Altbausanierung – neuzeitlicher Wohnungsstandard

 Oberlandesgericht Nürnberg

Az: 13 U 1911/05

Urteil vom 15.12.2005

In Sachen wegen Forderung, hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg aufgrund der mündlichen Verhandlung vom für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29.7.2005 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 127.600,- Euro und Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.3.2003 zu bezahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 127.600,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, den Klägern einen Vorschuss zur Beseitigung von Baumängeln zu bezahlen.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Darstellung im Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29.07.2005 Bezug genommen mit folgenden Ergänzungen:

Das von der Beklagten verfasste und Interessenten ausgehändigte „Kurzexpose“ (Anlage K 21) war überschrieben mit „Neue Lebensqualität in alten Mauern – Sanierung #####“ und enthielt folgende Beschreibung:

„Das Sanierungsobjekt besteht aus acht Wohnungen und einer Gewerbefläche ….

Innerstädtische Lage, wenige Gehminuten vom Stadtzentrum entfernt, ruhige Seitenstraße, Fassaden aus der Gründerzeit, begrenzende Straßenzüge bestehen überwiegend aus Häusern der Gründerzeit, die bereits saniert sind bzw. derzeit saniert werden. ….“

Zur Renovierungsverpflichtung der Beklagten enthält Ziffer IV. der jeweiligen Kaufverträge mit den Erwerbern u.a. folgende Vereinbarung:

„Bei dem Vertragsobjekt handelt es sich um einen sanierungsbedürftigen Altbau.

Die Verkaufspartei verpflichtet sich, das Vertragsobjekt zu renovieren und herzustellen.

Die Sanierung und Herstellung des Gebäudes hat nach den anerkannten Regeln der Baukunst unter Verwendung normgerechter Baustoffe technisch einwandfrei zu erfolgen. Für die Ausführung im Einzelnen sind die Pläne und die Baubeschreibung maßgebend, welche der in Ziff. I genannten Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung beigefügt ist. Die Pläne sind als Anlage dieser Urkunde beigefügt. Sie wurden dem Käufer zur Einsicht vorgelegt. Auf diese wird verwiesen.“

Der Teilungserklärung beigefügt waren eine „Baubeschreibung Altsubstanz“ und eine Anlage „Modernisierung und Teilsanierung – Baubeschreibung“.

Zum Zustand des Kellers war in der Altbaubeschreibung angegeben:

„Fußboden Beton und Ziegelpflaster

Kellerwände unverputzt“

In der Baubeschreibung zur Modernisierung und Teilsanierung war unter „Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten“ u.a. festgelegt:

„Außen- und Innenwände: überprüfen, schadhaftes Mauerwerk wird erneuert.

Betonfußboden des Kellers: wo erforderlich, ergänzen.

Kellerwände: Pinselputz und Streichen

Vorhandene Decken werden überprüft und ergänzt“.

Auf den weiteren Inhalt der beiden Baubeschreibungen – Anlage K 1 – wird Bezug genommen.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 127.600,00 Euro nebst hieraus Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.03.2003 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat die Klage nach Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Sachverständigen sowie Verwertung der Akten des selbständigen Beweisverfahrens (Landgericht Nürnberg-Fürth, Az.: 1 OH 829/02) mit Endurteil vom 29.07.2005 abgewiesen.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Kläger nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern die einzelnen Wohnungseigentümer seien: Ihnen stünde jedoch kein Anspruch auf Kostenvorschuss zu, weil die Beklagte sich nur zu punktuellen Eingriffen in die Altbausubstanz verpflichtet habe und diese Herstellungspflicht nicht einen gegen Feuchtigkeit abgedichteten Keller beinhalte. Insoweit sei die Leistung der Beklagten mangelfrei, nur hinsichtlich des Putzes selbst läge ein Mangel vor. Die Kläger könnten jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte vor Aufbringen des Putzes die Kellerwände entfeuchte. Dies stünde außer Verhältnis zu dem geschuldeten Putz (§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.). Das Verlangen, einen Putz aufzubringen, der angesichts des feuchten Zustandes der Kellerwände nach sachverständiger Äußerung wieder entfernt werden müsste, um eine Verschlechterung der Situation im Keller zu verhindern, stelle außerdem eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Soweit von den für die beklagtenseits beauftragte Vertriebsgesellschaft tätigen, der Beklagten unbekannten Vermittlern den Klägern als damaligen Kaufinteressenten gegenüber von einer Komplettsanierung gesprochen worden sein sollte, sei dies unerheblich, weil eine Zurechnung nur erfolgen könne, wenn der konkrete Vermittler mit Wissen und Wollen der Beklagten tätig geworden sei, was die Kläger darzulegen gehabt. hätten. Außerdem sei in den notariellen Verträgen nur von einer Teilsanierung die Rede.

