Gebrauchtwagenkauf – Rücktrittsrecht bei hohem Ölverbrauch

OLG Stuttgart – Az.: 4 U 105/17 – Urteil vom 06.09.2017

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.04.2017, Az. 24 O 32/17, abgeändert:

(1)

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.518,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.01.2017 zu bezahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs A. … Coupé 2,0, FIN: WAU…

(2)

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs A. … Coupé 2,0, FIN: WAU… in Annahmeverzug befindet.

(3)

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2017 zu bezahlen.

(4)

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 477,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14.06.2017 zu bezahlen.

(5)

Es wird festgestellt, dass im Übrigen der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 22.177,85 €

Gründe

A.

Der Kläger verlangt vom gewerblich mit Kraftfahrzeugen handelnden Beklagten die Rückabwicklung eines von ihm als Verbraucher geschlossenen Kaufvertrags über einen gebrauchten Pkw.

1.

Der Kläger kaufte mit Vertrag vom 18.04.2016 (Anl. K 1) vom Beklagten einen am 03.11.2009 erstmals zugelassenen A. … (2,0 l Benzinmotor mit Turboaufladung) mit einer Laufleistung von 53.300 km und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 300.000 km für 21.700 €; Zahlung des Kaufpreises und Übergabe des Fahrzeugs erfolgten am 23.04.2016. In der Betriebsanleitung (Anl. K 2) heißt es u. a.: „Abhängig von der Fahrweise und den Einsatzbedingungen kann der Ölverbrauch bis zu 0,5 Liter/1.000 km betragen. In den ersten 5.000 km kann der Verbrauch darüber liegen.“

Mit Anwaltsschreiben vom 02.12.2016 behauptete der Kläger, der Ölverbrauch betrage 1 l auf 1.000 km und forderte den Beklagten zur Mangelbeseitigung bis 16.12.2016 auf. Der Beklagte kam dem nicht nach, worauf der Kläger am 19.12.2016 vom Vertrag zurücktrat.

Das Fahrzeug weist nunmehr eine Gesamtfahrleistung von 66.730 km auf.

Der Kläger hat geltend gemacht, das Fahrzeug sei infolge zu hohen Ölverbrauchs mangelhaft. Es verbrauche sowohl verglichen mit vergleichbaren Fahrzeugen desselben Fahrzeugherstellers als auch anderer Fahrzeughersteller mit mehr als 1 l/1.000 km zumindest doppelt so viel Öl.

Der Beklagte hat u. a. vorgetragen, sollte das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mehr als 0,5 l pro 1.000 km verbraucht haben, sei dies bei diesem Fahrzeug Stand der Technik. Nahezu alle Motoren des Herstellers V./A. vom Typ 2.0 TSFI wiesen das hier streitgegenständliche Problem auf.

Für die Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.

Sämtliche für einen Erfolg des Klagantrags Ziff. 1 denkbaren Ansprüche auf Rückabwicklung erforderten als zentrales Tatbestandsmerkmal einen Mangel des verkauften Fahrzeugs, der aber nicht vorliege, weshalb der Beklagte auch mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug geraten sein könne (Klagantrag Ziff. 2) und eine Haftung des Beklagten für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten (Klagantrag Ziff. 3) ausscheide.

Durch Vernehmung des Sachverständigen F. im Termin vom 31.03.2017 stehe fest, dass das gekaufte Fahrzeug wie vom Kläger behauptet einen Ölverbrauch von etwas unter 1 l auf 1.000 km aufweise und diesen auch schon im hier entscheidenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs aufgewiesen habe, weil Grund die Konstruktion des Motors und Fertigungstoleranzen seien. Zwar bestünden für die Messung des Ölverbrauchs keine normierten Vorschriften wie für die Bestimmung des Schadstoffausstoßes. Komme es wie hier auf den Schmierölverbrauch unter normalen Fahrbedingungen an, so sei eine Orientierung an dem üblichen Einsatz und der üblichen Fahrweise von Fahrzeugen der Klasse des streitgegenständlichen Fahrzeugs möglich. Davon sei der Sachverständige zwar bei seinem Test abgewichen, weil er dem Kläger das Fahrzeug nicht für ca. einen Monat habe entziehen wollen und der für eine kürzere Nutzungszeit erforderliche stark überdurchschnittliche Autobahnanteil (rund 800 von 1.028 km) mit Geschwindigkeiten um 190 km/h nicht der Alltagsnutzung entspreche, der Sachverständige habe jedoch aus dem damit ermittelten Ergebnis von 0,84 l/1.000 km auf einen etwas höheren Verbrauch im Normaleinsatz schließen können, der nicht ganz 1 Liter auf 1.000 km erreiche.

Dieser Schmierölverbrauchswert liege indessen nicht über dem nach dem Kaufvertrag geschuldeten Wert:

Betrachte man allein den Verbrauch als solchen, so verstoße der vom Sachverständigen ermittelte Ist-Wert weder gegen eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung noch eigne sich das Fahrzeug damit nicht mehr für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung. Es weise aber auch nicht eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art nicht üblich wäre und die der Käufer nach Art der Sache nicht erwarten müsse.

Eine Beschaffenheitsvereinbarung zum Ölverbrauch hätten die Parteien weder im schriftlichen Kaufvertrag noch außerhalb getroffen. Die Betriebsanleitung mit der darin enthaltenen Angabe des Herstellers, der Verbrauch könne „bis zu 0,5 l/1.000 km betragen“ (und damit nicht mehr), sei weder im schriftlichen Vertrag noch in den Verhandlungen der Parteien thematisiert worden, so dass die Angabe nicht zur vereinbarten Beschaffenheit geworden sein könne.

Das Fahrzeug eigne sich auch mit einem Ölverbrauch von 1 l auf 1.000 km für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung. Zwar könne ein überhöhter Ölverbrauch die Verwendung als Fortbewegungsmittel beeinträchtigen, wenn der Ölverbrauch zu häufigeren Unterbrechungen der Fahrt zum Nachfüllen von Öl führe. Fasse der Öltank aber wie hier etwas mehr als 4 l und liege der Verbrauch bei 1 l/1.000 km, fielen keine außerplanmäßigen Stopps an. Denn dann genüge es, wenn im Rahmen des ohnehin spätestens nach 800 km erforderlichen Tankstopps auch Öl nachgefüllt werde, wie dies der Sohn des Klägers in seiner Vernehmung vom 31.03.2017 als Praxis geschildert habe.

Genauso eigne sich das Fahrzeug für die gewöhnliche Verwendung und weise eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache erwarten könne; dies auch unter Berücksichtigung der Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen von Verkäufer und Hersteller insbesondere in der Werbung und Kennzeichnung über bestimmten Eigenschaften der Sache erwarten könne.

Aus dem Sachverhalt ergebe sich keine Beeinflussung des Vertragssolls durch Umstände i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB. Weder der Beklagte noch A. als Fahrzeughersteller hätten mit den Angaben zum Ölverbrauch in der Betriebsanleitung Werbung gemacht; etwas Abweichendes sei nicht vorgetragen. Genauso wenig liege in der Betriebsanleitung eine „Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften“.

Auch die Grundvoraussetzungen des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB halte das Fahrzeug ein; der gewöhnliche Gebrauch stimme im vorliegenden Fall mit dem nach dem Vertrag Vorausgesetzten überein, und ein Ölverbrauch von 1 l/1.000 km sei bei Fahrzeugen der gleichen Art üblich:

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei entscheidend, ob ein solcher Ölverbrauch in dem Sinne „nicht ungewöhnlich“ sei, dass es eine nicht unerhebliche Anzahl vergleichbarer Fahrzeuge mit ähnlicher Beschaffenheit gebe wie das verkaufte Fahrzeug bzw. anders ausgedrückt, dass Fahrzeuge in nennenswerter Größenordnung bekannt seien, die ähnliche Ölverbrauchswerte aufwiesen. Die Vergleichsgruppe sei dabei nach der herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung herstellerübergreifend zu bilden. Es sei also nicht nur auf Fahrzeuge des V.-Konzerns mit 2,0 l – oder auch noch 1,8 l – Benzinmotoren mit Turboaufladung, einer Laufleistung von ca. 50.000 km und einem Alter von 6 bis 7 Jahren abzustellen, sondern auch auf solche u. a. von B., D., Fi., R. und H., die der Sachverständige F. mit herangezogen habe. Letztlich könne die Vergleichsgruppe aber offen bleiben, denn auch wenn auf die dem Kläger günstigere herstellerübergreifende Vergleichsgruppe abgestellt werde, sorge der Marktanteil des V.-Konzerns in diesem Segment von (wie vom Sachverständigen bestätigt) mindestens 25 % dafür, dass die nach dessen Recherchen in weit über der Hälfte der streitgegenständlichen Motoren dieses Konzerns zu beobachtende Ölverbrauchsmenge von teilweise sogar 1,5 l/1.000 km schon allein dazu führe, dass in der gesamten Klasse ein solcher Verbrauch nicht mehr ungewöhnlich sei.

Es wäre systemwidrig, die Fahrzeugklasse unter Ausschluss der Fahrzeuge des Herstellers des konkret interessierenden Fahrzeugs zu bilden. Der Schlüssel liege darin, dass die inzwischen gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung den Begriff „üblich“ in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mit „nicht unüblich“ gleichsetze und damit schon eine „nennenswerte“ Zahl von Fällen gleicher Art als „übliche“ Eigenschaft angesehen werde. Schon dies führe bei zunehmender Marktkonzentration auf wenige Hersteller, die zudem z. T. baugleiche Fahrzeuge anböten, dazu, dass nicht nur der V.-Konzern, sondern in nahezu jeder Fahrzeugklasse wenige Hersteller das „nicht Ungewöhnliche“ definierten, soweit es sich nicht um Ausreißer handele.

