählerstände betreffend die streitgegenständliche Anlage mit: am 22.11.2012 um 23.45 Uhr – 826.170,286 kWh; am 22.11.2013 um 23.45 Uhr – 1.476.627,360 kWh.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2014 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung der Garantieleistung nach § 4 des Generalübernehmervertrages, nachfolgend auch GÜ-Vertrag genannt, in einer den nachfolgend mit der Klage geltend gemachten Anspruch unterschreitenden Höhe auf. Die dieser Aufforderung zugrunde liegende Berechnung beruhte auf einem Berechnungsfehler der Klägerin.

Die Beklagte wies diesen Anspruch mit Anwaltschreiben vom 7. April 2014 zurück. Dabei berief sie sich auf die unrichtige Berechnung und erklärte, dass sie den geltend gemachten Anspruch auf die Garantiezahlung wegen der vorhanden gewesenen Verschmutzung der Anlage und einer ungewöhnlich niedrigen Strahlung im Messzeitraum ablehne.

Mit Anwaltschreiben vom 31. März 2014 (Anlage K 5, Bl. 19 d.A.) übersandte die Klägerin den Beklagtenvertretern die Rechnung vom 30. März 2014 (Bl. 21 d.A.), mit der sie den Zahlungsanspruch aus der Ertragsgarantie mit 295.885,35 € berechnete hatte. Das Anwaltschreiben mit der Rechnung ging als Fax am 31. März 2014 bei den Beklagtenvertretern ein.

Die Beklagte wies diesen Anspruch mit Schreiben vom 7. April 2014 (Anlage K 6, Bl. 22 d.A.) zurück.

Die Klägerin hat sodann Klage eingereicht und u.a. vorgetragen, sie könne von der Beklagten eine Garantiezahlung nach der in Ziffer 4 Abs. 10 des GÜ-Vertrages festgelegten Berechnungsformel in Höhe von 295.885,35 € beanspruchen. Die E-Messung – Messung des Ertrags in der Zeit vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 – habe einen gemessenen Ertrag von 650.457,09 kWh ergeben, nämlich gegenüber dem garantierten Ertrag von 738.276,05 kWh einen Minderertrag. Der gemessene “G-Actual”-Wert (in kWh/m²) – Wert der horizontalen Globalstrahlung der Wetterstation des Deutschen Wetterdienstes am Standort G1 im Messzeitraum vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 – habe 1.055,81 kWh/m² betragen. Die in der als Anlage K 4 vorgelegten Tabelle des Deutschen Wetterdienstes aufgeführten “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm²” für den Standort G1 beliefen sich im genannten Messzeitraum in der Addition auf 380.090 Joule/cm². Dieser Wert entspreche 380.090 Ws/cm² und sei wie folgt umzurechnen: auf die Einheit Wh/cm² (h = 60 m x 60 s = 3.600 s): 380.090 Ws/cm² : 3.600 = 105,5806 Wh/cm², auf die Einheit Wh/m² (m² = 100 cm x 100 cm = 10.000 cm²): 105,5806 Wh/cm² x 10.000 = 1.055.805,56 Wh/m², auf die Einheit kWh/m² (1 kW = 1.000 W): 1.055.805,56 Wh/m² : 1.000 = 1.055,81 kWh/m². Diese Daten des Deutschen Wetterdienstes seien öffentlich zugänglich und jederzeit abrufbar. Das schlichte Bestreiten dieser Daten durch die Beklagte sei nach § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich. Vorsorglich berufe sie sich zum Beweis für die vorgetragenen Daten betreffend den “G-Actul”-Wert auf die Vorlage der E-Mail der zuständigen Mitarbeiterin Dagmar B2 des Deutschen Wetterdienstes vom 6. August 2014 (Anlage K 10. Bl. 76 f d.A.) und der Tabelle des Deutschen Wetterdienstes “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm², G1” (Anlage K 4, Bl. 18 d.A).

Die vertragliche Berechnungsformel laute: Garantiezahlung = [(E-Garantie – (E-Messung + (1 – G-Actual/ G-Referenz)*E-Garantie) / E-Garantie] *Pauschalfestpreis dieses Vertrages.

Mit den eingesetzten Werten ergebe sich folgende Berechnung und folgendes Ergebnis: [(738.276,05 kWh – (650.457,09 kWh + (1 – 1.055,81 kWh/m² / 1.034 kWh/m²) *738.276,05 kWh) / 738.276,05 kWh] *1.775.461,65 € = 248.643,15 €. Zuzüglich 19 % MWSt. ergebe sich als Garantiezahlungsanspruch ein Betrag von 295.885,35 €.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte im Wege des Urkundenverfahrens zu verurteilen, an die Klägerin 295.885,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat u.a. vorgetragen, die im Urkundenverfahren erhobene Klage sei nicht statthaft. Für die Geltendmachung des vorliegenden Garantieanspruchs sei – wie es von der Rechtsprechung des BGH für den Rückforderungsanspruch des Bürgen im Fall einer Bürgschaft auf erstes Anfordern anerkannt sei (BGH NJW 2001, 3549) – eine Klage im Urkundenprozess ausgeschlossen. Unabhängig davon sei die im Wege des Urkundenprozesses erhobene Klage deswegen nicht statthaft, weil nicht alle den Anspruch begründenden Tatsachen mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln bewiesen werden könnten. Die vereinbarte Voraussetzung des Anspruchs, dass der Stand des Verrechnungszählers zu Beginn und am Ende des Messzeitraums gemeinsam von den Parteien schriftlich festgehalten werde, sei unstreitig nicht gegeben.

Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehöre u.a. auch, dass die Anlage während des Messzeitraumes vom 23.11.2012 bis 22.11.2013 – unter den real vorgefundenen Gegebenheiten – einwandfrei funktionsfähig gewesen sei und dass ihr Betrieb nicht durch externe Umstände beeinträchtigt gewesen sei. Tatsächlich sei der Betrieb der Anlage und ihr Ertrag durch eine starke Verschmutzung der Module bzw. durch Unterlassung der gebotenen, der Klägerin obliegenden Reinigung der Module sowie durch höhere Gewalt, nämlich einen besonders dunklen Winter beeinträchtigt gewesen. Dazu habe die Klägerin nichts vorgetragen.

Den behaupteten “G-Actual”-Wert – am Standort des Deutschen Wetterdienstes im Messzeitraum gemessene horizontale Globalstrahlung von 1.055,81 kWh/m² – habe die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan. Die Ableitung des behaupteten Werts aus der als Anlage K 4 vorgelegten Tabelle “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm²” sei rechnerisch nicht richtig, jedenfalls nicht nachvollziehbar. Sie gestehe den behaupteten Wert ausdrücklich nicht zu sondern bestreite ihn. Der Wert betrage nach den von ihr eingeholten Daten der M1 GmbH betreffend die horizontale Globalstrahlung von Dezember 2012 bis Oktober 2013 für den Standort G1 allenfalls 1.037,709 kWh/m². Die Klägerin könne den behaupteten Wert mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht beweisen. Sie habe den behaupteten Wert tatsächlich nicht bewiesen. Die als Anlage K 10 (Bl. 76 f d.A.) vorgelegte E-Mail des Deutschen Wetterdienstes vom 6. August 2014 sei ohne Beifügung des Schreibens, auf das sie antworte und sich inhaltlich beziehe, und ohne Darlegung oder nähere Bestimmung der “beigefügten” Tabelle ohne Aussagewert. Unabhängig davon sei die E-Mail kein zulässiger Urkundenbeweis.

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung am 5. November 2014 (Bl. 101 f d.A.) darauf hingewiesen, dass der von der Klägerin behauptete “G-Actual”-Wert durch die Beklagte nicht hinreichend substantiiert bestritten sein dürfte und dass es deswegen nicht darauf ankomme, ob die als Anlage K 10 eingereichte E-Mail des Deutschen Wetterdienstes als Urkundenbeweis verwertet werden könne. Es hat u.a. der Beklagten zwecks Stellungnahme zu diesem Hinweis eine Schriftsatzfrist nachgelassen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26. November 2014 (Bl. 112 ff d.A.) u.a. zu dem Hinweis des Gerichts vorgetragen.

