Contact for English speaking clientsLG Erfurt
Az: 2 HK O 228/05
Urteil vom 13.07.2006
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restliche Werklohnvergütung, die Beklagte macht mit der Widerklage Überzahlung und Ersatzvornahmekosten geltend.
Am 16.03.2004 schlossen die Parteien einen Bauwerkvertrag über die Durchführung von Schleifarbeiten an einem von der Beklagten selbst hergestellten Gussasphaltboden betreffend das Bauvorhaben „…“. Die Klägerin wurde als Nachunternehmerin der Beklagten tätig. Für das Schleifen des eingebauten Gussasphaltestrichs gemäß Position 1.22 vereinbarten die Parteien einen Quadratmeterpreis von 49,36 €. Gegenstand des Vertrages waren die besonderen Vertragsbedingungen des Haupt-Auftraggebers, das Angebot der Klägerin vom 17.02.2004 nebst Leistungsverzeichnis sowie die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Nachunternehmer der Beklagten. Die Geltung der VOB war vereinbart.
Für die Beklagte unterzeichnete den Auftrag unter i. V. deren Kalkulator … sowie der Bauleiter … (Anlage K1).
Am 28.06.2004 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zur Vorkasse und wöchentlichen Abschlagsrechnung, für die Beklagte unterzeichnete ihr Geschäftsführer … (Anlage K3).
Nach Aufnahme der Arbeiten am 28.06.2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 07.07.2004 mit, dass „wir in der ordnungsgemäßen Ausführung unserer Leistungen durch Entmischung des Gussasphaltes behindert werden“ (Anlage K2).
Daraufhin fand eine Vorortbesichtigung am 08.07.2004 statt. Mit Schreiben vom selben Tag bestätigte die Beklagte der Klägerin, was festgestellt und nunmehr festgelegt wird mit folgendem Wortlaut:
• Auf einigen Flächen der Flurbereiche (Terrazzooptik) ist nach dem Schleifen auf geringen Teilflächen die Körnung des Gussasphaltes (0/11 GE 10) nicht zu sehen (da es sich beim Gussasphalt um ein Naturprodukt handelt, ist dies in der Praxis nicht auszuschließen).
• Da diese Flächen mehrmals behandelt werden müssen, entstehen der Firma … erhöhte Kosten, welche Sie uns in einem Nachtrag anzeigen wird.
• Die Firma … wird Ihre Arbeiten ab 09.07.2004 mit erhöhtem Einsatz (Arbeitskräfte und Technik) fortsetzen.
Aus diesen Gründen betrachten wir Ihre Behinderungsanzeige vom 07.07.2004 als gegenstandslos (Anlage K5).
Dieses Schreiben ist unterschrieben mit i. V. vom Niederlassungsleiter … und dem Bauleiter …
Mit Schreiben vom 09.07.2004 zeigte die Klägerin der Beklagten an, die Arbeiten fortzusetzen und meldet Mehrkosten an, die sie im Einzelnen beziffert (Anlage K6).
Mit Fax vom 12.07.2004 bestätigte der Bauleiter … die Mehrkostenanzeige und verlangt Abrechnung auf Nachweis (Anlage K7).
In der Folgezeit führte die Klägerin die Arbeiten aus und stellte zunächst mit Schreiben vom 16.07.2004 eine erste Abschlagsrechnung für die in dem Zeitraum vom 28.06. bis 16.07. erbrachten Leistungen. Der Rechnungsbetrag beläuft sich auf 25.370,39 € netto (Anlage K8). Die Beklagte zahlte hierauf lediglich 7.349,00 € netto. Auf die zweite Abschlagsrechnung für den Zeitraum vom 16.07. bis 24.07.2004 über einen Betrag von 21.832,85 € netto (Anlage K10) leistete die Beklagte keine Zahlung und begründete dies in ihrem Schreiben vom 29.07.2004 damit, dass die weiterhin abgerechneten Leistungen nicht beauftragt worden seien. Dieses Schreiben zeichneten der Niederlassungsleiter … und der Bauleiter … (Anlage K11).
