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Zerstörung eines Gartens – Schadensersatz

OLG Karlsruhe – Az.: 12 U 175/17 – Urteil vom 05.04.2018

1. Auf die verbundenen Berufungen der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – 7 O 354/16 – vom 08.12.2017 aufgehoben.

2. Auf die verbundenen Berufungen der Kläger und die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 22.09.2017 – 7 O 354/16 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 14.371,86 € vom 21.05.2015 bis zum 09.12.2016 sowie Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung von 1.428,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.12.2016 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern abzüglich bereits erstatteter 628,14 € die gesetzliche Mehrwertsteuer zu ersetzen, die sie aufgrund der Beseitigung des aus dem Ereignis vom 03.07.2014 (Reinigung eines Asbestdachs auf dem Anwesen M. Straße 8, K) entstandenen Sachschadens zu zahlen haben.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Karlsruhe mit dem Az. 5 OH 3/15 tragen die Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Kläger zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 9/20 und der Beklagte zu 11/20.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist, soweit es aufrechterhalten bleibt, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger begehren vom Beklagten die Zahlung von Schadensersatz wegen einer Asbestkontamination ihres Gartens.

Die Parteien sind Nachbarn. Am 03.07.2014 ließ der Beklagte sein mit asbesthaltigen Platten gedecktes Garagendach mittels eines Dampfstrahlers reinigen, wodurch das im Eigentum der Kläger stehende Grundstück M. Straße 10 in K mit Asbestzementschlamm verunreinigt wurde. Auf behördliche Anordnung der Stadt K wurde in der Folge der rückwärtige Gartenbereich der Kläger – inklusive des Bewuchses sowie einer dort vorhandenen Terrasse nebst Gartenteich – vollflächig abgetragen und entsorgt. Der Garten wurde seither nicht wieder neu angelegt.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.05.2015 forderten die Kläger vom Beklagten, bis zum 20.05.2015 seine Haftung für den eingetretenen Schaden dem Grunde nach anzuerkennen und auf die Ansprüche der Kläger einen – anhand eines Kostenvoranschlags der Fa. S vom 25.07.2014 bemessenen – Vorschuss von 25.500 € zu bezahlen. Am 13.07.2015 zahlte der Beklagte an die Kläger 5.000 €. Eine Erklärung zu seiner Haftung gab er nicht ab.

In der Folge leiteten die Kläger vor dem Landgericht Karlsruhe ein selbständiges Beweisverfahren (Az. 5 OH 3/15) ein. Nachdem der Sachverständige Dipl.-Ing. A in dessen Rahmen reine Wiederherstellungskosten von 20.500 € und zusätzlich anfallende Planungs- sowie Überwachungskosten für Ingenieurleistungen von 9.000 € jeweils inkl. MwSt. ermittelt hatte, zahlte der Beklagte am 09.12.2016 an die Kläger weitere 15.000 €. Zwischenzeitlich rissen die Kläger ihr Wohnhaus auf dem Grundstück M. Straße 10 ab und errichteten dort einen Neubau.

Die Kläger haben erstinstanzlich die Ansicht vertreten, der Beklagte habe ihnen die Zahlung der vom Sachverständigen ermittelten 29.500 € abzgl. der noch nicht angefallenen Mehrwertsteuer und zzgl. der Kosten für ihre vorgerichtliche anwaltliche Vertretung von 1.708,40 € geschuldet. Abstriche seien allenfalls wegen geringer Rundungsdifferenzen von 360 € zu machen. Hinzu kämen weitere durch den Sachverständigen nicht erfasste weitere Schadenspositionen für Einzelgegenstände wie u.a. einen gusseisernen Grill, Rankgitter und Terracotta-Töpfe in Gesamthöhe von 970 € exkl. MwSt. Zudem habe der Beklagte die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen. Der Entschluss, ihr Haus abzureißen und neu zu errichten, sei aufgrund der Asbestverunreinigung getroffen worden. Ursprünglich habe das Anwesen nur saniert werden sollen. Ungeachtet dessen habe das Bauvorhaben den fraglichen Bereich des Gartens nicht tangiert.

Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger weitere 6.270 € zzgl. Zinsen von fünf Prozentpunkten über Basiszins seit 08.05.2015 zuzüglich weiterer gesetzlicher Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus 15.000 € seit 08.05.2015 bis 09.12.2016 zu bezahlen, den Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere (nicht Streitwert erhöhende) Nebenforderungen von 1.798,40 € zzgl. gesetzliche Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit 08.05.2015 zu bezahlen sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen weiteren Schaden (insbesondere gesetzliche Mehrwertsteuer) zu ersetzen, der diesen aus dem Ereignis vom 03.07.2014 (Reinigung eines Asbestdaches auf dem Anwesen M. Straße 8, K) noch entsteht.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat auf Grundlage eines Kostenvoranschlags der Fa. I vom 08.08.2014 behauptet, dass für die Wiederherstellung des Gartens der Kläger lediglich Kosten in Höhe von 9.814,89 € zu erwarten seien. Die eingeforderten Kosten für planerische Leistungen seien unverhältnismäßig und nicht erforderlich. Die darüber hinaus geltend gemachten Schadenspositionen hat der Beklagte bestritten. Überdies hat er behauptet, dass die vor der Verunreinigung vorhandene Gartenanlage ohnehin zu beseitigen gewesen wäre, weil die Kläger von vornherein beabsichtigt hätten, ihr Wohnhaus abzureißen und neu aufzubauen. Den Klägern sei insofern kein Schaden entstanden.

Das Landgericht hat den Beklagten nach Vernehmung der Zeugen B, I und Bü durch Urteil vom 22.09.2017 verurteilt, den Klägern außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten von 1.436,57 € zu erstatten sowie einen Teil der geforderten Zinsen zu bezahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Klägern auferlegt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe den Klägern wegen der Asbestverunreinigung Schadensersatz in Höhe von 20.000 € geschuldet, die bereits bezahlt worden seien. Der Beklagte könne nicht damit gehört werden, dass ein Fall der hypothetischen Kausalität vorliege, der zur fehlenden Erstattungsfähigkeit des eingetretenen Schadens führe. Denn er habe keinen Beweis dafür angetreten, dass der Entschluss zum Neubau des Wohnhauses der Kläger bereits vor der Asbestverseuchung festgestanden habe.

Zerstörung eines Gartens – Schadensersatz
(Symbolfoto: Von Wojciech Lepczynski/Shutterstock.com)

Die Kläger könnten danach Ersatz für die Wiederherstellung der Gartenanlage verlangen. Dieser umfasse die Kosten der Neuanpflanzung, nicht jedoch für planerische Leistungen, die nicht erforderlich seien. Das Gericht folge dabei nicht den Darstellungen des gerichtlichen Sachverständigen, nachdem die vernommenen sachverständigen Zeugen I und Bü beide ausgeführt hätten, dass sie in der Lage wären, die Bepflanzung anhand der vorhandenen Lichtbilder zu rekonstruieren. Dies sei unmittelbar nachvollziehbar. Insbesondere würde eine planerische Leistung dadurch entwertet und weitestgehend sinnlos, wenn sich eine exakte Planung aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ohnehin nicht in derselben Präzision umsetzen ließe. Insofern seien gewisse Abweichungen von den Klägern hinzunehmen, die sich auch bei der Beauftragung von planerischen Leistungen ergäben. Ebenso sei es den Klägern subjektiv zumutbar, sich zur Vermeidung von erheblichen und weitgehend nutzlosen Planungskosten selbst die Zeit zu nehmen und die Bepflanzung anleitend zu begleiten.

Die Wiederherstellungskosten ermittelten sich nach dem erhobenen Sachverständigengutachten. Hinsichtlich des Angebots der Fa. I habe der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass es nicht vollständig sei und die Qualität der Pflanzen nicht der aus dem Angebot der Fa. S entspreche. Für die Materialkosten an der Terrasse und dem Becken seien jedoch Abzüge neu für alt vorzunehmen, die nach § 287 ZPO auf 500 € geschätzt würden.

