In dem Rechtsstreit hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 3 - auf die mündliche Verhandlung vom 01.12.2006 für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 08.02.2006 - 9 Ca 3747/05 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen mit Schreiben des Beklagten vom 22.08.2005.

Der 1961 geborene ledige Kläger, ausgebildeter Mechaniker für Büro- und Datenverarbeitungsmaschinen, steht seit 01.08.1993 in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten als Verwaltungsangestellter (Netzwerktechniker) mit einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von zuletzt ca. EUR 2.500,00 brutto in Vergütungsgruppe V b BAT-O.

Seit 01.01.2003 ist der Kläger im Wege der Abordnung in der Zentrale des ... tätig, zuletzt im Fachbereich "Informationstechnik". Im Rahmen seiner Tätigkeit hat der Kläger auch verschiedene Geräte der Computertechnik zu heben und zu tragen.

Am 08.07.2004 erlitt der Kläger auf einer privaten Autofahrt einen nicht selbst verschuldeten Unfall mit lang andauernder Arbeitsunfähigkeit (Schleudertrauma HWS). Die Zeiten, in denen der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben wurde, ergeben sich aus der Aufstellung im Schriftsatz des Klägers vom 29.11.2005, Seiten 3 bis 5 (Bl. 22 bis 24 d. A.).

Auf Anfrage des Beklagten bestätigte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung am 06.09.2004, dass die Arbeitsunfähigkeit noch voraussichtlich zwei Wochen andauere. Es wurde jedoch weiterhin von den behandelnden Ärzten Arbeitsunfähigkeit attestiert.

Eine amtsärztliche Untersuchung am 09.02.2005 kam am 03.03.2005 zu dem Ergebnis, die Arbeitsfähigkeit des Klägers werde in der ersten Hälfte des Monats März 2005 eintreten (Bl. 125/126 d. A.), jedoch sollte das Heben von schweren Lasten vermieden werden.

Mit Schreiben vom 11.03.2005 teilte der Kläger mit, er sei bis einschließlich 08.04.2005 weiter arbeitsunfähig krank und habe bei der ... eine stationäre Reha-Maßnahme beantragt.

In einem weiteren amtsärztlichen Gutachten vom 29.04.2005 aufgrund einer Nachbegutachtung am 14.04.2005 (Bl. 127 d. A.) heißt es, nach der Reha-Maßnahme sei der stufenweise Beginn der beruflichen Tätigkeit vorgesehen. Der Kläger unterzog sich einer stationären Reha-Maßnahme in der Zeit vom 26.04. bis 24.05.2005.

Nach dem Entlassungsbericht (Bl. 71 bis 81 d. A.) wurde der Kläger als arbeitsunfähig entlassen mit einer subjektiv stark empfundenen Schmerzsymptomatik, der Kläger sehe sich seiner Arbeitsbelastung von 13 bis 14 Stunden am Tag und einem Heben und Tragen von Lasten bis 100 kg als nicht gewachsen an. Der Kläger hatte hierzu dem Arzt angegeben, er habe eine Arbeitszeit montags bis donnerstags ca. 07:00/07:15 Uhr bis 16:00 Uhr/16:30 Uhr, teils länger, zuzüglich einer Fahrzeit von 1,5 Stunden oder länger für eine Fahrt.

Ein weiteres amtsärztliches Gutachten vom "07. Juni 2005" (richtig wohl: 27.06.2005, Bl. 128 d. A.) kommt zu dem Ergebnis, der Kläger sei "mit Kurentlassung" dienstfähig für die auszuübende Tätigkeit Netzwerktechniker, "da es sich um eine leichte körperliche Arbeit mit Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen handelt", es bestünden begründete Zweifel an der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit, der Kläger sei nicht auf Dauer dienstunfähig.

Hierauf forderte der Beklagte den Kläger zum Dienstantritt auf. Am 05.07.2005 trat der Kläger den Dienst an, nahm jedoch am Nachmittag Freizeitausgleich zur Teilnahme an einer physiotherapeutischen Maßnahme im Rahmen einer Anschluss-Reha-Maßnahme, welche er in der Zeit vom 27.05. bis 19.07.2005 absolvierte. Er meldete sich sodann weiterhin arbeitsunfähig krank für die Zeit vom 06.07. bis 12.07.2005.

Mit Schreiben vom 08.07.2005 forderte der Beklagte den Kläger erneut zu einer amtsärztlichen Untersuchung auf, welche am 18.07.2005 durchgeführt wurde. Das Gutachten vom 19.07.2005 (Bl. 131/132 d. A.) hält den Kläger für dienstfähig mit folgender Einschränkung: "Nicht eingesetzt werden sollte Herr ... für Tätigkeiten mit regelmäßigen Heben und Tragen von Lasten mit mehr als 20 kg sowie Arbeiten in Zwangshaltung und Überkopfarbeiten."