Die Klägerin stellte daraufhin die Arbeiten ein und zeigte mit Schreiben vom 29.07.2004 Behinderung an (Anlage K12). Die Beklagte ihrerseits forderte die Klägerin mit Schreiben vom 29.07.2004 auf, die Arbeiten wieder aufzunehmen.
Mit Schreiben vom 30.07.2004 kündigte die Beklagte den Bauvertrag (Anlage K14).
Die Klägerin legte Schlussrechnung vom 30.08.2004 über einen Betrag von 72.624,93 € netto (Anlage K16).
Hierauf zahlte die Beklagte einen Betrag von 11.700,00 € netto. Einschließlich des vereinbarten Sicherheitseinbehalts von 5 % (= 3.631,25 €) beziffert die Klägerin die noch ausstehende Forderung auf 60.924,93 € netto nebst Zinsen.
Im Prozess erklärte die Beklagte durch Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 29.3.2006 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung der etwaig zustande gekommenen Vereinbarung über die Mehrkosten Beklagte (Anlage B13).
Die Klägerin behauptet, es sei davon auszugehen, dass der Zeuge … ebenfalls leitender Mitarbeiter der Beklagten gewesen sei und demzufolge auch vertretungsberechtigt.
Im Übrigen habe die Beklagte für das Verhalten des Bauleiters … nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht einzustehen.
Der vereinbarte Sicherheitseinbehalt sei auszuzahlen, nachdem die Beklagte den Betrag nicht auf ein Sperrkonto einbezahlt habe.
Die Widerklageforderung sei nicht gerechtfertigt. Die Position 2 und 3 der Schlussrechung ergäben sich aus der mit Schreiben vom 09.07.2004 und 12.07.2004 bestätigten Vereinbarung. Die Ersatzvornahmekosten seien schon deshalb nicht geschuldet, weil die Entsorgung von Randabbrüchen, das heißt von Gussasphalt, nicht zum Leistungssoll der Klägerin gehöre.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 60.924,93 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 14.021,39 € seit dem 11.08.2004 bis zum 31.12.2004, aus 682,81 € seit dem 03.11.2004 bis zum 31.12.2004, aus 57.293,68 € seit dem 01.01.2005 bis zum 15.07.2005 sowie aus 60.924,93 € seit dem 16.07.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte, die Klägerin zu verurteilen, 4.524,84 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.10.2005 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die nunmehr geltend gemachte Vergütung sei weit überhöht, sittenwidrig und beruhe auf arglistiger Täuschung.
Sie ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei über die streitgegenständlichen Arbeiten keine Vereinbarung geschlossen worden.
Für die Position 2 und 3 der klägerischen Schlussrechnung gebe es keine Grundlage. Die Ersatzvornahmekosten seine unter dem Gerichtspunkt des Schadensersatzes geschuldet.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Klage und Widerklage sind zulässig.
In der Sache hat größtenteils nur die Klage Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte der zuerkannte Anspruch auf restliche Werklohnvergütung zu, §§ 2 ff VOB, 631 ff BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung über die Vergütung der Mehrkosten.
Nach der Baubehinderungsanzeige der Klägerin vom 07.07.2004 vereinbarten die Parteien einen Vor-Ort-Termin für den 08.07.2004. Nach der Besichtigung stellte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 08.07.2004 fest, dass „die Körnung des Gussasphaltes nicht zu sehen ist“ und legt im Weiteren fest, „da diese Flächen mehrmals behandelt werden müssen, entstehen der Firma … (Klägerin) erhöhte Kosten, welche sie uns in einem Nachtrag anzeigen wird“. Hierauf übersendet die Klägerin ihre Mehrkostenanzeige vom 09.07.2004, die von der Beklagten mit einem Vermerk vom 12.07.2004 bestätigt wird.
Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, die gesamte dieser Vereinbarung zu Grunde liegenden Korrespondenz sei unter Verstoß gegen Ziffer 9.3 der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Nachunternehmer vom nicht bevollmächtigten Bauleiter geführt worden und deshalb unwirksam.