Ersatz für Einzelgegenstände könnten die Kläger nach dem insoweit unzureichenden Ergebnis der Beweisaufnahme nicht verlangen. Anspruch auf Anwaltskosten stünde ihnen lediglich aus einem Streitwert von bis zu 20.000 € zu. Verzugszinsen könnten für die Hauptforderung nur aus einem Betrag von 20.000 € vom Eintritt des Verzugs aufgrund Mahnung mit Ablauf des 20.05.2015 bis zu der Bezahlung von 5.000 € am 13.07.2015 und von 15.000 € am 09.12.2016 verlangt werden. Verzugszinsen für das Anwaltshonorar seien erst ab dem 01.12.2016 geschuldet, weil das Honorar zuvor nicht angemahnt worden sei. Der auf ausstehende Mehrwertsteuer gestützte Feststellungsantrag sei unbegründet, da sämtliche Schadenspositionen beglichen seien.

Nach Verkündung des Urteils haben die Kläger die Ergänzung der Kostenentscheidung beantragt, weil sie sich nicht mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens befasse, die in Anbetracht der vor Klageerhebung erfolgten Zahlung von 15.000 € zu quoteln seien.

Das Landgericht hat hierauf durch weiteres Urteil vom 08.12.2017 seine Kostenentscheidung durch den Ausspruch ergänzt, dass die Kläger auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen haben. Der Antrag der Kläger sei zulässig, weil versehentlich nicht über die genannten Kosten entschieden worden sei. Das Begehren sei aber unbegründet, weil sich eine gesonderte Entscheidung über den Teil der Kosten, der von den Klägern aufgrund der Zahlung des Beklagten nicht anhängig gemacht worden sei, verbiete und eine analoge Anwendung von § 96 ZPO nicht in Betracht komme. Eventuelle materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche fänden bei der Kostenentscheidung keine Berücksichtigung.

Die Kläger haben gegen beide Urteile Berufung eingelegt, mit denen sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren überwiegend weiterverfolgen. Sie greifen das in der Hauptsache ergangene Urteil insoweit an, als ihnen die Kosten für planerische Leistungen aberkannt worden sind.

Sie sind der Auffassung, dass sie den insoweit anfallenden Aufwand in Anbetracht des erheblichen Zeitbedarfs und des erforderlichen Fachwissens nicht selbst betreiben müssten. Hinzu komme, dass sie zwischenzeitlich im Rentenalter seien. Danach hätten ihnen ursprünglich 24.369,74 € exkl. MwSt. zugestanden, von denen 20.000 € beglichen seien. Hinsichtlich der voraussichtlichen Mehrwertsteuer bestehe ein Feststellungsanspruch. Vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten seien aus einem Streitwert von 29.000 € zu erstatten. Die angefochtene Kostenentscheidung für das selbständige Beweisverfahren sei zu Lasten des Beklagten abzuändern, weil sie grob unbillig und rechtswidrig sei. Andernfalls stünde den Klägern im Hinblick auf das selbständige Beweisverfahren ein materieller Kostenerstattungsanspruch aus Verzug in Höhe von 1.946,13 € zu, auf den sie hilfsweise ihr Zahlungsbegehren stützen und den sie hilfsweise gegen einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten aufrechnen.

Die Kläger beantragen unter Abänderung beider angefochtener erstinstanzlicher Urteile,

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger weitere 4.369,74 € zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit 08.05.2015 sowie weitere gesetzliche Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 15.000 € seit 08.05.2015 bis 09.12.2016 zu bezahlen,

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger weitere (nicht Streitwert erhöhende) Nebenforderungen von 1.428,95 € zzgl. gesetzliche Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 08.05.2015 zu bezahlen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen weiteren Schaden (insbesondere gesetzliche Mehrwertsteuer) zu ersetzen, der diesen aus dem Ereignis vom 03.07.2014 (Reinigung eines Asbestdaches auf dem Anwesen M.straße 8, K) noch entsteht sowie

auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des LG Karlsruhe mit dem Az. 5 OH 3/15 dem Beklagten aufzuerlegen.

Der Beklagte beantragt, die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit darin Kosten für planerische Leistungen als nicht erstattungsfähig bewertet werden. Die sachverständigen Zeugen hätten überzeugend dargelegt, dass eine Wiederherstellung des Gartens allein anhand der vorhandenen Lichtbilder ohne weiteres möglich sei. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens habe das Landgericht den Klägern zutreffend auferlegt.

Im Übrigen sei der Beklagte ohnehin nicht zum Schadensersatz verpflichtet, weil der Schaden nicht substantiiert vorgetragen worden sei und im Rahmen des geplanten Neubaus ohnehin eingetreten wäre. Danach sei weder Raum für Nebenforderungen noch für einen Feststellungsanspruch der Kläger.