Mit am 17. Dezember 2014 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. In dem Urteil heißt es u.a., die im Wege des Urkundenprozesses erhobene Klage sei statthaft. Nach § 592 ZPO sei eine im Urkundenverfahren erhobene Klage für alle Ansprüche auf Zahlung einer Geldsumme statthaft. Vorliegend lägen keine Gründe vor, die die im Urkundenprozess erhobene Klage als nicht statthaft erweisen könnte. Zwar habe der BGH für den Rückforderungsprozess der Bürgschaft auf erstes Anfordern entschieden, dass die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs des Bürgen im Urkundenprozess ausgeschlossen sei. Denn in diesem Fall habe der Urkundenprozess zur Folge, dass die Bürgschaftsvaluta zwischen den Beteiligten hin- und her bewegt werde, ohne dass für die eigentliche und endgültige Streitentscheidung irgendetwas gewonnen würde. Ein entsprechender Fall läge hier nicht vor. Denn die Klägerin begehre nicht die Rückerstattung einer bereits erbrachten Leistung sondern die erstmalige Erfüllung eines im GÜ-Vertrag vereinbarten Anspruches. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnten z.B. Ansprüche aus einer Betriebskostenabrechnungen im Urkundenprozess geltend gemacht werden, obwohl Einwendungen des Mieters in aller Regel nicht durch Urkunden bewiesen werden könnten.

Die Klägerin könne gemäß §§ 311, 241 BGB i.V. mit Ziff. 4 Abs. 9 des GÜ-Vertrages von der Beklagten eine Garantiezahlung nach der vereinbarten Berechnungsklausel in Höhe von 295.885,35 € brutto beanspruchen. Die in die Berechnungsklausel für diesen Anspruch einzusetzenden Werte seien teilweise fest vereinbart (E-Garantie = in Ziff. 4 Abs. 5 GÜ vereinbarte Referenz-Energieertrag von 738.276,05 kWh; G-Referenz = in Ziff. 4 Abs. 8 des GÜ festgelegter Wert von 1.034 kWh/m² Pauschalpreis = in Ziff. 3 des GÜ vereinbarter Preis von 1.775.461,65 €), teilweise unstreitig (E-Messung = anhand des Verrechnungszählers des Energieversorgers gemessener Energieertrag während des Messzeitraums, hier 650.457,09 kWh) und teilweise nach § 138 Abs. 3 ZPO als von der Beklagten zugestanden zu behandeln (“G-Actual”-Wert von 1.055,81 kWh/m²). Unstreitige und zugestandene Tatsachen bedürften auch im Urkundenprozess nicht des Beweises. Die Klägerin habe den “G-Actual”-Wert – Menge der horizontalen Globalstrahlung im Messzeitraum vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013, gemessen an der Wetterstation des Deutschen Wetterdienstes am Standort G1 in kWh/m² – mit 1.055,81 kWh/m² behauptet und mit Vorlage der E-Mail des Deutschen Wetterdienstes vom 6. August 2014 (Anlage K 10, Bl. 76 f d.A.) dargelegt, dass ihr dieser Wert vom Deutschen Wetterdienst für den Standort G1 als Summe der gemessenen Tagessummen der horizontalen Globalstrahlung für die Zeit vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 mitgeteilt worden sei (380.090 Joule/cm², umgerechnet 1.055,81 kWh/m²). Die Beklagte habe den Erhalt und den Inhalt dieser E-Mail nicht bestritten. Sie habe andere Strahlungsdaten vorgetragen, nämlich von der M1 GmbH aufgrund von Satellitendaten für den Standort G1 berechnete Strahlungsdaten und zwar für den Messzeitraum 1.037,709 kWh/m². Dieser Vortrag sei nach der vertraglichen Regelung unerheblich. Er stelle auch kein substantiiertes Bestreiten des Vortrags der Klägerin dar. Deswegen gelte der Vortrag der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden; er bedürfe keines Beweises.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Sie trägt u.a. vor, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Die Geltendmachung des vorliegenden Garantiezahlungsanspruchs im Urkundenprozess sei nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH zu dem Rückforderungsanspruch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgeschlossen (BGH NJW 2001, 3549). Der Garantiezahlungsanspruch beinhalte für den Fall eines Minderertrags einen Anspruch auf Minderung des gezahlten Kaufpreises bzw. auf Teil-Rückzahlung des Kaufpreises (im Wege des pauschalierten Schadensersatzes). Mit der Zulassung des Urkundenprozesses würde die Klärung der materiellen Streitfragen, nämlich ob der Minderertrag auf externen Umständen (dunkler Winter) oder einer Fehlbedienung der Anlage (unterlassene Reinigung der verschmutzten Module) beruhe, von vornherein in das Nachverfahren abgedrängt.

Unabhängig hiervon sei vorliegend der Urkundenprozess deswegen nicht statthaft, weil die Klägerin nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen mit Urkunden beweisen könne und bewiesen habe. Dies betreffe einerseits den Umstand, dass der Minderertrag nicht auf einer externen Ursache beruhen müsse. Externe Ursachen für einen Minderertrag schlössen den Anspruch aus – mit Ausnahme der in Absatz 7 getroffenen Regelung betreffend eine ortsübliche Verschmutzung. Tatsächlich gäbe es eine externe Ursache für den Minderertrag. Die Module der Anlage seien erheblich verschmutzt gewesen. Deswegen sei eine Reinigung veranlasst gewesen. Üblich sei es, dass eine entsprechende Anlage ein- oder zweimal im Jahr gereinigt werde. Sie habe die Klägerin auf die Verschmutzung der Module und die veranlasste Reinigung hingewiesen. Die Klägerin habe die ihr obliegende Reinigung der Module in dem fraglichen Zeitraum nicht vornehmen lassen; sie habe erst im März 2014 eine Reinigung der Module veranlasst. Der eingetretene Minderertrag sei durch die Verschmutzung der Module verursacht.

Dass die Klägerin nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen mit Urkunden beweise könne und tatsächlich auch nicht bewiesen habe, betreffe andererseits den behaupteten “G-Actual”-Wert von 1.055,81 kWh/qm. § 592 ZPO erfordere, dass der Kläger im Urkundenprozess auch unbestrittene anspruchsbegründende Tatsachen durch Urkunden beweisen können müsse. Vorliegend habe die Klägerin einen Beweis für den behaupteten “G-Actual”-Wert nicht durch Urkunden erbringen können. Jedenfalls habe sie dafür einen Beweis nicht erbracht. Entgegen den Feststellungen des Landgerichts habe sie, die Beklagte, den von der Klägerin behaupteten Wert substantiiert bestritten. Gegen die von der Klägerin als Anlage K 4 (Bl. 18 d.A.) vorgelegte Tabelle “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm², G1” in der Zeit von November 2012 bis November 2013 habe sie, die Beklagte, eingewendet, einerseits zeige die Tabelle nicht, welche Art der Globalstrahlung hier ausgewiesen sein solle. Erheblich könne nur die horizontale Globalstrahlung sein. Andererseits ergäbe sich aus den in der Tabelle ausgewiesenen Tagessummen-Einzelwerten rechnerisch nicht der behauptete Wert von 1.055,81 kWh/m²; der behauptete Wert sei nicht nachvollziehbar. Gegen die die von der Klägerin vorgelegte E-Mail des Deutschen Wetterdienstes vom 6. August 2014 (Anlage K 10, Bl. 76 f d.A.) habe sie, die Beklagte, eingewendet, es handele sich offensichtlich um eine Antwort auf ein Schreiben und dieses unter Bezugnahme genommene Schreiben sei weder vorgelegt noch dargelegt. Entsprechendes gelte auch für die in der E-Mail angesprochene “beigefügte Tabelle”. Der behauptete Wert “G-Actual”-Wert werde schlicht bestätigt. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, sie, die Beklagte, habe Erhalt und Inhalt dieser Mail nicht bestritten sondern nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Tatsächlich habe sie vorgetragen, die E-Mail biete keinen hinreichenden Nachweis für den behaupteten “G-Actual”-Wert; sie habe bestritten, dass die E-Mail eine eigenständige Ermittlung des Wertes oder eigenständige Auswertung der als Anlage K 4 vorgelegten Tabelle enthalte. Sie habe außerdem eingewendet, die E-Mail sei als Beweismittel im Urkundenprozess nicht zugelassen. Denn es handele sich um einen selbst gefertigten Ersatz für eine (im Urkundenprozess nicht zugelassene) Zeugenaussage.