Der Bauleiter … ist sicherlich nicht originär zur Vertretung der Beklagten bei Vertragsabsprachen berufen. Die Beklagte hat jedoch nach Rechtscheinsgrundsätzen für das Handeln des Bauleiters … bei der Vereinbarung über die streitgegenständlichen Mehrkosten einzustehen.
Wer im Rechtsverkehr den äußeren Schein eines Rechts zurechenbar verursacht, muss sich vom gutgläubigen Geschäftspartner daran festhalten lassen (BGH 40, 304). Die Rechtsprechung sieht auch in der Duldungsvollmacht eine Vollmacht kraft Rechtscheins (BGH BB 61, 548).
Die Duldungsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene weiß und duldet, dass ein Vertreter ohne Vertretungsmacht für ihn auftritt (BGH NJW 82, 1513).
Das Schreiben vom 08.07.2004 ist von zwei Personen, dem Niederlassungsleiter und dem Bauleiter … unterschrieben, letzterer hat auch die Mehrkostenanzeige bestätigt. An den Vertragsverhandlungen war ebenfalls der Bauleiter beteiligt und hat gemeinsam mit dem Kalkulator das Auftragsschreiben gezeichnet, nicht der Geschäftsführer der Beklagten. Unter diesen Umständen kann Ziffer 9.3 der Allgemeinen Auftragsbedingung für Nachunternehmer nicht mehr die Bedeutung beigemessen werden, zusätzliche Leistungen seien nur dann zu vergüten, wenn sie vom Geschäftsführer ausgelöst werden. Tatsächlich hat der Geschäftsführer … nur die weitere Vereinbarung zu dem Bauvorhaben vom 28.06.2004 gezeichnet. Im Übrigen hat der Geschäftsführer … den Hauptauftrag nicht gezeichnet, ebenso wenig die weitere Korrespondenz. Vielmehr hat er andere Personen für sich handeln lassen. Nach außen hat die Beklagte damit zu verstehen gegeben, dass den tatsächlich handelnden Personen, gerade dem Bauleiter … eine besondere Stellung innerhalb des Betriebes zukommt. Er war nämlich bei allen maßgeblichen Verhandlungen beteiligt.
Nachdem der Bauleiter … gemeinsam mit dem Niederlassungsleiter die Festlegungen im Schreiben vom 8.7.2004 (Anlage K6) getroffen hatte, war die Mehrkostenanzeige der Klägerin vom 9.7.2004 avisiert. Diese hat der Bauleiter … mit Wirkung für die Beklagte am 12.7.2004 bestätigt.
Unter den bereits dargestellten Gegebenheiten war es ausreichend, dass die der Beklagten zugeleitete Mehrkostenanzeige allein vom Bauleiter … bestätigt worden ist. Die Beklagte wusste und musste damit rechnen, dass die Mehrkosten mit Arbeitsaufnahme durch die Klägerin angezeigt würden. Es liegt dann an ihr, etwaigen Vorbehalten durch innerbetriebliche Maßnahmen entgegenzuwirken und hierüber den Geschäftsgegner entsprechend zu informieren. Lässt sie aber wie hier die Dinge laufen, ist sie nicht schutzwürdig und muss sich das Handeln des Bauleiters … zurechnen lassen.
Anderenfalls könnte sich die Beklagte jederzeit unter Berufung auf die Vertretungsverhältnisse von getroffenen Vereinbarungen lossagen, obwohl sie – wie im vorliegenden Fall offensichtlich geschehen – bewusst und gezielt nicht originär zur Vertretung der Gesellschaft berufene Personen die Verhandlungsführung überlässt. Dass dies nicht mit lauterem Geschäftsgebaren in Einklang zu bringen wäre, liegt auf der Hand.