Der Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie bekräftigen, dass sie ursprünglich keinen Neubau geplant hätten und der Entschluss zum Abriss erst nach dem streitgegenständlichen Schadensereignis getroffen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die Feststellungen des Landgerichts, soweit sie zu den hier getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Kläger gegen die beiden erstinstanzlichen Urteile sind zulässig und zum Teil begründet (hierzu 1). Auch die Anschlussberufung des Beklagten gegen das Urteil vom 22.09.2017 ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg (hierzu 2).

1. Die gemäß § 518 Satz 2 ZPO verbundenen Berufungen der Kläger führen zur Aufhebung des Ergänzungsurteils vom 08.12.2017 (hierzu a) sowie zur teilweisen Abänderung des Haupturteils vom 22.09.2017 (hierzu b).

a) Das Urteil vom 08.12.2017 hat keinen Bestand.

Die Berufung gegen das Urteil vom 08.12.2017 ist zulässig; insbesondere ist ein Ergänzungsurteil nach § 321 ZPO hinsichtlich seiner Anfechtbarkeit grundsätzlich als selbständiges Urteil anzusehen (BGH, Beschluss vom 27.06.2012 – IV ZR 204/10 u. IV ZR 115/11, juris Rn. 5 m.w.N.).

Das Rechtsmittel ist auch insoweit begründet, als der Erlass des Urteils der rechtlichen Grundlage entbehrte. Die Voraussetzungen für eine Urteilsergänzung waren nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil durch nachträgliche Entscheidung auf Antrag zu ergänzen, wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist. Dies setzt eine lückenhafte Entscheidung durch das zu ergänzende Urteil voraus. An einer solchen fehlt es hier.

Der Tenor des erstinstanzlichen Urteils vom 22.09.2017 erschöpft den gesamten Streitstoff und enthält eine Kostenentscheidung. Letztere umfasste – auch wenn dies nicht dem Willen des entscheidenden Richters entsprochen haben sollte – nach dem Tenor auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit dem Az. 5 OH 3/15, weil diese Teil der Kosten des anschließenden Hauptverfahrens sind. Dabei spielt es keine Rolle, dass dessen Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens betragsmäßig zurückblieb; denn die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens sind auch dann in vollem Umfang Kosten des späteren Rechtsstreits, wenn der Streitgegenstand nur teilweise übereinstimmt (BGH, Beschlüsse vom 24.06.2004 – VII ZB 11/03, NJW 2004, 3121 [juris Rn. 9]; vom 21.10.2004 – V ZB 28/04, NJW 2005, 294 [juris Rn. 5]; vom 09.02.2006 – VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 [juris Rn. 14]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.03.2007 – 15 W 89/06 [juris Rn. 22]). Die Kosten eines solchen selbständigen Beweisverfahrens werden ohne weiteres von der Kostenentscheidung der im Rechtsstreit zu treffenden Kostenentscheidung mitumfasst (BGH, Beschluss vom 24.06.2004 – VII ZB 11/03, aaO Rn. 7 m.N.).

Ohne Belang ist auch, dass sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils vom 22.09.2017 Zweifel daran ergeben können, ob die Kostenentscheidung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens erfassen sollte. Die Urteilsergänzung nach § 321 ZPO setzt eine eindeutige Entscheidungslücke voraus (BGH, Urteil vom 27.11.1979 – VI ZR 40/78, VersR 1980, 263 [juris Rn. 17]). Danach ist im Falle bloßer Zweifel für ein Ergänzungsurteil kein Raum.

b) Das Urteil vom 22.09.2017 ist auf die Berufung der Kläger dagegen nur teilweise abzuändern.

aa) Nicht zu beanstanden ist es, dass die Klage hinsichtlich derzeitiger Zahlungsansprüche der Kläger zur Schadensbeseitigung abgewiesen worden ist. Nach der Zahlung von insgesamt 20.000 € durch den Beklagten sind zur Zeit keine entsprechenden unbedingten Ansprüche mehr gegeben.