Wegen der Beeinträchtigung der Standsicherheit des Gebäudes infolge der durch die Feuchtigkeitseinwirkung teilweise stark korrodierten Stahlträger bestünde zwar ein Mangel. Jedoch sei die Beklagte mit der Beseitigung dieses Mangels nicht in Verzug, denn insofern fehlten noch eine Mängelrüge mit Aufforderung zur Beseitigung und auch eine Ablehnungsandrohung. Die kaufvertragliche Sachmängelhaftung für die Altbausubstanz sei wirksam ausgeschlossen, nachdem ein arglistiges Handeln der Beklagten nicht erwiesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth Bezug genommen.

Die Kläger haben gegen dieses ihren Prozeßbevollmächtigten am 05.08.2005 zugestellte Urteil mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 02.09.2005, eingegangen am 05.09.2005, Berufung eingelegt und diese mit am 02.11.2005 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 28.10.2005 begründet, nachdem die Frist hierzu bis 07.11.2005 verlängert worden war.

Die Kläger verfolgen den in erster Instanz geltend gemachten Vorschussanspruch für die Beseitigung der Mängel im Keller in vollem Umfang weiter. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie meinen insbesondere, eine Auslegung der Verträge ergäbe eine umfassende Sanierungspflicht der Beklagten. Deshalb komme insgesamt Werkvertragsrecht zur Anwendung. Dies sei von den Untervermittlern, deren Handeln der Beklagten zuzurechnen sei, auch so dargestellt worden.

Aber auch wenn man zur Anwendung von Kaufvertragsrecht in Bezug auf die Altbausubstanz käme, würde die Beklagte haften. Denn der Gewährleistungsausschluß sei wegen arglistigen Verschweigens der der Beklagten bekannten Nässeproblematik im Keller unwirksam.

Außerdem setze bereits die nach der Baubeschreibung geschuldete Leistung, im Keller einen Putz aufzubringen, eine Entfeuchtung der Kellerwände voraus. Weiter könne keine Rede davon sein, dass das Verlangen der geschuldeten Putzaufbringung treuwidrig sei. Schließlich habe die Beklagte nach Überprüfung der Bausubstanz diese Leistung versprochen. Die Kläger müssten daher keine unverputzten feuchten Wände hinnehmen. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich auf Unzumutbarkeit gar nicht berufen habe, fehle für die Anwendung des § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. durch das Landgericht auch eine tragfähige Begründung.

Die Kläger beantragen daher:

I. Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29.07.2005, Az.: 1 O 6039/03, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 127.600,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.03.2003 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Hinweis auf ihren erstinstanzlichen, im Berufungsverfahren nochmals dargelegten Sachvortrag. Insbesondere stellt sie in Abrede, so weitgehende Eingriffe in die Bausubstanz geschuldet zu haben, dass von einem einer Neuherstellung gleichkommenden Zustand gesprochen werden könne. Ausdrücklich sei von einer Teilsanierung die Rede gewesen. Wände und Fußböden sollten lediglich überprüft und schadhafte Stellen punktuell ausgebessert werden. Auch im Bereich der Treppenanlage und des Dachstuhls sei nur eine Überarbeitung ohne größere Eingriffe vorgesehen gewesen. Die Herstellungspflicht habe sich daher im Wesentlichen auf Innenausbau und Haustechnik beschränkt.

Der im Keller geschuldete Pinselputz und der Anstrich seien aufgebracht worden; eine weitergehende Herstellungspflicht habe dort nicht bestanden.