Die Klägerin war hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Bauleiters … gutgläubig. Zumindest gibt es nach dem oben Gesagtem keinen Anhalt für das Gegenteil. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass auf Rüge der Beklagten die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt die Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten nachholen wollte. Aus den genannten Gründen war bereits eine für die Beklagte auch bindende Vereinbarung getroffen worden.
Die Vereinbarung über die Mehrkosten ist als Vertragsänderung zu werten. Die Beklagte hat nach dem Ortstermin als Fachunternehmen klare Anweisungen gegeben, für deren Folgen sie einzustehen hat. Die Vereinbarung über die Mehrkosten ist auch nicht nichtig. Sie verstößt weder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), noch hat die Beklagte diese wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) wirksam angefochten.
Der Einwand der Beklagten, die in der Weise geltend gemachten Mehrkosten lägen um mehr als 800 % über den Preisen, die ortsüblich und angemessen seien, ist in diesem Zusammenhang ebenso unerheblich, wie der Einwand, aus diesem groben Missverhältnis ergebe sich schon die Sittenwidrigkeit des Geschäfts.
Allein das grobe Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung mag verdächtig sein, für sich allein noch nicht sittenwidrig. Erst die Ausbeutung des in die Enge getriebenen, unerfahrenen, kritiklosen oder willensschwachen Opfers stempelt das Geschäft als Wucher ab (§ 138 II BGB). Ausbeuten kann man aber nur mit verwerflicher Gesinnung. Beim wucherähnlichen Geschäft (§ 138 l BGB) ist es nicht anders.
Die Rechtsprechung folgert aus dem krassen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung die verwerfliche Gesinnung oder vermutet sie zumindest. Diese Vermutung einer verwerflichen Gesinnung gilt jedoch in der Regel nicht, wenn der (angeblich) Benachteiligte, hier die Beklagte, Kaufmann ist (BGH NJW 2003, 2230).
Versagt nun diese Vermutung, fehlt es im Weiteren an der verwerflichen Gesinnung der Klägerin.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Fachunternehmen für Einbau von Gussasphalt.
Die in Auftrag gegebenen Schleifarbeiten des Gussasphalts dürften zum allgemeinen Geschäft gehören. Unter diesen Umständen von einer Zwangslage der Beklagten zu reden, die nun von der Klägerin ausgenutzt worden wäre, klingt nicht nur, sondern ist auch abwegig. Weitere Erörterungen erübrigen sich.
Insoweit bleibt dann auch wenig nachvollziehbar der Vorwurf, die Beklagte sei zum Ab-schluss der streitgegenständlichen Vereinbarung im Sinne des § 123 BGB nur durch Arglist getäuscht bzw. Drohung genötigt worden.
Es spielt letztlich keine Rolle, ob nun tatsächlich im physikalischen Sinne eine Entmischung vorlag oder nicht. Die Beklagte hat, nachdem sie sich als Fachunternehmen ein Bild über den Zustand des Gussasphalts gemacht hatte, entsprechende Zusatzarbeiten in Auftrag gegeben. Dass gerade die Beklagte Begriffe der Klägerin übernommen haben soll, ohne sich darüber im Klaren gewesen zu sein, welche Bedeutung und Konsequenzen damit verbunden sind, ist nicht nachzuvollziehen. Eigenmächtiges Handeln ihrer Mitarbeiter muss die Beklagte gegen sich gelten lassen.
Folglich lag die Erwartung der Klägerin nahe, dass die Beklagte die abgeforderte Mehrkostenanzeige der Klägerin gegenzeichnete. Inwieweit bei diesem Sachverhalt die Klägerin arglistig getäuscht oder aber der Beklagten gedroht haben soll, ist aus den benannten Gründen nicht plausibel.
Abgesehen davon, dass schon aus den genannten Gründen kein Raum für eine Anfechtung ist, wäre auch die Anfechtungsfrist gem. § 124 I BGB von einem Jahr bei Erklärung mit Schreiben vom 29.3.2006 verstrichen. Nach ihrem eigenem Vorbringen, der Kündigung des Bauvertrages am 30.7.2004, waren der Beklagten die Tatsachen bekannt, die nach ihrer Auffassung die Anfechtung gerechtfertigt hätten.