(1) Nach den von keiner Partei angegriffenen Feststellungen des Landgerichts betragen die bei der Neuanlage des Gartens zu erwartenden reinen Wiederherstellungskosten – unter Berücksichtigung der im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Abzüge „neu-für-alt“ – 20.000 € inkl. MwSt. Hiervon können die Kläger vor Anfall der Steuer gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nur den Nettobetrag von 16.806,72 € verlangen.

(2) Die von den Klägern begehrten Kosten für die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. A befürworteten Ingenieurleistungen sind nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich i.H.v. 2.565,14 € exkl. MwSt. erstattungsfähig. Der Beklagte schuldet keine Kosten für Planungsleistungen, sondern lediglich Regiekosten für die Mitwirkung eines fachkundigen Dritten bei der Vergabe sowie für die Bauüberwachung und Dokumentation, die auf Grundlage des schriftlichen Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 287 ZPO auf den genannten Betrag geschätzt werden.

(a) Der Geschädigte kann – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (BGH, Urteile vom 09.12.2014 – VI ZR 138/14, NJW 2015, 1298 Rn. 14; vom 20.12.2016 – VI ZR 612/15, VersR 2017, 436 Rn. 9 jew. m.w.N.).

Dabei ist er nicht auf die kostengünstigste Wiederherstellung der beschädigten Sache beschränkt; er muss nicht zu Gunsten des Schädigers sparen. Vielmehr darf er grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint. Denn Ziel ist es, den Zustand wiederherzustellen, der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage ohne Schadensereignis entspricht (BGH, Urteile vom 09.12.2014 – VI ZR 138/14, aaO Rn. 13; vom 20.12.2016 – VI ZR 612/15, aaO Rn. 8 jew. m.w.N.).

Jedoch ist er nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Danach hat der Geschädigte den Schaden auf die Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, das heißt angesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (sog. subjektsbezogene Schadensbetrachtung; vgl. BGH, Urteile vom 09.12.2014 – VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 20.12.2016 – VI ZR 612/15, aaO Rn. 9 jew. m.w.N.).

(b) Nach dieser Maßgabe ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem Kläger keine Erstattung von Planungskosten fachkundiger Dritter zuerkannt hat. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sind zur Schadensbeseitigung keine entsprechenden Ingenieurleistungen erforderlich. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass es der Grundlagenermittlung, eines Vorentwurfs, eines Entwurfs sowie einer Ausführungsplanung bedürfe. Dies hat er im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht im selbständigen Beweisverfahren damit begründet, dass es sich um einen ausdifferenzierten Garten handle (vgl. GA 5 OH 3/15, Protokoll vom 15.11.2016 S. 7). Demgegenüber haben – wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat – die Zeugen I und Bü, beide Mitarbeiter von eingesessenen Gartenbaufirmen, übereinstimmend angegeben, den Garten anhand der – zahlreich vorhandenen – Lichtbilder rekonstruieren zu können, ohne der Fachplanung eines Dritten zu bedürfen (GA I 123 f., 129). Angesichts der im Laufe des Rechtsstreits vorgelegten Lichtbilder hält es der Senat unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO für nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Garten nicht ohne Fachplanung rekonstruiert werden kann. Die vom Sachverständigen für notwendig erachteten Planungskosten der Leistungsphasen 1 bis 3 der HOAI sind für eine bloße Rekonstruktion der ehedem bestehenden Bepflanzung anhand vorhandener Lichtbilder nicht erforderlich. Dass hier ausnahmsweise eine Ausführungsplanung durch einen Architekten oder Bauingenieur von Nöten wäre, ist ebenfalls in Anbetracht der vorliegenden Lichtbilder nicht erkennbar. Insoweit ist es den Klägern – auch in Anbetracht ihres Alters – zumutbar, ein mit den Arbeiten betrautes Gartenbauunternehmen anzuleiten und auf Details hinzuweisen. Denn ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage der Kläger würde angesichts dieser Möglichkeit keinen Fachplaner beauftragen, dessen Tätigwerden nach der Einschätzung des Sachverständigen Kosten verursachte, die nahezu die Hälfte der reinen Wiederherstellungskosten erreichen, welche sich bereits auf einen fünfstelligen Betrag summieren.