Ein Sachmangel liege auch nicht deshalb vor, weil der Kläger als Käufer nach der Art der Sache einen unter 1 l/1.000 km liegenden Verbrauch hätte erwarten dürfen. Denn ein Käufer dürfe i. d. R. nur das erwarten, was üblich sei. Eine objektiv gerechtfertigte abweichende Käufererwartung zum tatsächlichen Ölverbrauch sei nicht vorgetragen und angesichts der breiten Diskussion des Problems in Internetforen und Autozeitschriften auch sonst nicht anzunehmen.

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Werde der Grund für den Ölmehrverbrauch gegenüber dem sonst in der Klasse von anderen Herstellern erreichten Verbrauch von 0,1 bis 0,5 l auf 1.000 km fokussiert, so ergebe sich kein anderes Ergebnis; ein Verstoß gegen die Anforderungen von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB liege auch dann nicht vor. Denn der wesentliche Grund für den gegenüber an sich nach den Ausführungen des Sachverständigen erreichbaren und von anderen Herstellern auch tatsächlich erreichten Ölverbrauch von 0,1 l bis maximal 0,5 l auf 1.000 km vorliegenden Mehrverbrauch beim V.-Konzern liege darin, dass dieser entschieden habe, kurze Kolben zu verwenden, was zu einer geringeren Stabilität des Kolbens im Zylinder führe und es damit dem an sich für die Schmierung vorgesehenen Öls erlaube, leichter in den Brennraum einzudringen, wo es mitverbrenne und damit fehle. Dies stelle keinen Konstruktionsfehler dar, der einen Sachmangel i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB darstelle. Wie der Sachverständige F. dargelegt habe, sei die gegenüber konventioneller Planung geringere Kolbenlänge die Folge einer Optimierung des Treibstoffverbrauchs, da der Reibungswiderstand im Zylinder bei geringerer Kolbenlänge proportional geringer werde und damit auch der Treibstoffverbrauch sinke. Damit könne die bewusste Entscheidung für einen kürzeren Kolben nicht als Konstruktionsfehler angesehen werden, sondern müsse als eine innovative Methode zur Senkung des Kraftstoffverbrauchs bewertet werden, auch wenn dies mit einem höheren Schmierölverbrauch erkauft werde.

Ein Sachmangel liege auch nicht darin, dass der Hersteller nicht durch sonstige Maßnahmen dafür Sorge getragen habe, dass der kürzere Kolbenhub zu einem möglichst geringen Mehrverbrauch an Öl geführt habe. Die bei der Herstellung des Fahrzeugs noch nicht erfolgte Erhöhung des Kurbelgehäuse-Innendrucks könne insoweit außer Betracht bleiben, weil sie beim vorliegenden Fahrzeug bereits nachträglich erfolgt sei, wie der Sachverständige bei seinen Recherchen erfahren habe. Durch andere Kolbenringe hätte sich, wie die nach der Produktion des hier interessierenden Fahrzeugs im Jahr 2009 erfolgte Weiterentwicklung des Motors zeige, der Ölverbrauch senken lassen. Auch darin liege aber kein Konstruktionsfehler. Die Verkürzung der Kolben sei, wie dargelegt, eine innovative Weiterentwicklung außerhalb des bisherigen Erfahrungsbereichs des Motorbaus gewesen. Es könne zwar vom Hersteller verlangt werden, dass er die Neukonstruktion auf Sicherheitsrelevanz und Praxistauglichkeit überprüfe, bevor sie in die Produktion gehe. Dabei könnten aber außerhalb der Sicherheitsrelevanz nicht alle in den Auswirkungen untergeordneten Folgen der Neuentwicklung ohne den Dauer- und Massentest auf der Straße vorhergesehen werden. Genau dies habe den Sachverständigen dann veranlasst, nicht von einem „Konstruktionsfehler“, sondern von einem „Konstruktionsmangel“ zu sprechen. In korrekte juristische Begriffe übersetzt, handele es sich aber nicht um einen „Mangel“, sondern um eine technische Imperfektion, die beim damaligen Einbau nicht gegen den einzuhaltenden Stand der Technik verstoßen habe. Die Bewertung des Sachverständigen könne auch deshalb übernommen werden, weil allein durch verbesserte Kolbenringe zwar eine Reduzierung des Ölverbrauchs erreicht werden könne, aber nicht auf die bei anderen Herstellern, die noch die übliche Kolbenlänge verbauten, erreichbaren 0,1 l bis 0,5 l auf 1.000 km. Dies zeige sich schon daran, dass auch die vom Volkswagenkonzern ab 2005 verbauten Kolbenringe mit Wellenmuster nicht dazu geführt hätten, dass der Ölverbrauch auf unter 0,5 l/1.000 km gefallen sei. Und selbst ohne diese Ringe liege nach Vornahme der auch bei diesem Fahrzeug erfolgten Erhöhung des Kurbelgehäuse-Innendrucks ein Verbrauch von nur noch 1 l/1.000 km vor. Alle dieser Verbrauchswerte lägen zudem immer noch deutlich unter den 1,5 l/1.000 km, die in der bisherigen Rechtsprechung als mangelfrei angesehen worden seien, was – da die Fälle immer erst nach einiger Zeit zu Gericht kämen – an den etwas älteren Normalverbrauchswerten liege.

Die Befürchtungen des Klägers, dass der hohe Ölverbrauch auf sonstige Schäden am Motor hindeute oder solche deshalb in Zukunft mit erhöhter Wahrscheinlichkeit eintreten, habe der Sachverständige F. nicht bestätigen können.

3.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, wobei er die Klage um 477,85 € nebst Rechtshängigkeitszinsen erweitert hat (Berufungsantrag Ziff. 4).

Zur Begründung trägt er abgesehen von einer pauschalen Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor:

Die Feststellung des Landgerichts, der bei dem Fahrzeug vorhandene Ölverbrauch von etwas unter 1 l/1.000 km sei kein Mangel des Fahrzeugs i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, sei fehlerhaft. Das Landgericht habe die Feststellung des Sachverständigen F. nicht berücksichtigt, dass der übliche Ölverbrauch bei einem 4-Zylinder-Turbo-Motor mit einem Hubraum von ca. 2 l zwischen 1 l bis max. 5 l/10.000 km, also 0,1 bis 0,5 l/1.000 km, betrage. Am 28.04.2017 habe der Sachverständige für solche Motoren einen Ölverbrauch von 0,2 l/1.000 km als üblich festgestellt, insbesondere bei mittelmäßigen bis guten Motoren. Für das streitgegenständliche Fahrzeug sei hingegen unter konkreter Benutzung in Form der Langstreckentestung vom Sachverständigen ein Ölverbrauch von 0,84 l/1.000 km ermittelt worden, wobei der Sachverständige erklärt habe, dass bei kürzeren Fahrtstrecken und mehreren Kaltstarts der Ölverbrauch etwas höher liegen könne, so dass seine Angaben hinsichtlich des Ölverbrauchs von 1 l auf 1.000 km im realistischen Bereich lägen (S. 6 des Protokolls vom 31.03.2017, Bl. 39). Bereits hieraus ergebe sich, dass der Ölverbrauch nicht üblich sei und das Landgericht einen Mangel des Fahrzeugs hätte annehmen müssen.

Nach gefestigter Rechtsprechung habe die Prüfung hinsichtlich der üblichen und zu erwartenden Beschaffenheit zweistufig stattzufinden. Zunächst sei ein Vergleich anhand baugleicher, hinsichtlich Kilometer und Fahrzeugalter vergleichbarer Fahrzeuge desselben Herstellers mit vergleichbarer Ausstattung vorzunehmen. Bei dieser Überprüfung gelange man unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen zu dem Ergebnis, dass zwei Drittel aller Fahrzeuge der Marken A. und V. mit baugleichem 2,0 l TFSI-Motor mit ähnlichem Alter und ähnlicher Laufleistung einen erhöhten Ölverbrauch aufwiesen, so dass bei einem herstellerinternen Vergleich der Ölverbrauch als üblich anzusehen wäre. Allerdings sei nach gefestigter Rechtsprechung auch bei Gebrauchtfahrzeugen als zweiter Prüfungsschritt ein herstellerübergreifender Vergleich vorzunehmen. Diesen habe der Sachverständige durchgeführt und dabei festgestellt, dass vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller mit vergleichbarer Motorisierung, Alter und Laufleistung keine Probleme im Zusammenhang mit dem Ölverbrauch hätten, was insbesondere Fahrzeuge der Hersteller Fi., H., B. und M. betreffe, bei denen entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen der Ölverbrauch zwischen 0,1 l und 0,5 l/1.000 km liege. Lediglich bei R. gebe es auch ein Problem mit dem Ölverbrauch solcher Motoren, wobei bei diesem Hersteller lediglich weniger als 10 % der Fahrzeuge mit vergleichbarer Motorisierung betroffen seien. Ausgehend hiervon ergebe sich bei korrekter Durchführung eines herstellerübergreifenden Vergleiches, dass der konkrete Ölverbrauch bei seinem Fahrzeug und damit dessen Beschaffenheit nicht üblich sei.