Die weitere Werklohnvergütung ist in zuerkannter Höhe gerechtfertigt.
Auf entsprechenden Hinweis des Gerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.3.2006 den in den Bau-Tagesberichten ausgewiesenen Materialeinsatz wie auch die dort aufgeführten Stunden erläutert. Die Bau-Tagesberichte liegen als Anlage K21 vor. Diese sind allesamt ebenfalls von dem Bauleiter … abgezeichnet und deshalb auch ohne weiteres geeignet, die geleisteten Arbeiten zu belegen.
Die Beklagte stellt auch offensichtlich nicht die geleistete Arbeit in Abrede, sie meint vielmehr, diese Arbeiten seien nicht erforderlich gewesen. Hierauf kommt es – wie ausgeführt – nicht an.
Unstreitig hat die Klägerin in der Zeit vom 09. bis 28.07.2004 die in den ebenfalls vom Bauleiter … gegengezeichneten Bau-Tagesberichten dokumentierten Leistungen erbracht. Zum Nachweis sind die vorgelegten Bau-Tagesberichte auch geeignet, erhebliche Einwendungen hiergegen liegen nicht vor.
Im Übrigen war die Klage abzuweisen.
Der Klägerin sind die in der Schlussrechnung (Anlage K16) abgerechneten Positionen zu einem Einheitspreis von 23,80 und 34,35 zu 1.451,32 € und 1.752, 1 9 €, insgesamt 3.203,51 € nicht zu vergüten. Den genannten Einheitspreisen liegt keine Vereinbarung zu Grunde, diese ist auch nicht der bestätigten Mehrkostenanzeige zu entnehmen, die sich über andere Positionen verhält.
Ferner hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ablösung des Sicherheitseinbehalts von 3.631,25 €. In den Allgemeinen Auftragsbedingungen für Nachunternehmer haben die Parteien wirksam unter Ziffer 15.2 § 17 Nr. 3 VOB/B abbedungen. Für die Dauer der Gewährleistung ist die Beklagte berechtigt, Sicherheit in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme einzubehalten. Die Ablösung des Sicherheitseinbehalts kann individuell vereinbart werden. Mangels einer anderweitigen Vereinbarung steht der Klägerin derzeit kein Austauschrecht zu.
Die Widerklage war abzuweisen.
Soweit die Beklagten geltend gemacht, der Betrag von 3.203,51 € sei mangels einer wirksamen Vereinbarung nicht geschuldet, ist dies bereits bei der Abrechung der restlichen Werklohnvergütung berücksichtigt. Auf die Ausführungen hierzu wird verwiesen.
Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Erstattung von 1.321,33 € als Ersatzvornahmekosten. Es spricht einiges dafür, dass die Entsorgung von Randabbrüchen, das heißt von Gussasphalt, nicht zum Leistungssoll der Klägerin gehört. Nach LV Position 1.22 sind die geschliffenen Oberflächen des Gussasphaltestrichs zu reinigen und anschließend mit einer geeigneten Selbstglanzdispersion zu imprägnieren. Die Entsorgung von Randabbrüchen ist hier nicht genannt, dürfte auch nach der Beschreibung im Leistungsverzeichnis nicht gemeint sein.
Unstreitig handelte es sich auch bei dem abgerechneten Container um einen der Container der Klägerin. Schließlich hat die Beklagte die Klägerin auch nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert, so dass unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt Ersatzvornahmekosten geschuldet sind.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 286 BGB. Auf die Ausführungen der Klägerin zu den Verzugszinsen in der Klageschrift unter Ziff. VI. wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 3 ZPO, 45 GKG. Da es sich bei der Widerklageforderung in Höhe von 3.203,51 € um denselben Gegenstand im Sinne von § 45 Abs. 1 GKG handelt, wird zu der Klageforderung nur der Betrag über die Ersatzvornahmekosten von 1.321,33 € addiert.