(c) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Kläger bei der Schadensbehebung keiner Hilfspersonen bedienen dürften. Vielmehr ist es nach der subjektsbezogenen Schadensbetrachtung im Streitfall als erforderlich anzusehen, sich bei der Auftragsvergabe und Überwachung der Arbeiten entsprechender Hilfe Dritter zu bedienen. Die damit einhergehenden Regiekosten sind erstattungsfähig und werden vom Senat auf 2.565,14 € exkl. MwSt. geschätzt.

Insbesondere die Überwachung der Arbeiten zur Gartenneuanlage schätzt der Senat auf Grundlage der sachverständigen Ausführungen des Dipl.-Ing. A auf einen Umfang, die einem Geschädigten ohne entsprechende Fachkenntnisse nicht ohne weiteres zuzumuten sind. Zwar gilt dies nicht in gleicher Weise für die Vorbereitung der Auftragsvergabe, nachdem anhand des gerichtlichen Sachverständigengutachtens ein Ausschreibungstext inklusive Massenangaben bereits vorliegt. Indes ist der Vergleich eingehender Angebote für einen Laien oft schwierig, so dass es als wirtschaftlich vernünftig anzusehen ist, sich insofern fachkundiger Hilfe zu bedienen. Demgegenüber ist die Erforderlichkeit einer nachfolgenden Objektbetreuung nicht ersichtlich.

Die danach ersatzfähigen Kosten eines Fachmanns können unter Zugrundelegung der Berechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. A in seinem Gutachten vom 06.06.2016 auf die dort genannten Kosten eines Architekten oder Bauingenieurs für die Leistungsphasen 7 und 8 bestimmt werden, die sich auf 33 % der anrechenbaren Baukosten von 7.403 € exkl. MwSt. sowie zzgl. 5 % Nebenkosten und damit 2.565,14 € belaufen. Dieser Wert entspricht auch in etwa dem in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreiteten Ansatz, ersatzfähige Regiekosten auf 10-15 % der voraussichtlichen Schadensbeseitigungskosten zu schätzen (vgl. OLG Hamm, NJW 2015, 2970 [juris Rn. 106]; OLG München, Urteil vom 28.11.2006 – 13 U 2426/06, juris Rn. 40).

(3) Die danach ersatzfähigen Kosten von insgesamt 19.371,86 € exkl. MwSt. (= 16.806,72 € + 2.565,14 €) sind durch die vom Beklagten erbrachten Zahlungen in Gesamthöhe von 20.000 € bereits beglichen, so dass derzeit kein erstattungsfähiger Restbetrag offen ist.

bb) Hinsichtlich der ersatzfähigen Schadensbeseitigungskosten steht den Klägern ebenfalls kein über das angefochtene Urteil hinausgehender Zinsanspruch zu. Mangels Hauptforderung können Zinsen als Nebenforderung nicht geltend gemacht werden. Soweit die Kläger daneben hinsichtlich der vom Beklagten gezahlten 15.000 € Zinsen seit dem 08.05.2015 fordern, hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass aufgrund des anwaltlichen Schreibens vom 08.05.2015 Verzug erst zum 21.05.2015 eingetreten ist. Im Übrigen bleibt die vom Landgericht zuerkannte Zinsforderung nicht hinter den Berufungsanträgen zurück.

cc) Das Feststellungsbegehren hat aufgrund des bestehenden Anspruchs auf Regiekosten teilweise Erfolg. Den Klägern steht nach Maßgabe von § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ein bedingter Anspruch auf Erstattung von Mehrwertsteuer aus den voraussichtlichen Gesamtkosten von 19.371,86 € in Höhe von 3.680,65 € zu, der aufgrund der erfolgten Überzahlung auf die genannten Nettokosten in Höhe von 628,14 € bereits erfüllt ist. Darüber hinaus bestehende bedingte Schadensersatzansprüche sind nicht festzustellen, zumal die Kläger auf die erstinstanzlich angedeutete Gesundheitsverletzung in der Berufungsinstanz zu Recht nicht zurückgekommen sind, nachdem sie für eine solche in erster Instanz keinen Beweis angetreten haben.

dd) Die erstinstanzlich zuerkannten Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung bleiben nicht hinter dem zweitinstanzlich geforderten Betrag zurück. Hinsichtlich der daraus beanspruchten Zinsforderung ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in Anbetracht der Inverzugsetzung durch anwaltliches Schreiben vom 15.11.2016 einen Zinsbeginn erst zum 01.12.2016 angenommen hat.