Hintergrund für die Annahme einer üblichen Beschaffenheit im Rahmen des herstellerübergreifenden Vergleichs durch das Landgericht sei, dass es fehlerhaft auch die Fahrzeuge des betroffenen Herstellers (V./A.) miteinbeziehe und dann im Rahmen der Ermittlung der Üblichkeit den Anteil dieses Herstellers am Gesamtmarkt von 25 % bis 33 % mit berücksichtige. Dies sei in zweierlei Hinsicht falsch: Erstens habe im Rahmen des herstellerübergreifenden Vergleichs ein Vergleich des konkreten Fahrzeugs ausschließlich mit vergleichbaren Fahrzeugen anderer Hersteller stattzufinden. Im Rahmen dieser Vergleichsbetrachtung seien die bauartgleichen Fahrzeuge desselben Herstellers nicht zu berücksichtigen, weil sie nach gefestigter Rechtsprechung bereits Prüfungsgegenstand im Rahmen des ersten Schrittes (herstellerinterner Vergleich) seien. Zweitens könnte dann § 434 Abs. 1 S. 2 BGB gegenüber großen Fahrzeugherstellern mit großem Marktanteil und häufiger Fehlerrate/Mangelrate niemals zur Anwendung kommen, was vom Gesetzgeber sicher nicht gewollt sei. Außerdem würde hierdurch die Rechtsprechung zur Durchführung eines herstellerübergreifenden Vergleichs völlig ausgehöhlt, da es dann gar nicht mehr auf die Fahrzeuge anderer Hersteller ankomme. Bei korrekter Durchführung des herstellerübergreifenden Vergleichs hätte das Landgericht mithin zwingend zum Ergebnis kommen müssen, dass der Ölverbrauch seines Fahrzeugs unüblich sei, da er einen üblichen Ölverbrauch zwischen 0,1 l und 0,5 l/1.000 km habe erwarten können.

Der Sachverständige F. sei zu dem Ergebnis gekommen, die Ursache des erhöhten Ölverbrauchs liege in ungünstigen Fertigungstoleranzen ebenso wie in der Verwendung von bezogen auf den Durchmesser der Bohrung sehr kurzen Kolben, was deren Kippneigung gegenüber konventionellen Kolben deutlich erhöhe, die wiederum die Funktion des Ölabstreifrings (Kolbenrings) beeinträchtige, was letztendlich den erhöhten Ölverbrauch auslöse. Soweit das Landgericht den vom Sachverständigen darin gesehenen „Konstruktionsmangel“ im Urteil versucht habe zu „übersetzen“, fehle seinen Ausführungen die tatsächliche Grundlage. Ob der Motor in diesem Zustand noch dem „Stand der Technik“ entspreche, habe der Sachverständige F. nicht beantwortet. Dass es sich um einen Konstruktionsmangel handele und dies vom Sachverständigen auch so gemeint gewesen sei, zeige sich letztlich auch daran, dass der Hersteller zunächst über Jahre nicht in der Lage gewesen sei, durch geeignete Veränderungen den Ölverbrauch deutlich abzusenken und er nach dem unstreitigen Vortrag des Beklagten in den USA diesbezüglich eine Rückrufaktion veranlasst habe und nach den Feststellungen des Sachverständigen der Generalimporteur in der Schweiz eine kulanzweise Beseitigung vorgenommen habe. Dies zeige die Mangelhaftigkeit der Konstruktion, die sich andernfalls aufgrund der angeblichen Vorteile durchgesetzt hätte. Nachdem solche Konstruktionsfehler nicht üblich seien und vom Käufer erwartet werden könne, dass ein Fahrzeug nicht über Konstruktionsfehler verfüge, liege hierin ebenso ein Mangel.

Der pauschale Verweis des Landgerichts darauf, dass die hier gegebenen Verbrauchswerte von 1 l/1.000 km deutlich unter dem Verbrauch von 1,5 l/1.000 km liegen, der in der bisherigen Rechtsprechung noch als mangelfrei angesehen worden sei, rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Die Vergleichsbetrachtung habe fahrzeugbezogen stattzufinden und sei an der Erwartung des Käufers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags auszurichten, während Sachverhalte, die völlig andere Fahrzeuge beträfen, die zudem vor knapp 30 Jahren hergestellt worden seien, unerheblich seien.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB verneint. Es habe zunächst den Anwendungsbereich von § 434 Abs. 1 S. 3 BGB zu Unrecht auf die Werbung und die Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften beschränkt. Die Verbrauchsangaben in der Betriebsanleitung stellten eine öffentliche Äußerung des Herstellers dar, richtigerweise sogar eine Beschaffenheitsvereinbarung.

Zur Begründung der Klagerweiterung sei auszuführen, dass das Fahrzeug am 10.04.2017 bei einem Kilometerstand von 66.472 km mit Zündaussetzern und unrundem Motorlauf in die Werkstatt habe verbracht werden müssen, wo eine Fehlersuche durchgeführt worden sei, bei der u. a. die Zündkerzen erneuert worden seien, wofür ihm 325,73 € in Rechnung gestellt worden seien, die er auch bezahlt habe. Am 20.04.2017 habe er das Fahrzeug wegen derselben Phänomene erneut in die Werkstatt verbringen müssen; es sei eine Fehlersuche sowie eine Ersetzung der Zündspule erfolgt, wofür ihm 152,12 € in Rechnung gestellt worden seien, die er ebenfalls bezahlt habe. Schließlich sei das Fahrzeug am 24.04.2017 aufgrund Zündaussetzern und unrundem Motorlauf abermals in die Werkstatt verbracht worden, wo festgestellt worden sei, dass im 3. und 4. Zylinder eine abweichende/zu niedrige Kompression vorliege und mithin ein Motorschaden, dessen Ursache der Ölmehrverbrauch bzw. die Ursache des Ölmehrverbrauchs sei; der für diesen dritten Werkstattaufenthalt in Rechnung gestellte Betrag sei ihm wieder gutgeschrieben worden.

Aus dem zwischenzeitlich vorliegenden Motorschaden ergebe sich ein zusätzlicher erheblicher Defekt an den Fahrzeug, dessen Ursache die Kippneigung der kurzen Kolben sei, so dass die Feststellung des Sachverständigen F., ein Motorschaden hierdurch sei nicht zu erwarten, widerlegt sei.

Zu Unrecht werfe ihm der Beklagte in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Schadensminderungspflicht vor. Ihm sei nicht zumutbar, beim Auftreten von Fehlern wie Zündaussetzern und unrundem Motorlauf das Fahrzeug ohne Überprüfung weiter zu benutzen. Ein Motorschaden wäre im Übrigen auch beim Beklagten eingetreten.

Sein Kaufpreisrückzahlungsanspruch sei auch nicht verjährt. Da nach gefestigter Rechtsprechung die regelmäßige Verjährungsfrist für die sich aus dem Rücktritt ergebenden Ansprüche mit dem Rücktritt beginne und er den Rücktritt mit Anwaltsschreiben vom 19.12.2016 erklärt habe, welches der Beklagte unstreitig am 22.12.2016 erhalten habe, sei die Verjährung durch die am 25.01.2017 eingereichte Klage rechtzeitig gehemmt worden.

Er lasse sich einen Nutzungsersatz von 1.181,32 € für die von ihm gefahrenen 13.430 km anrechnen und erkläre infolgedessen den Rechtsstreit teilweise für erledigt.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1.

Unter Abänderung des am 28.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, 24 O 32/17, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger 20.518,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.01.2017 zu bezahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs A. … Coupé 2,0, FIN: WAU… Im Übrigen wird der Rechtsstreit bezüglich des Klagantrags Ziff. 1 für erledigt erklärt.

2.

Unter Abänderung des am 28.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, 24 O 32/17, wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs A. … Coupé 2,0, FIN: WAU… in Annahmeverzug befindet.

3.

Unter Abänderung des am 28.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, 24 O 32/17, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2017 zu bezahlen.

4.

Unter Abänderung des am 28.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, 24 O 32/17, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 477,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt: die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und die erhöhte Klage abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wendet sich gegen die Klagerhöhung (Berufungsantrag Ziff. 4). Der teilweisen Erledigungserklärung hat er nicht zugestimmt.

Entgegen der Berufung habe das Landgericht auch die herstellerübergreifende Vergleichsgruppe berücksichtigt.

Der Kläger habe gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen, indem er zwei weitere Male eine Werkstatt aufgesucht und mit der Fehlersuche beauftragt habe. Spätestens nach Erstattung des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen sei ihm bekannt gewesen, dass sein Motor 0,84 l Öl auf 1.000 km verbrauche.

Es werde bestritten, dass an dem Fahrzeug zwischenzeitlich ein Motorschaden vorliege. Insoweit berufe er sich auf die Einrede der Verjährung.

4.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2017 (Bl. 125 ff.) verwiesen (§§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

B.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen vollumfänglich zulässig und begründet.

I.

Dem Kläger steht der mit Klagantrag (Berufungsantrag) Ziff. 1 geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (abzüglich eines Nutzungsersatzes i. H. v. 1.181,32 €) aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB infolge des von ihm mit Anwaltsschreiben vom 19.12.2016 wirksam erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag nebst Verzugszinsen zu.

1.

Sowohl aufgrund des bereits aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme festgestellten Ölverbrauchs des Fahrzeugs von etwas unter 1 Liter auf 1.000 km (LG Seite 5 unter I. 1. der Entscheidungsgründe) als auch des nach den Feststellungen des Sachverständigen E. (S. 3 des Protokolls vom 23.08.2017, Bl. 127) letztlich durch die Konstruktion des Motors (insbesondere der auch als Ölabstreifringe bezeichneten Kolbenringe) bewirkten Motorschadens wies das vom Kläger gekaufte Fahrzeug bei Gefahrübergang (§§ 434 Abs. 1 Satz 1, 446 Satz 1 BGB) einen vom Beklagten als Verkäufer zu vertretenden Sachmangel i., S. v. § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf:

a)

Das Landgericht hat auf LGU Seite 5 unter I. 1. der Entscheidungsgründe gestützt auf die Ermittlungen des Sachverständigen F. (Probefahrt nebst Ölverbrauchsmessung(en)), deren Ergebnisse dieser im Termin vom 31.3.2017 wiedergegeben hat (Seite 5 und 6 des Protokolls, Bl. 38 f.), festgestellt, dass das Fahrzeug des Klägers einen Ölverbrauch von etwas unter einem Liter auf 1.000 km aufweist, und zwar bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Übergabe am 23.4.2016), weil der Ölverbrauch auf ungünstige Fertigungstoleranz zwischen Kolben und Bohrung zurückzuführen ist (und nicht auf einen Schaden am Motor oder am Turbolader, Seite 6 unten des Protokolls vom 31.3.2017, Bl. 39), die naturgemäß bei dem vorliegenden Fahrzeug von Anfang an vorhanden waren, wobei der Ölverbrauch bei dem vom Kläger gekauften Fahrzeug zunächst sogar noch höher gewesen sein dürfte, nachdem bei dem Fahrzeug vor dem Erwerb durch den Kläger im Jahr 2013 bei einer Laufleistung von ca. 35.000 km als Maßnahme zur Reduzierung des Ölverbrauchs der Kurbelgehäuseinnendruck erhöht worden ist (LGU Seite 10 unter bb) (1); Seite 2 des Protokolls vom 28.4.2017, Bl. 49).