Die Leistungsbeschreibung unterliege nicht dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Gewährleistungsausschluß für die Altbausubstanz sei wirksam, da die Beklagte mangels Kenntnis ihrer Wissensvertreter von der Feuchtigkeit nicht arglistig gehandelt habe. Außerdem bestünde keine Aufklärungspflicht für offensichtliche, deutlich erkennbare Schäden, da der jeweilige Erwerber seine Interessen selbst wahrzunehmen habe.

Der aufgebrachte Pinselputz sei zwar nicht geeignet, der Feuchtigkeit zu widerstehen, so dass ein Sanierputz hätte aufgetragen werden müssen. Ein Verputzen habe sich jedoch nach Anhörung des Sachverständigen wegen der Feuchtigkeit überhaupt als kontraproduktiv herausgestellt.

Die Unzumutbarkeit einer Vertikalabdichtung des Kellers ergäbe sich schon aus dem Kostenaufwand von 127.600,– Euro einerseits und der vergleichsweise geringen Beeinträchtigung des Kellers eines Altbaus durch fehlenden oder fleckigen Putz.

Wegen der weiteren. Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug .gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat keinen weiteren Beweis erhoben.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist begründet.

Den Klägern steht der begehrte Vorschussanspruch gegen die Beklagte gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. zu, weil die Beklagte werkvertraglich verpflichtet war, jedenfalls einen Keller mit einem dauerhaft haltbaren Pinselputz samt Anstrich herzustellen und dazu zuvor deren Grundlagen, das Mauerwerk, auf Schadhaftigkeit – einschließlich der Tragfähigkeit für den versprochenen Putz und Anstrich – zu überprüfen und vorhandene Schäden zu beseitigen. Diese Leistungen hat die Beklagte nicht ordnungsgemäß ausgeführt.

1. Anzuwenden ist das bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (EGBGB 229, § 5 Satz 1).

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist unabhängig von der Bezeichnung des Vertrages. durch die Parteien und unabhängig vom Stand der versprochenen Sanierungsarbeiten bei Vertragsschluss auf den vorliegenden Vertrag insgesamt Werkvertragsrecht anzuwenden, weil der Erwerb der jeweiligen Eigentumswohnungen mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden war. Die Beklagte hat als Veräußerer in den über den Erwerb mit den Klägern abgeschlossenen notariellen Verträgen Bauleistungen übernommen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Deshalb haftet die Beklagte nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts (BGH NJW 2005, 1115; BGHZ 108, 1664; 100, 391).

a) In welchem Umfang sich der Hersteller eines sanierten oder zu sanierenden Altbaus zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat, ist nach dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen sowie der gesamten Umstände zu beurteilen, die. zum Vertragsschluss geführt haben. Maßgebend ist, wie der Erwerber das Angebot des Veräußerers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste, §§ 133, 157 BGB (BGH, NJW 2005, 1115 unter II. 2. b) aa).

Dabei kann vorliegend dahinstehen, welche Erklärungen die (Unter)Vermittler gegenüber den Erwerbern diesbezüglich abgegeben haben und ob diese Erklärungen der Beklagten zuzurechnen sind. Denn bereits aus der Renovierungsverpflichtung gemäß Ziffer IV der jeweiligen Verträge i.V.m. der danach maßgeblichen Baubeschreibung nach Ziffer I der Teilungserklärung ergibt sich aus der Sicht eines Erwerbers eine Herstellungsverpflichtung, deren Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung insgesamt Neubauarbeiten vergleichbar sind.

Können wir Ihnen helfen? Rufen Sie uns an: 02732 791079 und vereinbaren einen Beratungstermin oder fordern Sie unverbindlich unsere Ersteinschätzung online an.

b) Im vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) zuletzt entschiedenen Fall hatte dafür genügt, dass sich der Veräußerer verpflichtet hatte, die Boden- und Wandbeläge sowie den Außenputz und Anstrich erneuern zu lassen, die Wasser- und Elektroleitungen auszutauschen, eine Gasheizung einzubauen sowie Innentreppen, Türen, einen Teil der Fenster und einen Teil der Dacheindeckung erneuern zu lassen.