Im Übrigen wird u.a. auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 23. März 2015 (Bl. 169 ff d.A.) und vom 21. September 2015 (Bl. 229 ff d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urkundenvorbehaltsurteils des Landgerichts Kiel vom 17. Dezember 2014, Az. 12 O 96/14,

1. die Klage abzuweisen,

2. der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen; hilfsweise beantragt sie, unter Abänderung des Urkundenvorbehaltsurteils des Landgerichts Kiel vom 17. Dezember 2014, Az. 12 O 96/14, die Klage als im Urkundenverfahren unstatthaft zurückzuweisen; weitergehend hilfsweise beantragt sie, die Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin wird auf den Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30. April 2015 (Bl. 192 ff d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die Geltendmachung des Garantiezahlungsanspruchs gemäß Ziff. 4 des GÜ-Vertrages durch die Klägerin im Wege des Urkundenprozesses für statthaft und die Klage als begründet erachtet. Dagegen wendet sich die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg.

1.

Die Beklagte wendet mit der Berufung u.a. ein, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die im Urkundenprozess erhobene Klage statthaft gewesen sei. Die Geltendmachung des Garantiezahlungsanspruchs aus Ziff. 4 des GÜ-Vertrages im Urkundenprozess sei nach den Grundsätzen, die der BGH zu dem Rückforderungsanspruch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entwickelt habe (BGH NJW 2001, 3549), ausgeschlossen. Der BGH habe für den Fall der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs des Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgeführt, dass die Zulassung der Klage im Urkundenprozess dazu führen würde, dass die Klärung des materiellen Bürgschaftsfalls weitgehend in das Nachverfahren abgedrängt werde. Der Urkundenprozess ginge am eigentlichen Streitkern des Rückforderungsanspruchs vorbei. Wenn für den Rückforderungsanspruch des Bürgen nach Zahlung auf erstes Anfordern der Urkundenprozess – gestützt allein auf die Bürgschaftsurkunde und den Zahlungsbeleg – zugelassen würde, würde die Darlehensvaluta zwischen den Beteiligten hin- und her bewegt, ohne dass für die eigentliche endgültige Streitentscheidung irgendetwas gewonnen würde. In der Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern liege konkludent die Vereinbarung, dass der Rückforderungsanspruch des Bürgen nicht im Wege des Urkundenprozesses geltend gemacht werden könne.

Für den vorliegenden Garantiezahlungsanspruch gelte Entsprechendes. Denn der Anspruch beinhalte für den Fall eines Minderertrags einen Anspruch auf Minderung des Kaufpreises bzw. auf Teil-Rückzahlung des Kaufpreises (im Wege des pauschalierten Schadensersatzes). Falls der in Ziff. 4 vereinbarte Garantiezahlungsanspruch wie vom Landgericht dahin ausgelegt werde, dass ein ordnungsgemäßer Betrieb der Anlage nicht zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen gehöre, werde die Klärung des materiellen Streitfalles von vornherein in das Nachverfahren abgedrängt.

Diese Einwendungen sind ohne Grundlage.

Es ist zwar richtig, dass der BGH der Sicherungsabrede in einem Generalübernehmervertrag betreffend eine Bürgschaft auf erstes Anfordern eine konkludente Vereinbarung der Beteiligten entnommen hat, wonach die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch den in Anspruch genommenen Bürgen im Wege des Urkundenprozesses ausgeschlossen sein soll (NJW 2001, 3549). Wenn für den Rückforderungsanspruch des Bürgen nach Zahlung auf erstes Anfordern der Urkundenprozess – allein gestützt auf die Bürgschaftsurkunde und den Zahlungsbeleg – offen stände, würde aufgrund der Erstanforderungsklausel einerseits und des Vorbehaltsurteils andererseits die Bürgschaftsvaluta zwischen den Beteiligten einmal hin- und herbewegt, ohne dass für die eigentliche und endgültige Streitentscheidung irgendetwas gewonnen sei. Dies widerspräche dem Sinn der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Damit solle nämlich dem Berechtigten ein Liquiditätsvorteil verschafft werden. Dieser Vorteil wäre mit der Zulassung einer Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs des Bürgen im Urkundenprozess hinfällig. Deswegen liege in der Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Regel konkludent die Vereinbarung, dass das Urkundenverfahren für die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs des in Anspruch genommenen Bürgen ausgeschlossen sein solle.

Aber diese Grundsätze können nicht auf die Geltendmachung des Garantiezahlungsanspruchs der Klägerin nach Ziff. 4 des GÜ-Vertrages übertragen werden. Den Ausführungen der Beklagten, der fragliche Anspruch beinhalte für den Fall eines Minderertrags eine Minderung des gezahlten Kaufpreises bzw. eine Teil-Rückzahlung des Kaufpreises (im Wege des pauschalierten Schadensersatzes), kann nicht beigetreten werden. Denn der Anspruch ist nach der getroffenen Vertragsregelung in Ziff. 4 ein – nach Voraussetzungen und Rechtsfolge – selbständiger Anspruch. Insbesondere geht der Anspruch nicht auf Minderung oder Rückzahlung bzw. Teil-Rückzahlung des (gezahlten) Kaufpreises. Vielmehr bleibt der Kaufpreis im Fall eines Minderertrags i.S.d. Ziff. 4 unberührt. Die Regelung nach Ziff. 4 beinhaltet für diesen Fall einen – von dem vereinbarten Kaufpreis unabhängigen – Garantiezahlungsanspruch. Der vereinbarte Kaufpreis ist zwar u.a. eine Größe für die Berechnung der Höhe des Garantiezahlungsanspruchs. Aber daraus folgt nicht, dass es sich bei dem Garantiezahlungsanspruch um eine Rückforderung des Kaufpreises handelt. Dafür gibt die getroffene vertragliche Regelung nichts her.

Im Übrigen sind z.B. die Fälligkeit von Kaufpreis einerseits (letzte Rate bei Abnahme) und Garantiezahlung andererseits (frühestens 2 Jahre nach Abnahme) zeitlich deutlich unterschiedlich.

Mithin kann die Zulassung einer Klage auf den Garantiezahlungsanspruch im Urkundenverfahren nicht bedeuten, dass etwa die Kaufpreisvaluta hin- und herbewegt wird (ohne dass für die eigentliche endgültige Streitentscheidung irgendetwas gewonnen würde).

Anders kann die Sachlage möglicherweise bei der in Ziff. 2 geregelten Garantie der Einspeisevergütung von 26,1 Cent/kWh zu beurteilen sein. Denn nach der hierzu im GÜ-Vertrag getroffenen Regelung mindert sich in Falle einer Unterschreitung der garantierten Einspeisevergütung der Kaufpreis nach näher bestimmter Maßgabe.

Aus den vorgenannten Umständen und aus einem Vergleich der Regelungen in Ziff. 2 und 4 folgt, dass die Geltendmachung des Garantiezahlungsanspruchs im Wege des Urkundenverfahrens nicht aufgrund einer von den Parteien getroffenen Vereinbarung ausgeschlossen ist. Die herangezogenen Grundsätze zum Ausschluss der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs des Bürgen im Wege des Urkundenprozesses für den Fall, dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist, greifen vorliegend nicht ein. Denn bei dem Garantiezahlungsanspruch geht es nicht um eine materiell-rechtliche Regelung, die einer Vertragspartei – wie im Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Bürgschaftsgläubiger – einen Liquiditätsvorteil verschaffen soll, und dementsprechend geht es auch nicht darum, dass im Fall der Zulassung einer Geltendmachung des Anspruchs im Wege des Urkundenprozesses ein vertraglich gewollter Liquiditätsvorteil für die andere Partei hinfällig wäre.

Der angeführte Umstand, dass die Klärung der Einwendungen der Beklagten betreffend die unterlassene Reinigung der Anlage und des besonders dunklen Winters “von vornherein in das Nachverfahren abgedrängt” sei, ist kein Grund für die Feststellung, die Parteien hätten im Rahmen des GÜ-Vertrages konkludent die Geltendmachung des Garantiezahlungsanspruchs im Urkundenverfahren ausgeschlossen.

2.

Die Beklagte wendet mit der Berufung weiterhin ein, das Landgericht habe verkannt, dass die Klage im Urkundenprozess nach § 592 ZPO nicht statthaft sei, weil die Klägerin nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen mit Urkunden beweisen könne und tatsächlich nicht bewiesen habe.

2.1.