Dieser Schmierölverbrauchswert liegt sowohl dann, wenn man die Feststellungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen F. zugrunde legt, als auch nach den Feststellungen des vom Senat beauftragten Sachverständigen E. entgegen der vom Landgericht auf LGU Seite 5 ff. unter I. 2. vertretenen Auffassung deutlich über dem nach dem Kaufvertrag der Parteien geschuldeten Wert und begründet einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB:

aa)

Zutreffend hat das Landgericht allerdings auf LGU Seite 6 unter I. 2. a) aa) festgestellt, dass die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung in Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Ölverbrauch nicht getroffen haben und deshalb der vom Sachverständigen ermittelte Ist-Ölverbrauch nicht gegen eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung verstößt.

Soweit der Kläger auf Seite 7 der Berufungsbegründung unter 2.1 (Bl. 78) davon spricht, bei korrekter Anwendung des Gesetzeswortlauts ergebe sich aus der Angabe zum Ölverbrauch in der Betriebsanleitung, dass die Parteien eine „Beschaffenheitsvereinbarung“ dahingehend getroffen hätten, wonach kein Ölverbrauch von mehr als 0,5 Liter auf 1.000 km erwartet werden könne, will der Kläger offenbar keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB behaupten. Denn diese Ausführungen erfolgten im Rahmen der Begründung seiner Auffassung, die Angabe in der Betriebsanleitung sei entgegen der auf LGU Seite 7 unter I. 2. a. bb. und (1) geäußerten Auffassung eine öffentliche Äußerung des Fahrzeugherstellers im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Sollte der Kläger eine Beschaffenheitsvereinbarung im Rechtssinne behaupten wollen, könnte er hiermit keinen Erfolg haben. Denn wie das Landgericht auf LGU Seite 6 unter aa) zutreffend und unangegriffen festgestellt hat, wird die Betriebsanleitung des Fahrzeugs in der Kaufvertragsurkunde nicht thematisiert und hat auch keine Partei behauptet, die Betriebsanleitung und die darin enthaltene Angabe des Herstellers zum Ölverbrauch sei in den Verhandlungen der Parteien, die zum Abschluss des Vertrags geführt haben, thematisiert worden, weshalb die Angabe in der Betriebsanleitung, der Verbrauch könne bis zu 0,5 Liter/1.000 km betragen, auch nicht auf diesem Wege zur vereinbarten Beschaffenheit geworden sein kann. Dass entgegen diesen Feststellungen des Landgerichts das Thema Ölverbrauch allgemein oder die Angabe der Betriebsanleitung im Besonderen im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen auch nur angesprochen wurde, behauptet auch die Berufung nicht. Ohne derartige Umstände kann aber nicht angenommen werden, dass Angaben des Herstellers als am Kaufvertrag nicht beteiligten Dritten über Eigenschaften des Fahrzeugs zu einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung führen (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 482), denn bei technischen Daten, die der Händler i.d.R. nicht selbst überprüfen kann, kann ein Käufer nicht erwarten, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für die Richtigkeit der Angabe übernehmen will (BGH NJW 2016, 3015 Rn. 34). Eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich des Ölverbrauchs wäre mithin auch bei Behauptung einer solchen nicht schlüssig dargelegt.

bb)

Zu Recht und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht auch festgestellt, dass der Ölverbrauch unter dem Gesichtspunkt der Verwendungseignung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bzw. Satz 2 Nr. 2 erster Halbsatz BGB) keinen Mangel begründet (LGU Seite 6 unter bb. und LGU Seite 7 unter cc. (2) (a)).

(1)

Maßstab für das Vorliegen eines Mangels unter dem Gesichtspunkt der Verwendungseignung ist vorliegend § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und nicht Nr. 1 BGB. Denn es ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass die Parteien eine bestimmte Verwendung durch den Kläger vertraglich vorausgesetzt hätten, welche über die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB hinausginge oder von dieser abwiche (vgl. BGH NJW 2009, 2056 Rn. 8 und Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 429).

(2)

Dass sich das vom Kläger gekaufte Fahrzeug auch bei einem Ölverbrauch von (knapp unter) 1 Liter/1.000 km zur gewöhnlichen Verwendung (als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr) eignet, hat das Landgericht zutreffend festgestellt (LGU Seite 6 f. unter bb. und cc. (2) (a)). Hiergegen erinnert die Berufung auch nichts, sondern macht (allein) geltend, die Annahme des Landgerichts, der Ölverbrauch begründe keinen Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, sei unter dem Gesichtspunkt der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei, falsch (Seite 2 ff. der Berufungsbegründung unter II. 1., Bl. 73 ff.).

cc)

Hiermit hat die Berufung Erfolg. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts wies das Fahrzeug bei Gefahrübergang aufgrund seiner den erhöhten Ölverbrauch bewirkenden Konstruktion des Motors (kurze Kolben und Konstruktion der Ölabstreifringe) nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten konnte, weshalb ein Sachmangel i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag.

(1)

Allerdings ergibt sich entgegen der Auffassung der Berufung (Berufungsbegründung S. 7 f. unter 2., Bl. 78 f.) ein Sachmangel nicht bereits aus der Angabe in der Betriebsanleitung des Fahrzeugs, der Ölverbrauch betrage (jedenfalls nach den ersten gefahrenen 5.000 km) bis zu 0,5 l/1.000 km (und damit eben nicht mehr), auch wenn der tatsächliche Ölverbrauch mit knapp 1 l/1.000 km deutlich über dieser Angabe liegt.

(a)

Ob es sich bei derartigen Angaben in einer Betriebsanleitung (oder Gebrauchsanleitung) um öffentliche Äußerungen i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB handelt, ist nicht abschließend geklärt. Die Kommentarliteratur, welche das Landgericht auf LGU S. 7 unter (1) für seine Ansicht, es handle sich bei der Angaben in der Betriebsanleitung nicht um öffentliche Äußerungen i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, anführt (Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 434 Rn. 35; Pammler, in: jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 434 Rn. 108; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 434 Rn. 104), verneint ausdrücklich lediglich, dass sich bei einer Bedienungsanleitung oder Gebrauchsanweisung um eine „Kennzeichnung (über bestimmte Eigenschaften der Sache)“ i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 3 handelt, nicht hingegen (explizit), dass es sich um eine sonstige öffentliche Äußerung im Sinne dieser Vorschrift handeln kann. Die Begründung hierfür (soweit eine solche erfolgt), nämlich dass Betriebsanleitungen nicht der Eigenschaftsbeschreibung, sondern dem ordnungsgemäßen Gebrauch nach dem Kauf dienen (so Pammler, ebenda), spricht allerdings dafür, dass sie generell nicht unter § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB fallen sollen. Demgegenüber hat das OLG München in der auch in der Berufungsbegründung zitierten Entscheidung vom 28.05.2014 (3 U 4742/13, veröffentlicht in juris) die Angabe in der dort in Rede stehenden Bedienungsanleitung zur „Punktbelastung“ eines Anhängers ohne weiteres (allerdings auch ohne nähere Begründung) als „öffentliche Äußerung“, und zwar als „Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache“ (nämlich der Punktbelastung), angesehen (a. a. O., Rn. 14, 16 in juris; dem zustimmend Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 483 und 499).

(b)

Die Frage kann vorliegend aber deshalb dahinstehen, weil die Angabe in der Bedienungsanleitung zum Ölverbrauch die Kaufentscheidung des Klägers gar nicht beeinflussen konnte (§ 434 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 Alt. 3 BGB). Denn der Kläger hat bei seiner Anhörung durch den Senat erklärt, er habe die Betriebsanleitung mit der Angabe des Ölverbrauchs erstmals drei Wochen nach Abschluss des Kaufvertrags (und damit auch nach Übergabe des Fahrzeugs) im Anschluss an eine Fahrt nach Südtirol gelesen, weil bei dieser der hohe Ölverbrauch aufgefallen sei (S. 2 des Protokolls vom 23.08.2017, Bl. 126). Kannte aber der Käufer die öffentliche Äußerung zum Zeitpunkt des Kaufs nicht, konnte sie für seine Entscheidung nicht von Bedeutung sein (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, a. a. O., § 434 Rn. 112; im Ergebnis auch BeckOK BGB/Faust, Stand: 01.02.2017, § 434 Rn. 87 am Ende).

(2)

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung begründet der Ölverbrauch von (knapp) 1 l/1.000 km einen Sachmangel, weil damit das Fahrzeug nicht der üblichen Beschaffenheit von Sachen gleicher Art entspricht, die der Käufer (Kläger) nach der Art der Sache erwarten konnte.