Diese Leistungen hatte nach Auffassung des Bundesgerichtshofs solches Gewicht, dass ein Erwerber nach seinem Empfängerhorizont von einer umfassenden, einer Neuherstellung des Gebäudes gleich kommenden Sanierungstätigkeit ausgehen konnte.

Die vorliegend von der Beklagten geschuldete Sanierungstätigkeit weist eine im Gesamtumfang nicht nur vergleichbare, sondern sogar größere Herstellungspflicht auf.

So war das Dach komplett und nicht nur teilweise neu einzudecken, wobei die Wärmedämmung der Dachfläche im Wohnbereich nach DIN 4108 herzustellen war. Die Kamine waren zu sanieren oder, soweit erforderlich, neu einzubauen und die Kaminköpfe über Dach in Klinkermauerwerk mit Betonabdeckung bzw. Verkleidung oder Putz herzustellen. Das Mauerwerk sämtlicher Außen- und Innenwände war zu überprüfen und schadhaftes Mauerwerk zu erneuern. Darüber hinaus waren im Kellerinneren die unverputzten Kellerwände mit einem Pinselputz und einem Anstrich zu versehen und die Gemeinschaftsräume mit Wand- oder Deckenleuchten auszustatten. Die vorhandenen Decken waren zu überprüfen und zu ergänzen, die Treppenläufe und Podeste der Treppenanlagen zu überarbeiten. Die vorhandene Klinkerfassade war auf der Vorder- und Rückseite des Gebäudes zu überarbeiten, zu reinigen und zu versiegeln. Die Entwässerungsanlage des Anwesens war zu überprüfen und instand zu setzen. Da Bäder und Toiletten in den Wohnungen nicht vorhanden waren, waren sie insgesamt neu einzubauen und deren Böden zu fliesen; auch die Wände waren raumhoch zu fliesen. Anstelle der vorhandenen Einzelöfen war eine neue Zentralheizungsanlage als Niedertemperaturheizung mit digitaler außentemperaturabhängiger Regelung und Nachtabsenkung sowie thermostatgesteuerten Flachheizkörpern mit Verdunstungszählern einzubauen. Weiter war eine zentrale Warmwasserbereitungsanlage mit Zirkulationsleitungen herzustellen; die Küchen waren mit Anschlüssen für Kalt- und Warmwasser sowie Geschirrspülmaschinen auszurüsten. Anstelle der aufputz geführten alten Bleileitungen waren alle Wasserleitungen neu unterputz in Kupferrohr auszuführen und die Wohnungen mit Unterputz-Wasserzählern auszustatten. Die Abwasserleitungen waren in Guß-Rohr bzw. in HT-Kunststoffrohr hinter Vormauerungen auszuführen und zu isolieren. Da die Elektroinstallation des gesamten Gebäudes nicht mehr den VDE-Vorschriften entsprach, war sie zu erneuern und hinsichtlich der Anschlüsse (Brennstellen, Steckdosen, Fernseher mit Kabelanschluss, Telefon, Türöffner- und Wechselsprechanlage) auf neuzeitlichen Stand zu bringen. Alle Wohnungseingangs- und Innentüren sowie alle Fenster waren zu erneuern, wobei die Fenster als Kunststofffenster mit Zwei-Scheiben-Isolierglas und Fensterbänken in Juramarmor zu erstellen waren. Der Innenputz war zu überarbeiten oder, soweit erforderlich, neu herzustellen, tapezierfähig vorzubereiten und mit Raufaser zu tapezieren und diese Tapete zu streichen. Die Fußböden waren mit Estrich und Trittschalldämmung zu versehen und mit Teppichböden auszustatten sowie die Küchen mit PVC-Belägen zu versehen. Bei allen Arbeiten waren die einschlägigen DIN-Vorschriften zu beachten.

Nach dem tatsächlichen Umfang dieser Arbeiten konnten die Erwerber aus ihrer Sicht berechtigt davon ausgehen, Wohnungen zu erwerben, die nach der umfassenden Sanierung neuzeitlichem Standard entsprachen. Ausgehend von dem auch in der „Baubeschreibung Altsubstanz“ geschilderten Zustand des Altbaus vor Durchführung der Sanierung hatten die auszuführenden Arbeiten insgesamt solches Gewicht, dass die erforderliche Sanierungstätigkeit einer Neuherstellung des Gebäudes gleichkam. Von lediglich punktuellen Maßnahmen kann nicht entfernt die Rede sein.