Die Beklagte trägt vor, zu den Tatsachen, die nach Ziff. 4 des GÜ-Vertrages den Anspruch auf Garantiezahlung begründeten, gehöre u.a., dass der Minderertrag nicht auf einer externen Ursache (besonders dunkler Winter) sondern auf einem technischen Defekt oder einer Fehlbedienung der Anlage (unterlassene Reinigung der stark verschmutzten Module) beruhten. Die Regelung in Ziff. 4 beinhalte eine Garantie auf die technische Leistungsfähigkeit der Anlage. Dies folge u.a. aus den Regelungen in Ziff. 4 Abs. 6 und 7. Danach sollten externe Einflüsse auf die Anlage (Ausnahme: ortsübliche Verschmutzung) die Garantie ausschließen.

Zu diesen Voraussetzungen habe die Klägerin noch nicht einmal etwas vorgetragen, obwohl sie, die Beklagte, dargelegt habe, dass ein besonders dunkler Winter im fraglichen Messzeitraum (höhere Gewalt) und die erhebliche Verschmutzung der Module ursächlich den Minderertrag herbeigeführt hätten. Die Module der Anlage seien in der fraglichen Messzeit erheblich verschmutzt gewesen. Eine Reinigung sei veranlasst gewesen. Üblich sei es, dass eine entsprechende Anlage ein- oder zweimal im Jahr gereinigt werde. Die Klägerin habe die veranlasste und ihr obliegende Reinigung der Module in der fraglichen Zeit nicht vornehmen lassen (sondern erst im März 2014) und damit den eingetretenen Minderertrag verursacht.

Diese Einwendungen der Beklagten sind nicht gerechtfertigt.

Der Anspruch auf Garantiezahlung setzt nach der in Ziff. 4 getroffenen Regelung nicht voraus, dass der Minderertrag ursächlich nicht auf einer externen Ursache sondern auf einem technischen Defekt oder einer Fehlbedienung der Anlage beruht. Die Regelung in Ziff. 4 Abs. 6 des GÜ-Vertrages beinhaltet, dass verschiedene externe Umstände, die für das Erreichen oder Nichterreichen des garantierten Ertrags in vereinbarter Höhe mitursächlich sein können, aber auch eine Fehlbedienung der Anlage durch die Auftraggeberin dem Verantwortungsbereich der Klägerin als Auftraggeberin zugewiesen wird. Ob diese Regelung – weitergehend – eine (negative) Anspruchsvoraussetzung für den Garantiezahlungsanspruch der Klägerin sein soll oder Einwendungen für die Beklagte als Auftragnehmerin gegen den Anspruch begründen soll, ist unklar und auslegungsbedürftig. Der Umstand, dass die Voraussetzungen für den Garantieanspruch und für die Bestimmung seiner Höhe in Ziff. 4 Abs. 9 und 10 – ohne jeden Bezug zu Abs. 6 und dem dortigen Regelungsthema – benannt sind, spricht gegen eine Auslegung als Anspruchsvoraussetzung. Auch dass die Umstände dem Verantwortungsbereich der Klägerin zugewiesen sind, spricht dagegen bzw. dafür, dass damit eine Regelung für mögliche Einwendungen der Beklagten gegen den Anspruch getroffen werden sollte. Dies gilt auch für die Regelung in Abs. 7, wonach Beeinträchtigungen durch ortsübliche Verschmutzungen und Beschädigungen durch Tiere “zu Lasten der Auftragsnehmerin” gehen. Außerdem haben die in Abs. 6 genannten Umstände allesamt Ausnahmecharakter gegenüber dem regelhaften einer entsprechenden Anlage. Auch dies spricht dafür, dass damit keine (weiteren) Voraussetzungen für den Anspruch bestimmt werden sollten, sondern dass damit Regelungen betreffend mögliche Einwendungen der Beklagten gegen den Anspruch getroffen werden sollten.

2.2.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin könne den behaupteten “G-Actual”-Wert von 1.055,81 kWh/m² nicht mit Urkunden beweisen. Jedenfalls habe sie keinen im Urkundenprozess zulässigen Beweis dafür erbracht. Auch unbestrittene anspruchsbegründende Tatsache müssten nach § 592 ZPO mit Urkunden nachgewiesen werden.

Entgegen den Feststellungen des Landgerichts habe sie den von der Klägerin behaupteten Wert substantiiert bestritten. Gegen die von der Klägerin als Anlage K 4 (Bl. 18 d.A.) vorgelegte Tabelle “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm², G1” in der Zeit von November 2012 bis November 2013 habe sie eingewendet, einerseits ergebe sich daraus nicht, welche Art der Globalstrahlung hier ausgewiesen sein solle; erheblich könne nur die horizontale Globalstrahlung sein. Andererseits ergäbe sich aus den in der Tabelle ausgewiesenen Tagessummen-Einzelwerten rechnerisch nicht der behauptete Wert von 1.055,81 kWh/m². Der behauptete Wert sei nicht nachvollziehbar.

Gegen die von der Klägerin vorgelegte E-Mail des Deutschen Wetterdienstes vom 6. August 2014 (Anlage K 10, Bl. 76 f d.A.) habe sie, die Beklagte, eingewendet, es handele sich offensichtlich um eine Antwort auf ein Schreiben der Klägerin und dieses unter Bezugnahme genommene Schreiben sei weder vorgelegt noch dargelegt. Entsprechendes gelte auch für die in der E-Mail angesprochene “beigefügte Tabelle”. Im Übrigen werde der behauptete Wert “G-Actual”-Wert – 1.055,81 kWh/m² in der E-Mail nur schlicht und nicht nachvollziehbar bestätigt.

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie, die Beklagte, Erhalt und Inhalt dieser Mail nicht bestritten sondern nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden habe. Tatsächlich habe sie vorgetragen, die E-Mail biete aus den genannten Gründen keinen hinreichenden Nachweis für den behaupteten “G-Actual”-Wert; sie habe bestritten, dass die E-Mail eine eigenständige Ermittlung des Wertes oder eigenständige Auswertung der als Anlage K 4 vorgelegten Tabelle enthalte. Sie habe außerdem eingewendet, die E-Mail sei als Beweismittel im Urkundenprozess nicht zugelassen. Denn es handele sich um einen selbst gefertigten Ersatz für eine (im Urkundenprozess nicht zugelassene) Zeugenaussage.

Diese Einwendungen der Beklagten greifen im Ergebnis nicht durch.

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und eines Teils der Literatur setzt die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nicht voraus, dass auch unstreitige Anspruchsvoraussetzungen mit Urkunden bewiesen werden. Unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen bedürfen auch im Urkundenverfahren (abgesehen vom hier nicht gegebenen Fall der Säumnis, § 592 Abs. 2 ZPO) keines Beweises und keiner Urkundenvorlage (BGH NJW 2015, 475; 2008, 523; 1974, 1199 und 1513; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 592 Rn. 11; BeckOK ZPO/Kratz ZPO § 592 Rn. 24).

Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten, dass die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses voraussetze, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen, auch zugestandene und nicht bestrittene Tatsachen durch Urkunden beweisbar sein müssen (OLG Schleswig, 1. Zivilsenat, NJW 2014, 945; OLG München MDR 2012, 186; MüKo/Braun, ZPO, 4. Aufl., § 592 Rn. 14; vermittelnd: Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 592 Rn. 11).