Unter Hinweis hierauf forderte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 03.08.2005 auf, seinen Dienst am Tag nach Zugang unverzüglich anzutreten. Dem kam der Kläger nicht nach.

Der Beklagte mahnte den Kläger daraufhin mit Schreiben vom 09.08.2005 (Bl. 122/123 d. A.) ab und forderte ihn zum Erscheinen auf.

Die Personalleiterin des ... bot dem Kläger in einem Telefongespräch am 12.08.2005 an, am Montag, den 15.08.2005 in einem persönlichen Gespräch Stellung zu nehmen. Dieses Angebot nahm der Kläger an, erschien jedoch am 15.08.2005 nicht. Der behandelnde Arzt des Klägers schrieb diesen weiterhin arbeitsunfähig krank.

Mit Schreiben vom 22.08.2005 (Bl. 4 bis 8 d. A.) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit sofortiger Wirkung, da dieser der dienstlichen Anordnung zum Dienstantritt nicht nachgekommen und seit 05.08.2005 der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben sei.

Gegen diese Kündigung richtet sich die am 08.09.2005 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, mit welcher der Kläger zum Ausdruck gebracht hat, es läge kein wichtiger Grund zur Kündigung vor, die amtsärztliche Feststellung der Arbeitsfähigkeit sei unrichtig (Diagnosefehler), aufgrund der weiterhin bestehenden Arbeitsunfähigkeit habe die Krankenkasse auch weiterhin Krankengeld gezahlt.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 22.08.2005 nicht beendet wird;

2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verwaltungsangestellter weiterzubeschäftigen bis längstens 31.03.2006.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat entgegnet, der Kläger sei aufgrund der amtsärztlichen Begutachtungen arbeitsfähig gewesen und habe deshalb unentschuldigt gefehlt. Das amtsärztliche Gutachten habe einen höheren Beweiswert als ein privatärztliches Gutachten. Schweres Heben und Tragen sei bei der Tätigkeit des Klägers nicht notwendig.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08.02.2006 nach den Klageanträgen erkannt, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt sowie den Streitwert auf EUR 10.000,00 festgesetzt. Es hat in den Entscheidungsgründen, auf welche im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 154 bis 157 d. A.), u. a. ausgeführt, zugunsten des Beklagten sei zu unterstellen, dass ab August 2005 keine Arbeitsunfähigkeit mehr vorgelegen habe. Es spräche vieles dafür, dass der Kläger durch eine unzutreffende Darstellung der Inhalte seiner Tätigkeit erst die Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit ermöglicht habe, jedoch liege keine beharrliche Arbeitsverweigerung vor, denn der Kläger habe auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vertrauen dürfen, nachdem die Krankenkasse Krankengeld gezahlt und die Amtsärztin zwischenzeitlich mit dem behandelnden Arzt gesprochen habe. Diesem sei somit die Tätigkeit des Klägers bekannt gewesen. Im Übrigen sei durch das Fehlen des Klägers keine erhebliche betriebliche Auswirkung zu besorgen. Das Arbeitsverhältnis sei bereits für ein Jahr außer Vollzug gesetzt gewesen. Streitgegenstand sei allein die Frage der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung gewesen.