Dieser Eindruck der Erwerber wurde dadurch verstärkt, dass die Sanierungsleistungen insgesamt, also auch, soweit nur eine Überarbeitung geschuldet war, nicht nur oberflächlichen Charakter haben durften, sondern gemäß Ziffer IV der notariellen Verträge i.V.m. der Baubeschreibung ausdrücklich technisch einwandfrei nach den anerkannten Regeln der Baukunst und Technik auszuführen waren und die DIN-Vorschriften bei allen zur Ausführung kommenden Gewerken „in der jetzt gültigen Fassung erfüllt“ sein mussten.

Auch in ihrem Kurzexpose hat die Beklagte selbst die „neue Lebensqualität in alten Mauern“ herausgestellt und hinsichtlich des vertragsgegenständlichen Hauses nur von „Fassaden aus der Gründerzeit“ gesprochen.

c) Die Sanierungsverpflichtung der Beklagten schließt demnach ein, dafür zu sorgen, dass der im Keller anzubringende Putz samt Anstrich dauerhaft hält und der Keller damit auf Dauer neuzeitlichen Ansprüchen hinsichtlich seines Gebrauchs, der Lagerung von Gegenständen aller Art, nicht nur von Kartoffeln u.ä., wie in der Zeit der Errichtung des Hauses Anfang des 19. Jahrhunderts, genügt, zumal für einen derartigen früheren Gebrauch weder Putz noch Anstrich noch die nach der Baubeschreibung auch im Keller einzurichtende elektrische Beleuchtung erforderlich waren.

Dies gilt im übrigen auch dann, wenn man nicht bereits von einer umfassenden Sanierungspflicht der Beklagten ausgehen wollte, weil die Beklagte jedenfalls als im Erwerbspreis enthaltene Leistung versprochen hat, die Außen- und Innenwände zu überprüfen, schadhaftes Mauerwerk zu erneuern, den Betonfußboden des Kellers zu ergänzen, die Kellerwände zu verputzen, mit einem Anstrich zu versehen und die Gemeinschaftsräume des Kellers mit einer elektrischen Beleuchtung auszustatten. Auch diese Sanierungsleistungen waren den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechend technisch einwandfrei nach den derzeitigen DIN-Vorschriften auszuführen.

3. Dem entspricht die tatsächliche Ausführung der in Bezug auf den Keller geschuldeten Arbeiten nicht.

a) Der von der Beklagten angebrachte zunächst weiße, Anstrich im Keller ist in nahezu sämtlichen Räumen großflächig teils vom Boden bis in Deckenhöhe reichend stark gelblich bis bräunlich verfärbt, stellenweise schiefert er auch ab. An der Südwand unter der Treppe liegt eine beginnende Schimmelpilzbildung vor, im westlichen Bereich des Kellers bestehen Ausblühungen. Infolge korrodierter Stahlträger schlägt Rost durch den Anstrich; punktuell sind auch die neu eingebauten Holzabtrennungen im Deckenbereich durch aus der Konstruktion tropfende Flüssigkeit rostbraun verfärbt. Der Putz ist in weiten Bereichen teils großflächig abgeplatzt. Der Fugenmörtel des Kellermauerwerks besitzt nahezu keine Festigkeit und ist feucht bis zum Teil stark nass. Der Absperrschieber der neuen Gasleitung im Gemeinschaftskeller ist leicht korrodiert, die Schrauben des Haltebügels der Wasseruhr sind korrodiert.

b) Dieser Zustand, der sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ###### vom 19.02.2003 im selbständigen Beweisverfahren ergibt, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

c) Die Beklagte bestreitet nicht, dass jedenfalls der von ihr geschuldete und angebrachte Putz samt Anstrich deshalb mangelhaft ist.