Der Senat schließt sich der ständigen Rechtsprechung des BGH an (vgl. auch Urteil des Senats vom 10. Oktober 2006 zum Aktenzeichen 3 U 132/05, SchlHA 2007, 328). Für die andere Meinung spricht zwar zunächst der Wortlaut des § 597 Abs. 2 ZPO. Allerdings enthält diese Regelung eine Einschränkung dahin, dass der Urkundenprozess unstatthaft ist, falls “ein dem Kläger obliegender Beweis” mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht angetreten oder nicht vollständig geführt sei. Für unstreitige oder zugestanden Tatsache obliegt dem Kläger kein Beweis. Entscheidend ist, dass der allgemeine Grundsatz, wonach unstreitige und zugestandene Tatsachen keines Beweises bedürfen, auch im Urkundenprozess gilt. Es gibt keinen sachlichen Grund dafür, dies anders zu sehen. Im Übrigen ist zu bedenken, dass die vorläufige Verkürzung der Rechte des Beklagten im Urkundenprozess maßgeblich auf der erhöhten Richtigkeitswahrscheinlichkeit des Urkundenbeweises beruht. Die höchste Richtigkeitswahrscheinlichkeit für eine Tatsache im Zivilprozess folgt allerdings aus ihrer Unstreitigkeit. Dieser Gesichtspunkt spricht der Sache nach dafür, auch im Urkundenprozess für zugestandene oder nicht bestrittene Tatsachen keinen Beweis zu verlangen.

b)

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass die Beklagte den von der Klägerin substantiiert mit 1.055,81 kWh/m² vorgetragenen “G-Actual”-Wert nur schlicht und nicht – wie es gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO geboten gewesen wäre, um die Rechtsfolge nach § 138 Abs. 3 ZPO zu vermeiden – substantiiert bestritten hat. Deswegen hat es den vom Kläger vorgetragenen Wert rechtsfehlerfrei als zugestanden beurteilt (§ 138 Abs. 3 ZPO) und seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

Die Partei, die z.B. einen vertraglich begründeten Anspruch verfolgen will, ist für anspruchsbegründenden Tatsachen beweispflichtig. Ihr obliegt mithin die Darlegung dieser Tatsachen. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei (z.B. des Klägers) ein einfaches Bestreiten der anderen Partei (z.B. des Beklagten BGH NJW 1999, 1404). Aber es ist anerkannt, dass die Frage, ob und inwieweit die nicht beweisbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmt. Der Umfang der Darlegungslast bestimmt sich grundsätzlich nach der Substanz der Einlassung des Gegners. Auf ein substantiiertes Vorbringen muss die jeweils andere Partei ihrerseits substantiiert, d.h. konkret und mit positiven Angaben, erwidern, soweit ihr dies möglich und zumutbar ist. (BGH NJW 2010, 1357; BeckOK ZPO/von Selle ZPO § 138 Rn. 16 f; Musielak ZPO/Stadler ZPO § 138 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8). Dies folgt aus § 138 Abs. 2 ZPO, aus der allgemeinen Pflicht zum vollständigen und wahren Vortrag (§ 138 Abs. 1 ZPO) und der Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO).

aa)

Vorliegend ist die Klägerin für den “G-Actual”-Wert darlegungs- und beweispflichtig. Ihr obliegt es, diesen Wert – eine anspruchsbegründende Tatsache – darzulegen und zu beweisen. Sie hat diesen vertraglich in Ziff. 4 Abs. 8 und 10 des GÜ-Vertrages bestimmten Wert mit inhaltlicher Bezugnahme auf die vorgelegte Tabelle des Deutschen Wetterdienstes “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm², G1” (Anlage K 4, Bl. 18 d.A.) und auf die E-Mail der Mitarbeiterin Dagmar B2 des Deutschen Wetterdienstes vom 6. August 2014 (Anlage K 10, Bl. 76 f d.A.) sowie mit ihren Darlegungen zur (schrittweisen) Umrechnung der aus der Tabelle addierten Tagessummen im Messzeitraum – 380.090 Joule/cm² – in kWh/m² (Einheit nach der vertraglichen Regelung) im Schriftsatz vom 29. August 2014, Seite 6 f (Bl. 69 f d.A.), nämlich in 1.055,81 kWh/m² schlüssig und substantiiert vorgetragen, d.h. konkret die fragliche Strahlungsmenge und die Grundlagen für ihre Ermittlung, nämlich die vom DWD tatsächlich in seiner Wetterstation G1 während des Messzeitraums gemessenen Tagesmengen dargetan. Eine weitergehende Konkretisierung des Werts als die Darlegung der vom DWD in seiner Wetterstation in G1 tatsächlich gemessenen und gespeicherten Strahlungsmenge für jeden Tag (Tagessummen) in der Zeit vom 23.11.2012 bis 22.11.2013 ist annehmbar nicht möglich. Denn eine Speicherung der untertäglich gemessenen Strahlungsmenge, z.B. von nach Tagesstunden gemessenen Mengen wird es nicht geben.

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlüssigkeit und Substantiierung des Vortrags der Klägerin sind nicht erheblich und nicht gerechtfertigt.

(1.) Die Beklagte hat eingewendet, aus der vorgelegten und vorgetragenen Tabelle des Deutschen Wetterdienstes (DWD) ergebe sich nicht, um welche Art von Globalstrahlung es sich bei den darin aufgeführten Tagessummen handeln solle; erheblich sei nur die horizontale Globalstrahlung.

Diese Einwendung ist nicht erheblich. Denn es ist ausdrücklich Inhalt des Klägervortrags (Klageschrift, Seite 5) und im Übrigen offenkundig, dass es sich bei den vom DWD als “Tagessummen der Globalstrahlung in Joule/cm², G1” bezeichneten Werten um die Tagesmengen der am Standort der Wetterstation des DWD in G1 tatsächlich gemessenen horizontalen Globalstrahlung handeln soll. Die Offenkundigkeit dieser Tatsache ergibt sich daraus, dass es einerseits keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass es sich um Daten für eine andere Art von (gemessener) Globalstrahlung handeln könnte. Die Messung und Angabe der horizontalen Strahlung ist andererseits der Normalfall; andernfalls wäre zu der Tabelle vermerkt gewesen, dass es sich um Tagesstrahlungsmengen für eine Fläche mit einer bestimmten Neigung (und Orientierung) handelt. Dies folgt aus allgemeiner vernünftiger Überlegung und liegt der Sache nach auf der Hand. Nur ergänzend ist anzumerken, dass aus der Internetseite des DWD sich ergibt, dass der DWD als von ihm zu beziehende Leistung flächendeckende Daten zur Globalstrahlung für jeden Ort Deutschlands anbietet, nämlich monatliche “Tagessummen der Globalstrahlung bezogen auf die horizontale Fläche (oder bei entsprechender Vorgabe auf beliebig geneigter und orientierter Fläche).”

Schließlich folgt aus der vorgelegten und vorgetragenen E-Mail des DWD vom 6. August 2014 (Anlage K 10, Bl. 76 f d.A.), dass es sich bei den Tabellenwerten um die tatsächlich bei der Wetterstation des DWD in G1 gemessenen Werte der täglichen horizontalen Globalstrahlung handeln soll. Dass es sich bei der in der E-Mail angesprochenen “beigefügten Tabelle” um eine – im Verhältnis zu der als Anlage K 4 vorgelegten Tabelle des DWD – inhaltsgleiche Tabelle, z.B. um einen neuen Ausdruck dieser Tabelle, handeln soll, liegt auf der Hand. Denn in der E-Mail tauchen inhaltlich gleiche markante Daten und Begriffe wie in der Tabelle auf, z.B. Tagessummen der Globalstrahlung für den Standort G1; hier Betrachtungszeitraum 23. November 2012 bis 22. November 2013, dort Auswertezeitraum: November 2012 bis November 2013. Entscheidend ist, dass die Addition der in der Tabelle aufgeführten Tagessummen für den Zeitraum von 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 den in der E-Mail genannten Summenwert von 380.090 Joule/cm² ergibt.

Der Umstand, dass die Tabelle des DWD einerseits von der Klägerin (bereits) mit der Klageschrift vom 10. April 2014 vorgelegt wurde und dass die E-Mail des DWD andererseits (erst) auf den 6. August 2014 datiert, spricht nicht den vorgenannten Bezug. Denn es ist möglich und liegt nahe, dass die Tabelle – nur neu ausgedruckt – der E-Mail des DWD beigefügt gewesen ist. Dafür spricht, dass die Ausführungen im Beklagten-Schriftsatz vom 21. Juli 2014 für die Klägerin Anlass gewesen sein können, den DWD um eine Stellungnahme zu der Tabelle zu bitten, die sodann mit der E-Mail erfolgt ist. Hierzu können mangels Vortrags keine konkrete Feststellungen getroffen sondern nur Möglichkeiten dafür aufgezeigt werden, dass die E-Mail vom 6. August 2014 sich trotz des eingangs genannten Umstandes auf die gleiche Tabelle bezieht.

(2.) Die Beklagte hat eingewendet, der von der Klägerin vorgetragene Wert – 1.055,81 kWh/m² – sei aus der Tabelle des DWD rechnerisch nicht zu entnehmen und nicht nachvollziehbar dargetan.