ee) Über den in der Berufungsinstanz hilfsweise eingeklagten Kostenerstattungsanspruch war – ungeachtet der Frage der Zulässigkeit der damit verbundenen Klageänderung nach § 533 ZPO – bereits deshalb nicht zu entscheiden, weil die prozessuale Bedingung nicht eingetreten ist. Die Klageerweiterung ist von den Klägern mit Schriftsatz vom 31.01.2018 (GA II 69) hilfsweise geltend gemacht worden, falls hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in zweiter Instanz keine Entscheidung zu Lasten des Beklagten ergeht. Dieser Fall ist nicht eingetreten.

2. Die Anschlussberufung des Beklagten führt ebenfalls zu einer teilweisen Abänderung des Urteils vom 22.09.2017.

a) Indes greift der Einwand des Beklagten nicht durch, dass den Klägern kein Schadensersatzanspruch zustehe, weil der Schaden aufgrund der Abbruch- und Neubaumaßnahmen auf dem Grundstück der Kläger ohnehin eingetreten wäre. Ob die vom Beklagten damit behauptete Reserveursache beachtlich wäre und zu seiner Entlastung führte, weil es an der erforderlichen Schadenszurechnung fehlte (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 07.06.1988 – IX ZR 144/87, BGHZ 104, 355 [juris Rn. 12 m.w.N.]), kann dahinstehen. Denn ihr Vorliegen steht nicht fest. Nachdem die Kläger bestritten haben, ihr entsprechendes Bauvorhaben vor dem Schadenereignis beschlossen zu haben, und umgekehrt vorgetragen haben, dass sie ohne die Asbestverunreinigung ihr Anwesen nur renoviert hätten, oblag es dem als Schädiger insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH, Urteile vom 20.07.2006 – IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 [juris Rn. 25]; vom 22.03.2016 – VI ZR 467/14, NJW 2016, 3522 Rn. 14; jew. m.w.N.), seine Behauptung zu belegen. Entsprechenden Beweis hat er aber auch in zweiter Instanz nicht angetreten.

b) Demgegenüber ist der erstinstanzlich zuerkannte Zinsanspruch hinsichtlich der ersatzfähigen Schadensbeseitigungskosten auf die Anschlussberufung hin zu korrigieren. Zum einen hat das Landgericht den Klägern einen Zinsanspruch aus 20.000 € für die Zeit vom 21.05.2015 bis zum 13.07.2015 zuerkannt, obgleich die Kläger insoweit nur Zinsen aus einem Betrag von 15.000 € klageweise geltend gemacht haben. Zum anderen lag der am 09.12.2016 geleisteten Teilzahlung von 15.000 € lediglich noch eine unbedingte Hauptforderung von 14.371,86 € (= geschuldete 19.371,86 € abzgl. gezahlter 5.000 €) zugrunde, während die Kläger hinsichtlich des zuvor getilgten Teils der Hauptforderung von 5.000 € ausweislich ihres Klagebegehrens keine Zinsen verlangt haben. Zuzusprechen waren ihnen danach nur gesetzliche Verzugszinsen aus 14.371,86 € für die Zeit vom 21.05.2015 bis zum 09.12.2016.

c) Überdies waren die erstinstanzlich zuerkannten Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung geringfügig zu reduzieren, nachdem die Anschlussberufung die (teilweise) Verurteilung des Beklagten insgesamt angreift und die Kläger insoweit zweitinstanzlich nur noch 1.428,95 € geltend machen. Die entsprechende Forderung ist auch begründet, weil die insoweit angefallenen Anwaltsgebühren aufgrund der Komplexität der Angelegenheit als erforderliche Kosten der Schadensbeseitigung anzusehen sind und deren Höhe in Anbetracht der berechtigten Schadensersatzansprüche der Kläger keinen Bedenken begegnet. Dahingehende Einwendungen sind seitens der Anschlussberufung auch nicht vorgebracht worden.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens besteht in analoger Anwendung von § 96 ZPO die Möglichkeit der Trennung und vom Obsiegen in der Hauptsache abweichenden Verteilung der Kosten, von der der Senat nach dem ihm insoweit zukommenden Ermessen hier Gebrauch macht.

a) Die Vorschrift des § 96 ZPO ist im Streitfall entsprechend anwendbar. Dementsprechend können dem in der Hauptsache Obsiegenden Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens auferlegt werden (Muthorst in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 96 Rn. 3).