Mangelhaft ist darüber hinaus aber auch das Mauerwerk, weil der Fugenmörtel zumindest teilweise seine Festigkeit verloren hat und sogar bei Hineinstecken eines Metallspießes Wasser aus der Wand tropfte (vgl. Gutachten ###### Ziffer 1.3.3.2 (2) – Keller der Wohnung Nr. 7 – und 1.2.6.1 (3) – Keller der Wohnung Nr. 3 und Gemeinschaftskeller -). Der Wandquerschnitt selbst ist nach den Feststellungen des Sachverständigen ###### stark durchfeuchtet.

Dass ein solcher Zustand nicht vertragsgerecht ist, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen von selbst. Die Beklagte schuldete nicht nur einen im Zeitpunkt der Ausführung der Sanierungsleistungen vorhandenen Pinselputz und Anstrich, sondern die Leistung musste dauerhaft mangelfrei und funktionstauglich sein (BGH BauR 2001, 823; 2000, 411; 95, 230; 87, 207; NJW-RR 1996, 340; 789, 790). Die, wie der Sachverständige#### ausgeführt hat, durch alle Hohlräume in die Wand eindringende Feuchtigkeit schädigte und schädigt weiter nicht nur das Mauerwerk selbst, sondern auch den Fugenmörtel, der seine Festigkeit verloren hat, soweit er nicht von vornherein bereits unzureichend fest war. Der Sachverständige##### hat bei seinen Untersuchungen eine schlechte Druckfestigkeit des Ziegelmauerwerks im Bereich des von ihm entnommenen Bohrkerns 3 im Bereich eines Kellerfensters festgestellt, was er auf eine besonders starke Durchfeuchtung in diesem Bereich und darauf zurückführt, dass der Stein im Winter durch Frosteinwirkung stärker beansprucht wird. In Bezug auf die Standsicherheit des Kellers hat er ausgeführt, dass zwar das tragende Mauerwerk standsicher sei, dass aber die Durchfeuchtung des Mauerwerks langfristig zu einer Verschlechterung der Situation führen werde. Anlässlich seiner Anhörung hat er betont, es sei unter dem Gesichtspunkt der Standfestigkeit des Kellers erforderlich, langfristig dafür zu sorgen, dass die Feuchtigkeit im Keller abnimmt. Außerdem schädigt die Feuchtigkeit die eingebauten Leitungen. So fängt die Gasleitung bereits leicht zu korrodieren an und sind die Schrauben des Haltebügels der Wasseruhr korrodiert. Durch die Feuchtigkeit kam und kommt es außerdem zu Korrosion an den Stahlträgern, wodurch Rost durch den Deckenanstrich schlägt. Zur heute üblichen Lagerung von auch feuchtigkeitsempfindlichen Gegenständen ist ein solcher Keller nicht geeignet.

d) Kann der Unternehmer den geschuldeten Zustand nicht mit der vorgesehenen Ausführung erzielen, muss er ohne Aufpreis weitere Maßnahmen treffen, um den geschuldeten Erfolg herbeizuführen, auch wenn sie aufwändiger sind als zunächst geplant (BGH BauR 1987, 207; Werner/Pastor, 11. Aufl., Rn. 1454). Folgerichtig schließt die auf den Pinselputz und den Anstrich bezogene Herstellungspflicht auch die Pflicht zu Maßnahmen ein, die einen trockenen Untergrund und damit ein trockenes Mauerwerk sicherstellen, um die geschuldete dauerhafte Gebrauchstauglichkeit zu erzielen. Wie ausgeführt folgt die auf das Mauerwerk bezogene Herstellungspflicht. aus der Baubeschreibung selbst; denn es sind die Außen- und Innenwände, auch die des Kellers, zu überprüfen, wobei schadhaftes Mauerwerk zu erneuern ist. Schadhaft ist ein Mauerwerk aber auch dann, wenn es dauerhaft durchnässt, wenn also der gesamte Wandquerschnitt dauerhaft und kräftig durchfeuchtet ist, der Fugenmörtel nahezu keinen Bindemittelanteil (Kalk, Zement) hat oder das Bindemittel seine Festigkeit nahezu völlig verloren hat und die Festigkeit der Steine wegen der Feuchtigkeit auf Dauer leidet.