Diese Einwendungen sind nicht gerechtfertigt. Denn die Addition der Tagessummen-Werte der Tabelle des DWD (Anlage K 4, Bl. 18 d.A.) für die Zeit vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 ergibt – aufgrund einer Nachrechnung per Hand – rechnerisch im Ergebnis als Summe 380.090 Joule/cm², nämlich folgende Monatssummen und folgende Gesamtsumme für den genannten Zeitraum:

23.11.2012 – 30.11.2012

1.071 Joule/cm² 12/2012

3.313 Joule/cm² 01/2013

4.559 Joule/cm² 02/2013

8.444 Joule/cm² 03/2013

30.206 Joule/cm² 04/2013

42.322 Joule/cm² 05/2013

52.782 Joule/cm² 06/2013

64.545 Joule/cm² 07./2013

67.724 Joule/cm² 08/2013

51.373 Joule/cm² 09/2013

29.669 Joule/cm² 10./2013

19.294 Joule/cm²

01.11.2013 – 22.11.2013

4.788 Joule/cm²

Summe 380.090 Joule/cm²

Die Umrechnung des addierten Mengenwerts von 380.090 Joule/cm² in die Einheit kWh/m² ergibt nach der von der Beklagten substantiiert dargelegten Umrechnungsschritten den Wert von 1.055,81 kWh/m². Die im Schriftsatz vom 29. August 2014 (Bl. 64 ff, 70 d.A.) schrittweise dargelegte Umrechnung ist nach Inhalt und Ansätzen sowie nach den Rechenschritten (Multiplikation und Division) z.B. unter Einsatz eines einfachen Taschenrechners nachvollziehbar und rechnerisch richtig.

(3.) Die Beklagte wendet ein, aus der vorgelegten und vorgetragenen E-Mail des DWD vom 6. August 2014 ergebe sich nicht, dass darin auf die als Anlage K 4 vorgelegte Tabelle des DWD abgehoben werde. Diese Einwendung ist bereits oben zu (1.) als unerheblich gewürdigt worden.

(4.) Die Einwendung der Beklagten, das Schreiben der Klägerin, worauf der DWD mit der E-Mail vom 6. August 2014 geantwortet habe, sei nicht dargetan bzw. vorgelegt worden. Deswegen könne aus der vorgetragenen E-Mail nichts Erhebliches entnommen werden. Die E-Mail bestätige nur den behaupteten Wert von 1.055,81 kWh/m². Dieser behauptete Wert sei nicht nachvollziehbar.

Diese Einwendung greift nicht; sie ist teilweise nicht richtig.

Aus dem Inhalt der vorgelegten und vorgetragenen E-Mail zusammen mit der unter Bezug genommenen Tabelle des DWD kann auch ohne Darlegung bzw. Vorlage des vorangehenden Schreibens der Klägerin inhaltlich u.a. entnommen werden, dass es sich bei den Tagessummendaten der Tabelle um tatsächlich mit dem technischen Gerät SCAPP bei der Wetterstation des DWD in G1 gemessene Daten der horizontalen Globalstrahlung handeln soll, dass diese Daten bezogen auf den Zeitraum vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 in der Summe eine Menge von 380.090 Joule/cm² ergeben sollen und dass dieser Wert – umgerechnet in die Einheit kWh/m² – 1.055,81 kWh/m² entsprechen soll. Deswegen ist es nicht richtig, dass die E-Mail nur den mit 1.055,81 kWh/m² behaupteten Wert bestätigen soll. Vielmehr wird die Datengrundlage für diesen Wert dargetan.

bb)

Die Beklagte hat das schlüssige und substantiierte Vorbringen der Klägerin zu dem im maßgeblichen Zeitraum vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 am Standort G1 (Wetterstation des DWD) tatsächlich gemessenen “G-Actual”-Wert von 380.090 Joule/cm², umgerechnet 1.055,81 kWh/m² teilweise nicht erheblich, teilweise schlicht, jedenfalls nicht substantiiert bestritten.

(1.)

Das Vorbringen der Beklagten zu tatsächlichen horizontalen Strahlungswerten für den Standort G1 in dem fraglichen Zeitraum vom 23.11.2012 bis zum 23.1.2013 – in der Summe 1.037,709 kWh/m² – ist nicht erheblich. Denn die Beklagte hat dabei Daten des Unternehmens M1 GmbH zugrunde gelegt. Die getroffene vertragliche Regelung in Ziff. 4 Abs. 10 des GÜ-Vertrages ist vom Landgericht zu Recht dahin verstanden und ausgelegt worden, dass die tatsächlich vom DWD und zwar in dessen Wetterstation G1 im fraglichen Zeitraum gemessenen Werte der horizontalen Globalstrahlung zugrunde gelegt werden sollen.

Weitergehend hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass das Datenmaterial des Unternehmens M1 GmbH auf den Daten der Meteosat-Satelliten beruht. Dagegen werden die Strahlungsdaten von dem DWD in deren Wetterstation G1 mit einem technischen Gerät SCAPP, d.h. am Boden, gemessen. Auch wegen dieser unterschiedlichen Datengrundlage und Art der Datenerhebung können die von der Beklagten vorgetragenen Daten aufgrund der vertraglichen Regelung nicht herangezogen werden.

(2.)

Das Bestreiten des von der Klägerin behaupteten “G-Actual”-Wertes durch die Beklagte ist nach § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich. Denn die Klägerin hat diesen Wert schlüssig und substantiiert vorgetragen. Der Beklagten oblag es, diesen Vortrag der Klägerin substantiiert zu bestreiten. Ein substantiiertes Bestreiten der Beklagten kann nicht festgestellt werden; ihr schlichtes Bestreiten ist unbeachtlich.

Dass die Klägerin den genannten Wert schlüssig und substantiiert dargelegt hat, ist oben zu b) aa) festgestellt worden.

Die Beklagte, die dieses Vorbringen bestreiten wollte, hätte es nach den oben ausgeführten Grundsätzen substantiiert bestreiten müssen. Zwar ist die Klägerin für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen, u.a. für den von ihr behaupteten “G-Actual”-Wert darlegungs- und beweispflichtig. Deswegen oblag es ihr, die anspruchsbegründenden Tatsachen, u.a. den genannte Wert darzulegen und ggfs. dafür Beweis anzutreten. Aber weil die Klägerin den Wert schlüssig und auch substantiiert vorgetragen hatte, musste die Beklagte, die dies Vorbringen bestreiten wollte, substantiiert bestreiten, soweit ihr dies möglich und zumutbar war; ein einfaches Bestreiten reichte in diesem Fall nicht.

(2.1.)

Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten ist hinsichtlich des substantiierten Vorbringens der Klägerin zu dem “G-Actual”-Wert teilweise unerheblich gewesen (wie oben zu bb) ausgeführt) und stellt im Übrigen nur schlichtes Bestreiten dar.

Die Beklagte hat zwar in erster Instanz ausdrücklich erklärt, dass sie den von der Klägerin vorgetragenen “G-Actual”-Wert nicht zugesteht sondern bestreitet (Seite 8 des Schriftsatzes vom 28. Oktober 2014, Bl. 89 d.A.). Nach dem Hinweis des Landgerichts im Termin am 5. November 2014, dass das Bestreiten der Beklagten nicht hinreichend substantiiert sein könnte, hat die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 26. November 2014 hierzu ergänzend vorgetragen. Sie hat ausgeführt, dass die Klägerin den behaupteten “G-Actual”-Wert nicht schlüssig “begründet” habe, dass sie, die Beklagte, den behaupteten Wert nicht substantiiert bestreiten müsse, und dass sie aber tatsächlich den behaupteten Wert substantiiert bestritten habe. Hierzu hat sie ihren zuvor gebrachten Vortrag im Wesentlichen wiederholt.

Dies Beklagtenvorbringen stellt kein substantiiertes Bestreiten des Klägervortrags dar. Denn die Beklagte nimmt die von der Klägerin behaupteten, am fraglichen Ort im fraglichen Zeitraum vom DWD gemessenen und dokumentierten Tagesstrahlungsmengen und die addierte Summe dieser Mengen – 380.090 Joule/cm², umgerechnet 1.055,81 kWh/m² – nicht konkret in Abrede und trägt dafür keine andere Mengen vor.

Der Beklagten ist ein substantiiertes Bestreiten des Klägervortrags möglich und zumutbar gewesen. Denn sie hätte den “G-Actual”-Wert, nämlich die am fraglichen Ort im fraglichen Zeitraum vom DWD gemessene Menge der horizontalen Globalstrahlung durch eine Abfrage beim DWD für sich klären und ggfs. die von der Klägerin vorgetragenen Daten substantiiert bestreiten können. Dies ist ihr auch zumutbar.