(a)

Maßstab dafür, welche Beschaffenheit der Käufer „nach Art der Sache“ erwarten kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die objektiv berechtigte Käufererwartung, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert (BGH NJW 2011, 2872 Rn. 12 m. w. N.; BGH NJW 2009, 2056 Rn. 11). Als übliche Beschaffenheit kann der Käufer in technischer Hinsicht grundsätzlich nicht mehr erwarten, als dass das Fahrzeug dem jeweiligen Stand der Technik entspricht (BGH NJW 2009, 2056 Rn. 11; OLG Hamm NJW-RR 2016, 178 Rn. 14 m. w. N., dort als ständige Rechtsprechung bezeichnet), und zwar in der jeweiligen Fahrzeugklasse und Preiskategorie (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 456; vgl. auch BGH NJW 2007, 1351 Rn. 20 zum Pferdekauf). Bei der Ermittlung des Stands der Technik ist dabei nicht nur der technische Stand der Serie zu berücksichtigen (wie der Beklagte in erster Instanz gemeint hat), vielmehr ist auf den technischen Entwicklungsstand der gesamten Automobilindustrie abzustellen und mithin ein herstellerübergreifender Vergleich vorzunehmen. Der üblichen Beschaffenheit, nach der sich die objektiv berechtigte Käufererwartung grundsätzlich bemisst, entspricht ein Fahrzeug also nicht nur dann nicht, wenn es den „Stand der Serie“ (des jeweiligen Herstellers) nicht erfüllt, sondern auch dann nicht, wenn es hinter dem Stand der Technik vergleichbarer Fahrzeuge anderer Hersteller zurückbleibt. Diese bei Neufahrzeugen gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung (zahlreiche Nachweise bei Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 446 mit Fußnote 76) hat der Bundesgerichtshof in der „Dieselpartikelfilter-Entscheidung“ (NJW 2009, 2056) in der Sache bestätigt, indem er klargestellt hat, dass Vergleichsmaßstab (auch) Fahrzeuge anderer Hersteller sind, die mit einem Dieselpartikelfilter ausgestattet sind (a. a. O., Rn. 9 und 10).

Diese für Neufahrzeuge entwickelte Rechtsprechung hat das Landgericht (siehe LGU S. 7 unten/8 oben unter (b)) zutreffend auf den hier in Rede stehenden Kauf von Gebrauchtfahrzeugen übertragen. In der Entscheidung BGHZ 181, 170 (= NJW 2009, 2807) hat der Bundesgerichtshof in einem Gebrauchtwagenfall ausgesprochen, dass sich die objektiv berechtigte Käufererwartung im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert (a. a. O., Rn. 14; ebenso BGH NJW 2016, 3015 Rn. 42). Der Käufer eines Gebrauchtwagens erwartet aber ebenfalls (und kann grundsätzlich auch erwarten), dass das Fahrzeug dem Stand der Technik zur Zeit der Herstellung des Fahrzeugs entspricht, weshalb auch insoweit ein fabrikatsübergreifender Vergleich vorzunehmen ist (ebenso etwa OLG Düsseldorf NJW 2006, 2858, 2860; OLG Stuttgart – 10. Zivilsenat – NJW-RR 2006, 1720, 1722; OLG Oldenburg, Urteil vom 04.03.2011, 6 U 243/10, zitiert bei Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 441; aus der Literatur Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3007 ff., insbesondere Rn. 3008 und Rn. 3012; Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 434 Rn. 29 und Staudinger/Matusche-Beckmann, a. a. O., § 434 Rn. 90). Wie das OLG Düsseldorf (ebenda) richtig ausgeführt hat, würde sonst der Anspruch des Käufers auf Lieferung marktüblicher durchschnittlicher Qualität unzulässig verkürzt. Bei dem fabrikatsübergreifenden Vergleich ist mithin die Ist-Beschaffenheit der repräsentativen Gruppe von vergleichbaren Fahrzeugen entscheidend; liegt die Qualität des Kaufobjekts unter diesem Niveau, ist es grundsätzlich mangelhaft (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3012).

(b)

In Anwendung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergibt sich, dass das vom Kläger gekaufte Fahrzeug bei dem vom Sachverständigen F. unangegriffen festgestellten Ölverbrauch von knapp unter 1 l/1.000 km nicht dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der Herstellung (2009) entspricht und damit nicht die zu erwartende übliche Beschaffenheit gleichartiger Sachen aufweist:

(aa)

Der Kläger geht im Berufungsrechtszug selbst davon aus, dass unter Berücksichtigung der von ihm insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen bei einem herstellerinternen Vergleich (also bei Berücksichtigung von Fahrzeugen des V.-Konzerns mit 2,0 l- oder auch noch 1,8 l-Benzinmotoren mit Turboaufladung, einer Laufleistung von ca. 50.000 km und einem Alter von 6 bis 7 Jahren, s. LGU S. 7, letzter Abs.) der Ölverbrauch des von ihm gekauften Fahrzeugs als üblich anzusehen ist, das Fahrzeug also dem „Stand der Serie“ entspricht (S. 3 der Berufungsbegründung unter 1.1.2, Bl. 74). In Streit steht mithin nur noch, ob entgegen der Auffassung des Landgerichts ein herstellerübergreifender Vergleich ergibt, dass der Ölverbrauch von 0,84 l/1.000 km nicht mehr als üblich angesehen werden kann, weil das Fahrzeug insoweit nicht dem damaligen Stand der Technik, also dem des Jahres 2009, entspricht.

(bb)

Der herstellerübergreifende Vergleich ergibt, dass ein Ölverbrauch von knapp 1 l/1.000 km nicht dem damaligen Stand der Technik vergleichbarer Fahrzeuge anderer Hersteller entspricht und somit unüblich ist, was nach den oben dargestellten Kriterien zu einem Sachmangel i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 führt:

Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. (S. 2 des Protokolls vom 28.04.2017, Bl. 49) bestehen bei nach Motorisierung, Alter, Laufleistung und Fahrzeugklasse vergleichbaren Fahrzeugen der Hersteller Fi., H., B. und M. derartige „Ölverbrauchsprobleme“ nicht und kennt lediglich der Hersteller R. ein vergleichbares Problem, wenn auch nicht so ausgeprägt wie bei V. und A. (weniger als 10 % der Fahrzeuge mit vergleichbarer Motorisierung sind bei R. betroffen statt 2/3 bei A. / V., so der Sachverständige ebenda). Weiter hat der Sachverständige F. festgestellt, dass bei Motoren wie sie hier in Rede stehen (1,8 l- bzw. 2,0 l-Benzinmotoren mit Turboaufladung) der übliche Ölverbrauch selbst bei „mittelmäßigen“ Motoren 0,2 l/1.000 km nicht überschreitet, allerdings Verbräuche bis 0,5 l/1.000 km noch im Rahmen liegen würden (S. 3 des Protokolls vom 28.04.2014, Bl. 50). Damit hat der Sachverständige seine Aussage auf S. 7 des Protokolls vom 31.03.2017, wonach bei einem 4-Zylinder-Turbomotor mit einem Hubraum von ca. 2 l der Ölverbrauch zwischen 1 l bis maximal 5 l/10.000 km, also zwischen 0,1 l bis maximal 0,5 l/1.000 km, betrage, in der Sache bekräftigt.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen E. im Termin vom 23.08.2016 liegt übliche Ölverbrauch bei (Turbo-)Motoren dieser Bauart und dieser Motorgeneration bei 1 bis 2 l auf 20.000 bis 30.000 km, also bei maximal 0,1 l/1.000 km; als „Erfahrungswert“ liege der maximale Ölverbrauch bei 0,5 bis 0,6 l auf 1.000 km (S. 2 unten des Protokolls, Bl. 126, und S. 3 Absätze 2 und 3, Bl. 127).

Der Ölverbrauch des Fahrzeugs des Klägers von knapp 1 l/1.000 km weicht mithin vom üblichen Verbrauch vergleichbarer Motoren in vergleichbaren Fahrzeugen hiervon ganz erheblich ab, selbst wenn man nicht auf den üblichen Verbrauch von 0,1 l/1.000 km (Sachverständiger E.) bzw. 0,2 l/1.000 km (Sachverständiger F.) abstellt, sondern auf den „Maximalwert“ von 0,5 bis 0,6 l/1.000 km abstellt.

(cc)

Mit Recht wendet sich die Berufung gegen die Ausführungen des Landgerichts, mit denen es auf LGU S. 8 dennoch eine Abweichung von der üblichen Beschaffenheit bei Durchführung eines herstellerübergreifenden Vergleichs verneint. Dessen insoweit maßgebliche Erwägung, ein Ölverbrauch wie er beim Kfz des Klägers festgestellt wurde, sei schon deshalb nicht unüblich, weil Fahrzeuge mit den 2 l-Benzinmotoren von V. und A., also einem Motor wie er auch im Fahrzeug des Klägers verbaut wurde, einen Marktanteil von mindestens 25 % des Gesamtmarktes hätten, verkennt den Zweck des herstellerübergreifenden Vergleichs und beruht auf einem Missverständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Denn der „herstellerübergreifende Vergleich“ wird ja gerade deshalb durchgeführt, weil bei einem nur fabrikatsinternen Vergleich Konstruktions- und Fertigungsfehler, die einer ganzen Bauserie anhaften, ohne Sanktion blieben (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 446). Die Auffassung des Landgerichts ist mit dem Grundsatz, dass auf den technischen Entwicklungsstand der gesamten Automobilindustrie zurückzugreifen ist (Reinking/Eggert, ebenda), nicht vereinbar und führte genau zu dem Ergebnis, das durch den herstellerübergreifenden Vergleich (und zwar auch bei Gebrauchtwagen) vermieden werden soll, nämlich einer unzulässigen Verkürzung des Anspruchs des Käufers auf Lieferung marktüblicher durchschnittlicher Qualität (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2006, 2858, 2860). Zu Unrecht beruft sich das Landgericht insoweit auf LGU S. 7 vorletzter Absatz auf Reinking/Eggert, denn wie sich aus deren Ausführungen in Rn. 3012 ergibt, kommt es auch nach ihrer Auffassung für die übliche Beschaffenheit auf das faktische Niveau von Qualität und Leistung an, also beim fabrikatsübergreifenden Vergleich auf die Ist-Beschaffenheit der repräsentativen Gruppe von vergleichbaren Fahrzeugen, und ist die Kaufsache grundsätzlich mangelhaft, wenn ihre Qualität unter diesem Niveau liegt. Auch der Bundesgerichtshof hat in der Dieselpartikelfilter-Entscheidung (NJW 2009, 2056) einen Sachmangel (nur) deshalb verneint, weil die Fahrzeuge aller Hersteller, die mit einem Dieselpartikelfilter ausgestattet sind, nach dem damaligen Stand der Technik für einen überwiegenden Kurzstreckeneinsatz nicht geeignet waren (a.a.O., Rn. 10).