Wenn ausweislich der Baubeschreibung die einschlägigen DIN-Vorschriften bei allen zur Ausführung kommenden Gewerken in der jetzt gültigen Fassung erfüllt sein müssen, also auch in Bezug auf das Kelleraußenmauerwerk, den Pinselputz und den Anstrich, so kann das nur bedeuten, dass die Wände und der Boden keine Nässe durchlassen dürfen, also die Kellerräume trocken sein müssen. Das gilt umso mehr, als nach den Ausführungen des Sachverständigen ##### die Notwendigkeit, Gebäude vor Feuchtigkeit des Bodens zu schützen, immer anerkannt war.

4. Soweit sich die Beklagte auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluß für die Altbausubstanz beruft, trägt dies nicht, weil der Gewährleistungsausschluß sich von vornherein nicht auf die Herstellungsverpflichtung der Beklagten bezieht.

Im Übrigen wäre ein Gewährleistungsausschluß in hier unzweifelhaft vorliegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 1 AGBG i.V.m. § 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam (BGH NJW 2005, 1115 unter IV.2.).

5. Als Nachbesserungsmaßnahme ist eine Flächenabdichtung der erdberührten Bauteile, also der Kellerwände und des Kellerbodens, erforderlich. Es bietet sich als kostengünstigste Maßnahme die Abdichtung mit einem Injektionsschleier im Baugrund an. Der Senat folgt auch insoweit dem Gutachten des Sachverständigen #####. Dieser beziffert den Nettokostenaufwand auf 110.000,– Euro, nämlich für die Abdichtung der erdberührten Bauteile gegen Feuchtigkeit aus dem Baugrund, für die Sanierung des geschädigten Innenputzes und des Anstrichs, für die Beseitigung der Flecken im Bereich der Kamine, für die Beschleunigung der Trocknung des Mauerwerks und für Planungs- sowie Überwachungsleistungen.

Die Höhe dieses Kostenaufwands zur Mängelbeseitigung wird von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen.

Zudem besteht der Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung in Höhe der „voraussichtlichen“ oder „mutmaßlichen“ Kosten. An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen mithin beim Vorschuss nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatzvornahme selbst oder eines Schadensersatzanspruchs. Diese müssen abschließend und im Einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden. Ein Vorschuss dagegen kann und muss, weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss. Insbesondere braucht ein Auftraggeber Mängelbeseitigungskosten nicht etwa vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten als Beweis anbietet. Dieser Beweis ist hier erhoben worden (BGH NJW-RR 2001, 739). Im Übrigen fällt die Bemessung des Vorschusses in den Anwendungsbereich des § 287 ZPO (OLG Hamburg OLGR 2003, 531, 532).

Der begehrte und vom Senat zugesprochene Vorschuss schließt die Kosten von Nachbesserungsarbeiten im Bereich der Stahlträger nicht ein, weshalb auf den Mangel der unzureichenden Standsicherheit des Trägers bzw. der Träger nicht eingegangen zu werden braucht.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie schulde keinen Vorschuss zur Mängelbeseitigung, weil sie gemäß 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. die Mangelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern könne.

Das ist nur dann der Fall, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist hiernach regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden (BGH BauR 2002, 613; 1991, 638).

Die Argumentation der Beklagten, die Kläger seien wegen eines fehlenden oder fleckigen Putzes im Keller eines Altbaus nur vergleichsweise gering beeinträchtigt, greift zu kurz. Zum einen ist die Freiheit des Kellers von Mängeln der vorliegend in Rede stehenden Art für dessen Nutzbarkeit von entscheidender Bedeutung. Zum anderen ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die Funktionsfähigkeit des geschuldeten Werkes insgesamt auf Dauer erheblich beeinträchtigt ist. Den Klägern sind weder in längerfristiger Sicht rostende Gas- und Wasserleitungen zumutbar noch eine Beeinträchtigung der dauerhaften Standfestigkeit des Mauerwerks. Auch die im Keller beginnende Schimmelpilzbildung fällt wegen möglicher damit verbundener gesundheitlicher Gefahren ins Gewicht. Wird aber die Funktionsfähigkeit des geschuldeten Werkes spürbar beeinträchtigt, kann eine Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH BauR 1996, 858; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1715).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.