Nachdem die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens auch dann in vollem Umfang Kosten des späteren Rechtsstreits sind, wenn der Streitgegenstand nur teilweise übereinstimmt (s.o. unter II 1 a), kann ihre Verteilung allein nach den für die Kosten des Rechtsstreits geltenden Maßstäben der §§ 91, 92 ZPO zu unbilligen Ergebnissen führen. Angesichts dessen ist anerkannt, dass die Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des selbständigen Beweisverfahrens dem im Rechtsstreit siegreichen Antragsteller analog § 96 ZPO insbesondere dann auferlegt werden können, wenn der Gegenstand der Klage deshalb hinter dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, weil sich dort ergeben hat, dass der geltend gemachte Anspruch insoweit unbegründet war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.06.2004 – VII ZB 11/03, NJW 2004, 3121 [juris Rn. 14]; vom 21.10.2004 – V ZB 28/04, NJW 2005, 294 [juris Rn. 7]; vom 09.02.2006 – VII ZB 59/05, BauR 2006, 865 [juris Rn. 14]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.03.2007 – 15 W 89/06, juris Rn. 22).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann aber zu Lasten des Antragsgegners grundsätzlich nichts Anderes gelten, wenn im Rechtsstreit ein Teil des selbständigen Beweisverfahrens deshalb nicht weiterverfolgt wird, weil sich der geltend gemachte Anspruch dort insoweit als begründet erwiesen hat und infolgedessen vor Klageerhebung durch den Antragsgegner erfüllt worden ist. Auch in diesem Fall sind in der Regel Kosten eines erfolglosen Angriffs- und Verteidigungsmittels eines am späteren Rechtsstreit Beteiligten angefallen, die diesem nach § 96 ZPO selbst dann auferlegt werden können, wenn er in der – verbleibenden – Hauptsache später obsiegt. Ein abweichendes Ergebnis ist nicht deshalb geboten, weil es sich bei dem Beweissicherungsantrag an sich um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel des Antragstellers handelt. Denn unabhängig von der formellen Stellung des Antragsgegners geht die Erhebung des Beweises regelmäßig auf sein Bestreiten z.B. eines Schadens oder – wie im Streitfall – der Schadenshöhe zurück, das ebenfalls ein Angriffs- oder – wie hier – ein Verteidigungsmittel im Sinne des § 96 ZPO darstellt (vgl. MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl. § 96 Rn. 3; Flockenhaus in Musielak/Voit, ZPO 14. Aufl. § 96 Rn. 2; Muthorst in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 96 Rn. 4; Smid/Hartmann in Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl. § 96 Rn. 2).

b) Damit kann über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach § 96 ZPO abweichend von der Kostenverteilung in der Hauptsache entschieden werden. Bei der Ausübung des damit eröffneten Entscheidungsermessens war maßgebend, dass der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens unter Berücksichtigung der erfolgten Teilzahlung des Beklagten von 5.000 € auf 24.500 € festgesetzt worden ist und hiervon ein Teilbetrag von 15.000 € im nachfolgenden Rechtsstreit nicht weiterverfolgt worden ist, weil der Beklagte vor Klageerhebung eine entsprechende Zahlung leistete und die Kläger damit insoweit klaglos stellte, nachdem sich die von den Klägern geltend gemachten Schadenspositionen in entsprechender Höhe im selbständigen Beweisverfahren als begründet erwiesen hatten.

c) Über die von den Klägern in zweiter Instanz geltend gemachte Hilfsaufrechnung mit einem materiellen Kostenerstattungsanspruch war schon deshalb nicht zu entscheiden, weil diese die prozessuale Kostengrundentscheidung nicht berührt.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die analoge Anwendung von § 96 ZPO betrifft die Kostenentscheidung. Insoweit eventuell bestehende Zulassungsgründe können nach der Wertung des § 99 Abs. 1 ZPO die Zulassung der Revision nicht begründen (vgl. auch BFH, Beschluss vom 30.01.2012 – VII B 187/11, juris Rn. 10).

 

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