Bestimmen damit letztlich die Ölverbräuche anderer Hersteller den Rahmen des Üblichen, so entspricht ein solcher Verbrauch auch der objektiv berechtigten Käufererwartung, da sich diese wie oben dargelegt in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte regelmäßig an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert, und kommt es nicht darauf an (wie das Landgericht auf LGU S. 9 oben meint), dass andere Hersteller in der gleichen Fahrzeugklasse in ihren Betriebsanleitungen einen Ölverbrauch bis 1,5 l/1.000 km angeben. Liegt dann (wie hier) der tatsächliche Verbrauch des Fahrzeugs gegenüber dem üblichen Verbrauch vergleichbarer Fahrzeuge (Motoren) anderer Hersteller um (mindestens) die Hälfte höher, ist ein Sachmangel i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 letzter Halbsatz BGB gegeben.

(dd)

Das gegenteilige Ergebnis des Landgerichts träfe nur zu, wenn für den herstellerübergreifenden Vergleich nicht auf Fahrzeuge der gleichen Fahrzeugklasse, des gleichen Alters und vergleichbaren Preisklasse mit 4-Zylinder-Benzinmotor mit Turboaufladung und einem Hubraum von ca. 2 l abzustellen wäre, sondern nur Fahrzeuge mit einem Motor einzubeziehen wären, der – wie der beim Fahrzeug des Klägers verbaute Motor – kürzere Kolben mit großem Kippmoment und eine bestimmte Gestaltung des Ölabstreifrings (Kolbenrings) aufweist. Das ist aber nicht der Fall und lässt sich auch nicht aus der „Dieselpartikelfilter-Entscheidung“ ableiten. Zwar versteht der Bundesgerichtshof „Sachen der gleichen Art“ i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB eng und sieht als solche nur Sachen an, welche das die Ursache für den geltend gemachten Mangel (hier: Ölverbrauch) setzende Bauteil auch besitzen (dort: Partikelfilter eines Diesel-Pkw als Ursache des Mangels, weshalb Vergleichsfahrzeuge nur Diesel-Pkw mit Partikelfilter und nicht alle Diesel-Pkw sein konnten). Die Ursache des hohen Ölverbrauchs liegt nach den Feststellungen der Sachverständigen F. und E. in der Verwendung speziell gestalteter Kolben (diese sind kürzer als üblich) und Kolbenringe (Ölabstreifringe, siehe insoweit die Ausführungen des Sachverständigen E., S. 3 des Protokolls vom 23.08.2017, Bl. 127). Kolben und Kolbenringe besitzen aber nicht nur die 1,8 l – und 2,0 l – TFSI-Motoren von A. und V., sondern auch alle anderen 4-Zylinder-Benzinmotoren mit Turboaufladung vergleichbaren Hubraums, sie sind nur ggf. etwas anders konstruiert (etwa die Kolben länger). M. a. W.: auch sämtliche anderen vom Senat und den Sachverständigen in den Vergleich einbezogene Motoren besitzen die Bauteile, welche die Ursache des Mangels „zu hoher Ölverbrauch“ darstellen, nur in etwas anderer Gestalt (Konstruktion). Die Dieselpartikelfilter-Entscheidung besagt (nur), dass in den Vergleich lediglich Fahrzeuge einbezogen werden dürfen, welche ebenfalls über das mangelverursachende Bauteil (Aggregat) ebenfalls verfügen, nicht hingegen, dass die Vergleichsgruppe dadurch noch enger zu ziehen ist, dass nur solche Fahrzeuge einzubeziehen sind, bei denen das Bauteil gleich konstruiert ist. Dies würde im Ergebnis auch darauf hinauslaufen, dass Konstruktionsfehler keinen Mangel begründen könnten.

b)

Ferner ist das vom Kläger gekaufte Fahrzeug auch schon deshalb mangelhaft, weil sein Motor so konstruiert war, dass bereits bei einem Kilometerstand von ca. 66.000 km ein Motorschaden in der Form eintrat, dass infolge (nunmehr) beschädigter Kolbenringe im Zylinder kein ausreichender Druck mehr aufgebaut wird (zu niedrige Kompression) und es zu Zündaussetzern kommt. Ursache hierfür ist die gewählte Konstruktion der Kolben und insbesondere der Kolbenringe (so die überzeugenden, von den Parteien auch nicht in Frage gestellten Ausführungen des Sachverständigen E., S. 3 des Protokolls vom 23.08.2017, Bl. 127; siehe ferner die Ausführungen des Sachverständigen F. im Termin vom 28.04.2017, S. 4 des Protokolls, Bl. 51). Die Einschätzung des Sachverständigen F. (S. 4 des Protokolls vom 28.04.2017, Bl. 51) und – sich darauf stützend – des Landgerichts (LGU S. 11 unter c.), Schäden am Motor seien in Zukunft nicht mit erhöhter Wahrscheinlichkeit zu erwarten (LGU S. 11 unter c.), traf mithin nicht zu. Auch deshalb liegt ein Sachmangel i. S. v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB vor.

aa)

Denn dadurch ist zwar der „Stand der Serie“ nicht unterschritten, weil es nach den Ausführungen des Sachverständigen E. bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motortyp ein „übliches Problem“ darstellt, dass ein derartiger Schaden konstruktionsbedingt bereits bei ca. 66.000 km (trotz einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 300.000 km) auftritt. Der Stand der Serie ist aber bereits dann nicht unterschritten, wenn ein solcher Schaden infolge der konstruktiven Besonderheit in einer nennenswerten Zahl von Fällen auftritt (vgl. BGH NJW 2009, 1588 Rn. 14; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3013).

bb)

Der Motor und damit das Fahrzeug sind aber dennoch aufgrund dessen Konstruktion mangelhaft:

Nach den Ausführungen des Sachverständigen E. ist ein derartiger Schaden nach ca. 66.000 km bei einer (sonst) üblichen Laufleistung des Motors von 300.000 km „eher unüblich“ und durch die spezielle Konstruktion des Kolbenrings bedingt, so dass das Fahrzeug nicht die übliche Beschaffenheit aufweist. Denn bauart- und typbedingte Besonderheiten sind zwar grundsätzlich hinzunehmen, jedoch nur, solange sie nicht Gebrauchstauglichkeit oder Verkehrssicherheit beeinträchtigen (OLG Brandenburg NJW-RR 2007, 928, 929; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1380; OLG Frankfurt DAR 1992, 381; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 462). Bewirkt eine „konstruktive Besonderheit“ wie hier die Konstruktion der Kolbenringe einen vom Käufer (Nutzer) nicht zu verhindernden Motorschaden, liegt eine Schwachstelle in der verwendeten Technologie vor, die die Bandbreite der technisch möglichen und zulässigen Lösungsansätze überschreitet (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 468, 470; LG Bielefeld, Urteil v. 13.04.2011, 3 O 193/09, Rn. 28 in Juris). Von einer „innovativen Weiterentwicklung“ wie das Landgericht meint (LGU S. 10 unter (2)) kann mithin keine Rede sein.

2.

Die übrigen Voraussetzungen für einen wirksamen Rücktritt nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB liegen vor, nachdem der Kläger erfolglos eine angemessene Frist zur Nachbesserung und damit Nacherfüllung (vgl. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) gesetzt hat und die in der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs liegenden Pflichtverletzung auch nicht i. S. v. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB unerheblich ist. Letzteres wäre dann gegeben, wenn der Mangel geringfügig wäre (BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 16 m.w.N.), was hier aber nicht der Fall ist:

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich ist, eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls, wobei im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen ist. Dabei ist von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (zum Ganzen: BGH a.a.O., Rn. 16 f.), was wiederum dann nicht mehr anzunehmen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (a.a.O., Rn. 30).

b)

Hier liegt ein behebbarer Mangel vor, dessen Beseitigung einen Aufwand von deutlich mehr als 5 % des Kaufpreises erfordert:

aa)

Wie der Sachverständige E. dargelegt hat (S. 3 des Protokolls, Bl. 127), besteht seitens des Herstellers A. die Möglichkeit, optimierte Kolben und Kolbenringe einzubauen, was das „Problem“ behebt, mithin sowohl dazu führt, dass der Ölverbrauch auf ein übliches Niveau von 1 bis 2 l auf 20.000 bis 30.000 km (also auf maximal 1 l/1.000 km) sinkt als auch die konstruktive Ursache für die Beschädigung der Kolbenringe und den dadurch bewirkten Defekt des Motors beseitigt. Die Annahme des Landgerichts auf LGU S. 10 unten/11 oben, eine Reduzierung des Ölverbrauchs auf das bei anderen Herstellern erreichte Niveau ließe sich nicht erreichen, trifft mithin nicht zu.

bb)

Den Aufwand hierfür hat der Sachverständige E. mit 5.500 € brutto ermittelt (S. 3 vorletzter Absatz des Protokolls, Bl. 127), er liegt also bei ca. 25 % des Kaufpreises von 21.700 € und damit weit über der 5 %-Schwelle.