Der Senat verkennt allerdings nicht, dass die vom DWD in seiner Wetterstation G1 in der Zeit vom 23.11.2012 bis zum 22.11.2013 gemessenen Daten der horizontalen Globalstrahlung nicht (unmittelbar) der Wahrnehmung der Beklagten unterliegen und dass diese Daten auch nicht Vorgänge in ihrem eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich betreffen sowie dass es keine prozessrechtliche Erkundigungspflicht gibt.

Aber es ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die fraglichen Daten des DWD öffentlich zugänglich sind (ggfs. gegen Zahlung eines Leistungsentgelts für die Lieferung der Daten auf eine entsprechende Anfrage, zurzeit in Höhe von 65,00 € brutto) und dass die Parteien diese Daten in dem von ihnen abgeschlossenen GÜ-Vertrag als zukünftige vom DWD gemessene und dokumentierte Daten herangezogen haben. Inhalt und Grundlage ihres Vertrages, hier der Regelung zu Ziff. 4 ist es nämlich, dass u.a. der “G-Actual”-Wert im zukünftigen Messzeitraum durch eine (kostenpflichtige) Abfrage beim DWD oder ein schlichtes Herunterladen der vom DWD öffentlich bereitgestellten Daten festgestellt und der Berechnung einer ggfs. in Betracht kommen Garantiezahlung zugrunde gelegt wird. Beiden Parteien ist die mögliche Abfrage oder ein schlichtes Herunterladen zumutbar. Durch die in ihrem Vertrag vereinbarte Heranziehung der fraglichen, öffentlich zugänglichen Daten des DWD müssen die Parteien sich jeweils mithin ein Wissen darum und damit eine Substantiierungslast hierzu zurechnen lassen.

(2.2.)

Die Berufungsbegründung enthält keinen neuen Vortrag zur Statthaftigkeit bzw. Unstatthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess. Es wird vielmehr der erstinstanzliche Vortrag wiederholt und vertieft.

In dem nachgereichten Beklagten-Schriftsatz vom 26.10.2015 wird u.a. ausgeführt, der Senat habe im Termin am 29.09.2015 erläutert, er sehe den vorgetragenen G-Actual-Wert – anders als das Landgericht – als streitig sowie als von der Klägerin bewiesen an. Diese Ausführungen treffen nicht zu. Tatsächlich hat der Vorsitzende in dem Termin – einführend – u.a. ausgeführt, dass der Senat vorläufig – wie das Landgericht – der Auffassung sei, dass der vorgetragene G-Actual-Wert und das Vorbringen der Klägerin hierzu als von der Beklagten zugestanden anzusehen sei. Deswegen komme es nicht darauf an, ob die Klägerin für ihren diesbezüglichen Vortrag – im Urkundenprozess zulässigen – Beweis angetreten habe.

Im Ergebnis ist festzustellen, dass die im Wege des Urkundenprozesses eingereichte Klage statthaft gewesen ist und das im Urkundenprozess ergangene Urteil verfahrensfehlerfrei ist.

3.

Die Beklagte wendet in der Sache ein, der “G-Actual”-Wert sei eine technische Tatsache, die dem Urkundenbeweis nicht zugänglich sei. Die Klägerin habe den behaupteten “G-Actual”-Wert nicht durch Urkunden bewiesen. Die vorgelegte Tabelle (Anlage K 4) und die E-Mail (Anlage K 10) seien keine Urkunden, jedenfalls keine Urkunden, die den Beweis für den behaupteten Wert erbringen könnten.

Diese Einwendungen sind ohne Grundlage.

Der “G-Actual”-Wert – Summe der horizontalen Globalstrahlung, d.h. der im Messzeitraum als Strahlungs-Tagessummen am Standort des Deutschen Wetterdienstes in G1 gemessene und aufgezeichnete Werte – ist eine von der Klägerin vorgetragene Tatsache, die aus den zu Ziffer 2 genannten Gründen vom Landgericht zu Recht als zugestanden erachtet worden und der Entscheidung zugrunde gelegt worden. Der Wert bedurfte mithin keines Beweises; es kommt nicht darauf an, ob dieser Wert von der Klägerin durch Urkunden bewiesen worden ist.

4.

Die Beklagte wendet ein, das Landgericht habe es zu Unrecht für nicht erheblich gehalten, dass die Parteien – entgegen der von ihnen getroffenen Vereinbarung zu Ziffer 4 Abs. 5 – nicht die Zählerstände am Beginn und am Ende der Messzeit schriftlich festgehalten haben. Die Regelung sei dahin zu verstehen, dass die Parteien in der Situation der gemeinsamen Zählerablesung und deren Dokumentation – wie im Fall einer Werkabnahme – Gelegenheit haben sollten, alle für sie jeweils maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu dokumentieren. Die Parteien hätten für den nicht geregelten und nicht bedachten Fall, dass eine gemeinsame Zählerablesung nicht stattfindet, nämlich für die Schließung der Lücke nach Ziff. 8 Abs. 4 des GÜ-Vertrages vereinbart, dass die Klägerin von einem Urkundenprozess absehen müsse.

Die Einwendungen greifen nicht durch.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Formulierung in Ziffer 4 Abs. 5 Satz 3, wonach der Zählerstand am Beginn und am Ende der Garantiezeit schriftlich von den Parteien festgehalten wird, keine anspruchsbegründende Voraussetzung für den Garantiezahlungsanspruch beinhaltet. Der von der Beklagten vertretenen Auslegung, mit der vereinbarten gemeinsamen Zählerablesung hätte den Parteien Gelegenheit gegeben werden sollen, alle für sie jeweils maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu dokumentieren (wie im Fall der Werkabnahme), kann nicht beigetreten werden. Denn es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien mit der fraglichen beschreibenden Formulierung eine dahingehende Regelung treffen wollten. Die besagte beschreibende Formulierung, das Fehlen einer Regelung für den Fall eines Unterlassens einer gemeinsamen Zählerablesung und des Umstandes, dass es nur um die Ablesung eines Zählers zu zwei bestimmten Zeitpunkten geht und die fraglichen Zählerstände durch eine Nachfrage beim Energieversorger festgestellt werden können, sprechen dafür, dass eine Unterlassung schlicht ohne Folgen bleiben sollte. Deswegen kann keine Lücke des Vertrages und dementsprechend keine Veranlassung für eine ergänzende Auslegung oder eine ersetzende Regelung nach Ziff. 8 Abs. 4 des GÜ-Vertrages angenommen werden.

Dem von der Klägerseite zutreffend angesprochenen Umstand, dass die Formulierung in Ziff. 4 Abs. 5 Satz 3 auf die Zählerstände zu Beginn und am Ende der Garantiezeit und nicht – wie die Beklagte vorgetragen hat – auf die Messzeit abhebt, kommt keine weitergehende Bedeutung zu.

5.

Die Beklagte wendet schließlich ein, das Landgericht habe sich mit ihrem sachlichen Vorbringen betreffend die Einwendung gegen den geltend gemachten Anspruch überhaupt nicht auseinandergesetzt, nämlich dass der behauptete Minderertrag auf einer starken Verschmutzung der Module bzw. auf einer unterlassenen, der Klägerin obliegenden Reinigung der stark verschmutzten Module beruhe. Es sei unstreitig, dass die Anlage bis zum Ende des Messzeitraumes nicht gereinigt worden sei bzw. erstmals im März 2014 gereinigt worden sei. Die Klägerin habe ihren Vortrag, die Module seien im Messzeitraum stark verschmutzt gewesen und die Anlage hätte nach der tatsächlich im Jahr 2014 durchgeführten Reinigung bzw. im Fall einer Reinigung während des Messzeitraums signifikant höhere Erträge erbracht, nur völlig unsubstantiiert bestritten. Die von ihr als Anlage B 4 vorgelegten Service- und Wartungsprotokolle seien inhaltlich von der Klägerin nicht bestritten worden. Es sei allgemein bekannt und entspreche allgemeinem logischen Denken, dass stark verschmutzte Module einer PV-Anlage weniger Ertrag erbrächten.

Diese Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch.

a) Es fehlt schon ein schlüssiger Vortrag der für die geltend gemachte Einwendung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, nämlich dass der Minderertrag der Anlage im Messzeitraum auf einem von der Klägerin zu vertretenen Umstand, nämlich einer Fehlbedienung der Anlage – Unterlassung der gebotenen Reinigung der Module während des Messzeitraums aufgrund vorhandener starker Verschmutzung – beruht.

Das Landgericht hat die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Fehlbedienung der Anlage zu Recht bei der Beklagten gesehen. Denn das Vorbringen der Beklagten stellt nach der Systematik der Regelungen in Ziff. 4 des GÜ-Vertrages, hier zu einer Fehlbedienung der Anlage u.ä. Umstände, die nach Ziff. 4 Abs. 7 GÜ-Vertrag im Verantwortungs- und Risikobereich der Klägerin als Auftraggeberin liegen, eine Einwendung der Beklagten gegen den geltend gemachten Garantiezahlungsanspruch dar.

Das Vorbringen der Beklagten ist nicht schlüssig, weil ihr Vortrag, während des Messzeitraums seien die Module stark verschmutzt gewesen, keine Abgrenzung zu einer vorhandenen ortsüblichen Verschmutzung beinhaltet. Diese Abgrenzung ist aus Rechtsgründen erforderlich, weil nach Ziff. 4 Abs. 7 GÜ-Vertrag eine ortsübliche Verschmutzung der Module in den Verantwortungs- und Risikobereich der Beklagten fällt. Daraus folgt, dass die Unterlassung einer wegen Vorliegens einer ortsüblichen Verschmutzung gebotenen Reinigung in der Regel keine Fehlbedienung der Anlage seitens der Klägerin darstellt. Nur und soweit eine Verschmutzung der Module gegeben ist, die über eine ortsübliche Verschmutzung hinausgeht oder die von einer anderer Art als eine ortsübliche Verschmutzung ist, kann eine unterlassene Reinigung eine Fehlbedienung der Anlage darstellen.

Dabei folgt aus den vorgenannten Regelungen des GÜ-Vertrages, dass allein eine über eine Dauer von zwei Jahren nach Abnahme der Anlage eingetretene summierte ortsübliche Verschmutzung in der Regel keine Pflicht der Klägerin als Anlagenbetreiberin zur Reinigung begründet. Denn einerseits wird in Ziff. 4 Abs. 7 eine ortsübliche Verschmutzung ohne zeitliche Einschränkung dem Verantwortungs- und Risikobereich der Beklagten zugeordnet. Andererseits ist eine Laufzeit der Garantie von zwei Jahren nach Abnahme (Ziff. 4 Abs. 2) vereinbart und für die Garantie wird auf den gemessenen Ertrag der Anlage im 2. Jahr nach der Abnahme abgestellt, ohne eine Pflicht zur Reinigung der Module anzusprechen. Aus einer Zusammenschau dieser Regelungen kann der Schluss gezogen, dass auch eine über den fraglichen Zeitraum von 2 Jahren summierte ortsübliche Verschmutzung – ortsüblicher Verschmutzungszustand bis 2 Jahre nach Abnahme – in der Regel keine Pflicht der Klägerin zur Reinigung begründet.

Die Abgrenzung zu einer ortsüblichen Verschmutzung ist aus tatsächlichen Gründen erforderlich, weil aufgrund von Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass vorliegend im Messzeitraum zumindest auch eine ortsübliche Verschmutzung der Module in Form von Staub-, Sand- und Schmutzablagerungen sowie von Blättern, Zweigen und Vögel-Exkrementen vorgelegen hat. Ortsüblich ist eine Verschmutzung der Oberfläche der Module, die nach dem Standort der fraglichen Anlage, d.h. deren Lage und Umgebung als üblich zu erwarten ist. Lage und Umgebung der vorliegenden Anlage auf dem Dach der landwirtschaftlichen Lagerhalle in D1, Ortsteil R1, K.., sind durch landwirtschaftlich genutzte Flächen, durch Baum- und Strauchbestand und durch hier lebende Vögel geprägt. Dementsprechend sind Staub-, Sand- und Schmutzablagerungen, Blätter und Zweige sowie Vögel-Exkremente als Verschmutzungen üblich.

b) Das neue Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 21. September 2015, sie habe zur ortsüblichen Verschmutzung unter Vorlage des (als Anlage B 8 vorgelegten) Ertragsgutachtens vorgetragen, ist ohne Grundlage. Die Beklagte hat das Ertragsgutachten nicht als Anlage B 8 vorgelegt. Darauf ist sie Im Termin am 28. September 2015 hingewiesen worden. Allerdings ist seitens der Klägerin die Seite 14 des Ertragsgutachtens als Anlage K 11 (Bl. 111 d.A.) vorgelegt worden, die Ausführungen zu möglichen Ertragsminderungen aufgrund von Verschmutzungen der Module beinhaltet. Daraus kann allerdings nichts zur ortsüblichen Verschmutzung der streitgegenständlichen Anlage im Messzeitraum entnommen werden. Denn die Ausführungen in dem Gutachten gehen dahin, dass sich eine allgemeingültige und stichhaltige Aussage über das Ausmaß der Verschmutzungseffekte auf Grund der vielen Einflussfaktoren nicht treffen lasse. Daraus folgt, dass das Ertragsgutachten keine Feststellungen zu Art und Umfang einer ortsüblichen Verschmutzung der Module der fraglichen Anlage enthält. Aufgrund einer allgemeinen Einschätzungen bezüglich der Rahmenbedingungen des Anlagenstandortes ist ein Verschmutzungsverlust von 1 % zugrunde gelegt worden (Anlage K 11, Bl. 111 d.A.). Daraus kann vorliegend nicht auf die im Messzeitraum tatsächlich vorhandene ortsübliche Verschmutzung der Module zurückgeschlossen werden.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nachgereichten Schriftsatz vom 26.10.2015 betreffend das als Anlage B 8 nunmehr vorgelegte Ertragsgutachten vom 7.03.2011 und den Umstand, dass die inhaltlichen Regelungen zur Ertragsgarantie in dem GÜ-Vertrag von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen sein sollen, kann nicht berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Das diesbezügliche Vorbringen und der Vortrag in dem Schriftsatz vom 26.10.2015 insgesamt geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO).

c) Unabhängig davon hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Klägerin das Vorbringen der Beklagten, es habe im Messzeitraum nach der getroffenen vertraglichen Regelung für den Garantieanspruch relevante Verschmutzungen der Module gegeben, die ursächlich für den Minderertrag gewesen seien, bestritten hat. Dieses schlichte Bestreiten der Klägerin ist beachtlich gewesen, weil das Vorbringen der für die Tatsachengrundlage der Einwendung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht substantiiert war. Zwar mag es offenkundig sein, dass eine vorhandene starke Oberflächenverschmutzung der Module einer PV-Anlage geeignet ist, ursächlich zu einem Minderertrag zu führen, und dass sie im Einzelfall ursächlich zu einem Minderertrag führen kann. Aber ob dies vorliegend – unter Berücksichtigung, dass eine ortsübliche Verschmutzung in den Verantwortungs- und Risikobereich der Beklagten fällt, also unberücksichtigt bleiben muss – überhaupt und insbesondere in welchem Umfang so gewesen sein soll, ist von der Beklagten nicht konkret nach Grundlagen (Unterscheidung zwischen ortsüblicher und z.B. darüber hinausgehender Verschmutzung) und Umständen (Art und Ausmaß einer solchen Verschmutzung – mit welcher Auswirkung auf den Ertrag) dargelegt worden.

d) Schließlich hat das Landgericht auch zutreffend – weitergehend – ausgeführt, dass die Beklagte den Beweis für ihr bestrittenes Vorbringen nicht durch im Urkundenprozess statthafte Beweismittel führen kann. Denn es liegt auf der Hand, dass der Beweis für die behauptete Ursächlichkeit einer vorliegenden starken (über eine ortsübliche Verschmutzung hinausgehenden) Verschmutzung der Module für den Minderertrag der Anlage nach Grund und Umfang nur aufgrund Sachverständigenbeweises geführt werden kann.

Die Berufung ist auch nach den hilfsweise gestellten Anträgen nicht begründet. Denn die im Urkundenverfahren erhobene Klage ist zulässig gewesen. Für die beantragte Zurückverweisung der Sache an das Landgericht besteht keine Veranlassung (§ 538 Abs. 2 ZPO). Es war vielmehr in der Sache zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 4 und 10, 711, 709 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 ZPO).