3.

Verjährung wie vom Beklagten in Bezug auf den Motorschaden (bzw. die aus diesem resultierende Ansprüche) eingewandt ist nicht eingetreten:

a)

Der Rücktritt wäre nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn der Nacherfüllungsanspruch (§ 439 Abs. 1 BGB) verjährt wäre. Das kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger nicht einmal ganz 8 Monate nach Beginn der Verjährungsfrist (Übergabe, § 438 Abs. 2 BGB) zurückgetreten ist und damit zu einem Zeitpunkt, als der Nacherfüllungsanspruch keinesfalls verjährt war, denn selbst wenn die Parteien – was der Beklagte nicht einmal vorträgt – durch Vereinbarung die zweijährige Gewährleistungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) verkürzt hätten, wäre nur eine Verkürzung auf ein Jahr zulässig gewesen, weil ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt (§ 474 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i. V. m. § 475 Abs. 2 BGB).

b)

Die Ansprüche aus dem Rücktritt (hier: auf Rückzahlung des Kaufpreises) aus §§ 346, 347 BGB verjähren nicht nach § 438 BGB, sondern nach §§ 195, 199 BGB (also innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist, siehe BGH NJW 2007, 674 Rn. 37; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 438 Rn. 20). Diese hat also erst mit Ablauf des 31.12.2016 zu laufen begonnen und kann mithin keinesfalls schon abgelaufen sein.

4.

Dem Kläger steht folglich ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises i. H. v. 21.700 € nach § 346 Abs. 1 BGB zu.

a)

Der Kläger hat sich hierauf durch den im Termin vom 23.08.2017 gestellten geänderten Antrag Ziff. 1 (S. 4 des Protokolls, Bl. 128) aufgrund der von ihm mit dem Fahrzeug gefahrenen 13.430 km Nutzungsersatz i. H. v. 1.181,32 € anrechnen lassen. Dies entspricht auch exakt der Vergütung für Gebrauchsvorteile, die er dem Beklagten nach § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB schuldet: Aufgrund des jetzigen unstreitigen Kilometerstands von 66.730 km und des Kilometerstands von 53.300 bei Übergabe des Fahrzeugs, also vom Kläger gefahrenen 13.430 km, einem Kaufpreis von 21.700 € und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 300.000 km ergibt sich nach der Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer : voraussichtliche Restlaufleistung“ (siehe nur BGH NJW 2004, 2299, 2301 unter II. 3.; BGH NJW 1995, 2159, 2161 unter III. 2.; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3560 ff., insbesondere Rn. 3563 f.) der Betrag von 1.181,32 € (= 21.700,00 € x 14.300 km : (300.000 km – 53.300 km)).

b)

Die mit dem Klagantrag Ziff. 1 weiter geltend gemachten Zinsen stehen dem Kläger als Verzugs-(Verzögerungs-)Schaden aus § 280 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 i. V. m. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu, da der Beklagte mit Ablauf der im Rücktrittsschreiben gesetzten Frist (04.01.2017), das insoweit eine wirksame, diese mit der die Fälligkeit begründenden Handlung zulässigerweise (vgl. nur BGH NJW 2010, 2940 Rn. 13; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 16) verbindende Mahnung darstellte, in Schuldnerverzug geraten ist. Zwar hindert das bloße Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach §§ 348, 320 BGB den Eintritt des Schuldnerverzugs (siehe nur Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 320 Rn. 12), dies gilt aber dann nicht, wenn der Gläubiger bei der Mahnung die Gegenleistung in Annahmeverzug begründender Weise anbietet (BGH NJW 2005, 2848, 2851; Palandt-Grüneberg, ebenda; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1196). Ein solches Angebot ist hier seitens des Klägers erfolgt, indem er im Rücktrittsschreiben Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs angeboten hat. Dies reichte nach § 295 S. 1 Alt. 2 BGB aus, weil es sich bei der Rücknahme des Fahrzeugs durch den Verkäufer um eine Holschuld handelt (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1206, 1220a). Denn nach wohl einhelliger neuerer obergerichtlicher Rechtsprechung ist auch nach neuem Schuldrecht ein einheitlicher (gemeinsamer) Erfüllungsort für die zurück zu gewährenden Leistungen an dem Ort anzunehmen, an dem sich das vom Käufer zurückzugebende Fahrzeug bestimmungsgemäß (vertragsgemäß) befindet (umfangreiche Nachweise bei Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 680 und 687, darunter auch OLG Stuttgart, Urteil v. 13.01.2016, 9 U 183/15, Rn. 7 ff. in Juris und OLG Schleswig, Urteil vom 05.09.2012, 3 U 99/11, Rn. 17 ff. in Juris mit ausführlicher Begründung).

II.

Der zulässige Berufungs- (Klag-)Antrag Ziff. 2 auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs (ein Feststellungsinteresse für einen solchen Antrag besteht angesichts der mit der Feststellung verbundenen Vereinfachung und Beschleunigung des Zugriffs in der Zwangsvollstreckung – §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2016, 21 U 110/14, Rn. 34 in Juris; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1273) ist aus den oben unter I. 4) b) dargestellten Erwägungen auch begründet.

III.

Der Kläger hat unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes auch Anspruch auf Erstattung der mit Antrag Ziff. 3 eingeklagten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als notwendige und damit gemäß § 249 BGB einen Teil des ersatzfähigen Schadens darstellende Kosten der Rechtsverfolgung (vgl. nur Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249 Rn. 56 f. m. zahlr. Nachw.) nebst den geltend gemachten Verzugszinsen, die mit dem Rücktrittsschreiben vom 19.12.2016 (Anlage K 4) ebenfalls angemahnt wurden.

1.

Zwar steht dem Kläger ein entsprechender Schadenersatzanspruch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu, wie der Beklagte in erster Instanz mit Recht geltend gemacht hat, denn zu dem Zeitpunkt, als die Anwaltskosten entstanden, war der Beklagte weder mit der von ihm geschuldeten Nacherfüllung (Nachbesserung) noch mit seinen sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis nach erfolgtem Rücktritt zu erfüllenden Verpflichtungen in Verzug, da bereits die Aufforderung zur Nacherfüllung durch die Klägervertreter erfolgte.

2.

Dem Kläger steht jedoch unabhängig von den Voraussetzungen des Verzuges ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB infolge der als schuldhaft erfolgt anzusehenden Verletzung der den Beklagten als Verkäufer treffenden Pflicht zur sachmangelfreien Lieferung des Fahrzeugs (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB) als Schadensersatz neben der Leistung zu.

a)

Bereits in der Lieferung einer mangelhaften Sache liegt eine Pflichtverletzung i. S. v. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB (siehe nur BGH NJW 2014, 3229 Rn. 16 und NJW 2009, 2674 Rn. 13; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 35, jeweils m.w.N.).

b)

Diese Pflichtverletzung hat der Beklagte auch zu vertreten, denn nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB hätte er als Schuldner dartun und im Streitfall beweisen müssen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (siehe nur Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 40), d. h. als Verkäufer hätte er dartun müssen, dass er den Mangel nicht kennen musste (BGH NJW 2008, 2837, Rn. 29; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 19). Dies hat der Beklagte nicht ansatzweise getan, obwohl hierfür angesichts der von ihm selbst als Anlagen B 1 bis B 4 vorgelegten Veröffentlichungen und der aus diesen ersichtlichen Diskussion des erhöhten Ölverbrauchs bei dem hier in Rede stehenden Motortyp und dessen Ursachen (kurze Kolben, Konstruktion des Ölabstreifrings) und angesichts der vom Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen F. dazu, wie häufig Kunden, die ein Fahrzeug, in dem ein solcher Motor verbaut war, gegenüber ihren Händlern über „Ölverbrauchsprobleme“ geklagt haben (S. 3 oben des Protokolls vom 28.04.2017, Bl. 50), umso mehr Anlass bestanden hätte.

c)

Da es sich bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten um einen Schaden handelt, der durch in der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung endgültig entstanden war und durch Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden könnte, ist er als Schadenersatz neben der Leistung unabhängig von den Voraussetzungen des § 281 BGB ersatzfähig (vgl. nur Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 18; nach „alter Terminologie“ liegt ein Mangelfolgeschaden vor, vgl. Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 437 Rn. 39, 52).

d)

Verjährung ist insoweit nicht eingetreten. Die Beklagte hat schon nicht vorgetragen, dass die Parteien die gesetzliche Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Übergabe (§ 437 Nr. 3 i. V. m. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB) für Schadensersatzansprüche, die auf Mängeln beruhen – grundsätzlich auch bei Verbrauchsgüterkauf zulässigerweise (§ 475 Abs. 3 BGB) – verkürzt haben.

3.

Auch der Höhe nach sind die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht zu beanstanden (1,3-fache Geschäftsgebühr aus 21.700,00 € nebst Post- und Telekommunikationsdienste-Pauschale von 20,00 € sowie 19 % MwSt. hierauf).

IV.

Dem Kläger steht auch der mit der Klagerweiterung (Berufungsantrag Ziff. 4) geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Reparaturkosten nebst Rechtshängigkeitszinsen zu.

1.

Die damit verbundene Klagerweiterung ist zulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO vorliegen, falls man nicht ohnehin einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO annehmen will – da der bisherige Streitgegenstand nicht durch einen anderen ersetzt wird (vgl. Zöller – Greger, ZPO, 31. Aufl., § 264 Rn. 3) -, auf den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 533 ZPO nicht anwendbar ist (NJW-RR 2010, 1286 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs):

a)

Eine in der Erweiterung um den Antrag Ziff. 4 liegende Klagänderung ist jedenfalls nach § 533 Nr. 1 i.V.m. § 263 ZPO sachdienlich, weil mit der geänderten Klage dieser Streitpunkt miterledigt werden können, dadurch ein neuer Prozess vermieden wird und mit dem neuen Antrag auch kein völlig neuer Streitstoff eingeführt wird (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 263 Rn. 13 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

b)

Die Klagänderung kann auch im Sinne von § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Denn soweit der Kläger die Klagänderung auf im Berufungsrechtszug neue Tatsachen im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO stützt, sind diese entweder unstreitig und deshalb nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend BGHZ 161, 138, 141 ff.; aus neuerer Zeit etwa BGH RuS 2015, 212 Rn. 5; zahlreiche weitere Nachweise bei Zöller-Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 20) zu berücksichtigen (Werkstattaufenthalte, der Anlass für diese; die durchgeführten Maßnahmen; die in Rechnung gestellten Kosten; deren Bezahlung durch den Kläger) oder nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigen (Motorschaden und Ursache für diesen). Denn ausweislich der als Anlage K 8 (Bl. 97 f.) vorgelegten Rechnung zum dritten Werkstattaufenthalt wurde erst bei diesem festgestellt, dass im 3. und 4. Zylinder eine abweichende/zu niedrigere Kompression vorliegt, woraus der Kläger den Motorschaden ableitet (Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 80). Diese Leistung wurde von der Werkstatt erst am 10.5.2015 und mithin nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erbracht (Bl. 98: „Leistungsdatum: 10.5.2017“).

2.

Der Antrag ist aus § 280 Abs. 1 S. 1 i. V. m. §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB auch begründet.

a)

Einer Zuerkennung der geltend gemachten Kosten für die Werkstattaufenthalte als Schadensersatz steht nicht entgegen, dass es sich um Aufwendungen handelt, die zugleich Verwendungen auf die Kaufsache darstellen. Denn auch wenn wie vorliegend der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, enthält § 347 Abs. 2 BGB für Verwendungsersatzansprüche keine abschließende Spezialregelung, die einen Schadenersatzanspruch ausschlösse. § 347 Abs. 2 BGB stellt eine abschließende Regelung vielmehr nur insoweit dar, als Aufwendungen allein als Folge eines Rücktritts im Rahmen und auf Grundlage eines Rückgewährschuldverhältnisses ersetzt verlangt werden, während dann, wenn der Gläubiger daneben (§ 325 BGB) Anspruch auf Schadensersatz hat, dieser Anspruch neben den Aufwendungs- und Verwendungsersatzanspruch nach § 347 Abs. 2 BGB tritt (BGH NJW 2005, 2848, 2849 unter II. 1. b)). Denn § 325 beschränkt die Möglichkeit, Schadenersatz auch im Fall des Rücktritts vom Kaufvertrag zu verlangen, nicht auf die Kompensation bestimmter Schäden, sondern lässt bei Ausübung des Rücktrittsrechts die sich aus anderen Normen ergebenden, nach § 249 BGB regelmäßig auf vollständigen Ausgleich gerichteten Schadensersatzansprüche in ihrer gesamten Reichweite bestehen (BGH NJW 2010, 2426 Rn. 17), d. h. der zum Schadensersatz berechtigte Käufer soll auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche verlangen können, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde (BGH a.a.O., Rn. 18). Dem in § 325 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers kann nur dadurch Geltung verschafft werden, dass die grundsätzlich anwendbaren Bestimmungen der §§ 346, 347 BGB hinsichtlich der dort geregelten Vermögenspositionen (Nutzungen, Verwendungen) nicht die Herstellung eines am Erfüllungsinteresse ausgerichteten Zustands hindern (BGH a.a.O., Rn. 22 m.w.N.).

b)

Der Kläger als Käufer kann hier gemäß §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 437 Nr. 3 i. V. m. §§ 280 Abs. 1 S. 1, Abs. 3; 281 Abs. 1 BGB die Kosten für die beiden Werkstattaufenthalte verlangen. Es handelt sich um Schadensersatz statt der Leistung, da der Schaden nicht trotz Festhaltens am Vertrag entstanden ist, sondern dem endgültigen Ausbleiben der vertragsgemäßen Leistung – Lieferung eines mangelfreien Pkw – beruht (vgl. BGH NJW 2010, 2426 Rn. 13 und NJW 2009, 2674 Rn. 9)

aa)

Die Voraussetzungen für Schadensersatz statt der Leistung liegen vor. Die nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB geforderte Frist zur Nacherfüllung hat der Kläger erfolglos gesetzt (s. o. I. 2.). Die Frage, ob der Käufer (Gläubiger) trotz erklärten wirksamen Rücktritts Schadenersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadenersatzes geltend machen kann (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 325 Rn. 2), stellt sich hier nicht, weil der Kläger an der Rückabwicklung festhält.

bb)

Die Kosten für die Werkstattaufenthalte stellen schon deshalb einen ersatzfähigen Schaden dar, weil es zu diesen bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrags durch den Beklagten (Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs) nicht gekommen wäre, da sie mangelbedingt waren. Denn der unrunde Motorlauf mit Zündaussetzern, den der Kläger bei seiner Anhörung durch den Senat anschaulich geschildert hat (S. 2 des Protokolls vom 23.08.2017, Bl. 126) und der Anlass für die Werkstattaufenthalte war, beruhte – wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen E. ergibt – auf dem Motorschaden, der wiederum auf dem konstruktiven Mangel des Motors (Gestaltung der Kolben und insbesondere der Kolbenringe) beruht, der wiederum das von Anfang an vom Kläger gerügte Mangelsymptom „zu hoher Ölverbrauch“ verursachte.

cc)

Im Übrigen wären die Kosten für die Werkstattaufenthalte auch ersatzfähig, wenn die Erscheinungen, die sie veranlassten (unrunder Motorlauf, Zündaussetzer) nicht durch den konstruktiven Mangel des Motors verursacht worden wären. Denn der große Schadensersatz (statt der Leistung) umfasst auch nicht mangelbedingte Aufwendungen, solange die Rentabilitätsvermutung gilt (vgl. BGH NJW 2009, 1870 Rn. 4; NJW 2006, 1582 Rn. 24; NJW 2000, 2342, 2343; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 281 Rn. 23 f. mit § 249 Rn. 60; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3492). Diese ist auch vorliegend anwendbar. M. a. W.: Müsste der Kläger das Fahrzeug nicht zurückgeben, amortisierten sich die Reparaturen noch durch dessen weitere Nutzung.

c)

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht, wie der Beklagte meint, wegen eines Mitverschuldens i. S. v. § 254 Abs. 2 S. 1 BGB (Verletzung der Schadensminderungspflicht) ausgeschlossen oder eingeschränkt. Dem Kläger kann nicht vorgeworfen werden, dass er das Fahrzeug nicht weiter nutzen wollte, ohne die Ursache des unrunden Motorlaufs und der Zündaussetzer zu kennen bzw. ohne diese Phänomene möglichst beheben zu lassen. Zu Recht weist die Berufungsreplik darauf hin, dass die Fehlersuche nicht zur Frage erfolgte, wie hoch der Motorölverbrauch ist, sondern zu den Ursachen der Zündaussetzer und des unrunden Motorlaufes. Dem Kläger kann mithin nicht vorgeworfen werden, er hätte auf die Werkstattaufenthalte verzichten müssen, weil ihm der hohe Ölverbrauch bekannt war.

d)

Verjährung ist auch insoweit nicht eingetreten (s. o. III. 2.) d)).

V.

Auf Antrag des Klägers ist auch festzustellen, dass im Übrigen der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

1.

Bei dem in der einseitig geblieben teilweise Erledigungserklärung des Klägers im Termin vom 23.08.2017 (S. 4 des Protokolls, Bl. 128) liegenden Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klagänderung (Antragsbeschränkung durch einen Übergang von einem Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag, siehe nur BGH NJW 2008, 2580 Rn. 8), so dass § 533 ZPO schon nicht anwendbar ist.

2.

Der Antrag ist auch begründet, weil in der Höhe des Differenzbetrags zwischen dem ursprünglichen und dem zuletzt mit Antrag Ziff. 1 geltend gemachten Zahlbetrags von 1.181,32 € (= 21.700 € – 20.518,68 €) die Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.

a)

Eine (hier: teilweise) Erledigung der Hauptsache liegt dann vor, wenn die eingereichte Klage auch insoweit zulässig und begründet war, aber durch ein nach Eintritt des Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist (BGH, a.a.O., Rn. 10 m.w.N.).

b)

Das ist hier der Fall. Der Antrag Ziff. 1 war zunächst in voller Höhe zulässig und begründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises bestand. Denn es findet keine automatische Verrechnung des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises mit dem Anspruch des Käufers auf Nutzungsersatz statt, vielmehr muss der Verkäufer letzteren geltend machen (BGH NJW 1991, 2484, 2486 unter III.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2016, 21 U 110/14, Rn. 33 in Juris; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1181 m.w.N.). Teilweise unbegründet wurde die Klage insoweit mithin erst, als und nachdem der Beklagte im Rechtsstreit mit seinem Vorbringen auf S. 3 der Klagerwiderung unter V. (Bl. 16), der Kläger müsse sich in jedem Fall eine Nutzungsentschädigung für die von ihm zwischenzeitlich gefahrenen Kilometer anrechnen lassen, seinen Anspruch auf Nutzungsersatz geltend gemacht hat (der Verkäufer ist nicht gezwungen aufzurechnen, sondern kann sich darauf beschränken, den ihm zustehenden Gegenanspruch auf Nutzungsersatz im Wege der Einrede geltend zu machen, vgl. nur BGH NJW 2010, 146 Rn. 20; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1183).

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) sind nicht gegeben.