Gegen dieses ihm am 01.03.2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 27.03.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 02.06.2006 am 02.06.2006 ausgeführte Berufung des Beklagten. Dieser steht weiterhin auf den Standpunkt, der Kläger habe ab 11.08.2005 die Arbeit verweigert, das Vertrauen des Klägers in die Richtigkeit privatärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei nicht schützenswert, dies gelte insbesondere auch, weil der Kläger erstmals nach Feststellung der Arbeitsfähigkeit durch die Amtsärztin am 28.06.2005 und der Arbeitsaufforderung durch den Beklagten sich seit dem 06.08.2005 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen anderen Arzt habe ausstellen lassen. Im Übrigen habe der Kläger den Ärzten gegenüber fehlerhafte Angaben gemacht. Auf diesen fehlerhaften Angaben beruhten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Ein Festhalten am Arbeitsverhältnis bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist sei dem Beklagten nicht zuzumuten. Der Kläger sei einschlägig abgemahnt worden. Es läge ein schwerwiegender Pflichtverstoß vor. Der Kläger habe wissentlich falsche Angaben gemacht und sich nicht um Aufklärung bemüht. Geräte mit mehr als 20 kg habe der Kläger nie allein tragen müssen. Die Arbeitszeit betrage lediglich acht Stunden am Tag. Der Anteil der Tätigkeiten mit körperlichem Einsatz in Vergleich zu den sonstigen Aufgaben sei verschwindend gering. Der Kläger habe auch eine Wiedereingliederung abgelehnt, wie sich aus einem Schreiben vom 02.07.2005 (Bl. 245 bis 247 d. A.) ergäbe.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 08.02.2006 - 9 Ca 3747/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach Ansicht des Klägers bestünde kein Vorrang des amtsärztlichen Gutachtens vor privatärztlichen Gutachten. Es sei auch zwischen Dienst- und Arbeitsunfähigkeit zu unterscheiden. Auch in dem ärztlichen Entlassungsbericht der Reha-Klinik vom 24.05.2005 bzw. 19.07.2005 werde die Arbeitsunfähigkeit des Klägers festgestellt. Der Kläger habe gegenüber dem ihn behandelnden Orthopäden ... keine falschen Angaben gemacht. Dieser habe ihn im Rahmen der Reha-Maßnahme nach der Höchstlast gefragt, die der Kläger in seinem Berufsleben zu bewältigen habe. Der Kläger habe geantwortet, in den Jahren 2000 und 2001 habe er Server des Typ Hp 827 mit einem Gewicht von ca. 90 kg anheben müssen, jedoch hinzugefügt, er wisse nicht, ob dies dem aktuellen Stand entspräche. Die Tätigkeit des Klägers beinhalte gerade auch die Tätigkeiten, für welche gemäß Entlassungsbericht vom 24.05.2005 ein negatives Leistungsbild bestünde, nämlich Arbeiten mit schwerem Heben und Tragen von mehr als 20 kg sowie Arbeiten in Zwangshaltung mit Überlastung der Wirbelsäule und für Überkopfarbeiten. So müsse der Kläger insbesondere gebückt und knieend arbeiten, da die Geräte unter den Tischen stünden. Es sei auch nicht vorgetragen worden, wie der Beklagte sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstelle. Eine solche sei nicht angeboten worden. Vielmehr habe der Beklagte zum Ausdruck gebracht, der Kläger müsse vollschichtig arbeiten. Der Personalrat sei zu dem Vorwurf falscher Angaben des Klägers gegenüber seinem Arzt nicht gehört worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze bei den Akten Bezug genommen.

Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger im Übrigen ordentlich zum 31.03.2006 gekündigt. Diese Kündigung ist Gegenstand eines Verfahrens vor der 6. Kammer des Arbeitsgerichts Chemnitz.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 22.08.2005 ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 626 BGB, 54 BAT-O rechtsunwirksam. Da es auch an den Voraussetzungen für eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung fehlt, vermochte diese Kündigung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zu beenden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Auch die Verurteilung des Beklagten zur Prozessbeschäftigung bis zum Ablauf der durch die spätere ordentliche Kündigung gesetzten Kündigungsfrist begegnet keinen Bedenken.

1. Es fehlt an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB sowie des (insoweit gleich lautenden) § 54 BAT-O, welcher aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit vorliegend Anwendung findet.

Nach diesen Vorschriften kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Zu prüfen ist danach, ob der der Kündigung zugrunde gelegte Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben und ob die Abwägung der konkret berührten Interessen sodann die Kündigung rechtfertigt. Die Interessenabwägung wird bei verhaltensbedingten Gründen wesentlich auch vom Grad des Verschuldens beeinflusst.

2. Eine beharrliche Verletzung der Arbeitspflicht rechtfertigt in der Regel eine außerordentliche Kündigung. Beharrlichkeit liegt vor, wenn Aufforderungen zum vertragsgemäßen Verhalten erfolglos geblieben sind.

3. Der Beklagte wirft dem Kläger eine nachhaltige Arbeitsverweigerung nach einschlägiger Abmahnung, wissentlich fehlerhafte Angaben zum Zwecke der Erlangung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sowie das Unterlassen einer Klärung des Sachverhalts vor.

a) Ein solcher Sachverhalt - läge er vor - wäre an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum einen hätte der Arbeitnehmer dann die ihm zukommende Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis schwerwiegend und nachhaltig verletzt. Ferner könnte von einem Vorgehen des Arbeitnehmers in betrügerischer Absicht gesprochen werden, welches zu einer schwerwiegenden Störung des für das Arbeitsverhältnis wesentlichen Vertrauensverhältnisses führte.

b) Eine schuldhafte Arbeitsverweigerung liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht vor.

Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig, so ist er zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet (§ 275 Abs. 1 BGB). Davon geht auch § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG aus.

Nicht jede Krankheit im Sinne eines regelwidrigen Körperzustandes rechtfertigt die Annahme der Arbeitsunfähigkeit und somit der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung. Regelmäßig wird Arbeitsunfähigkeit nur festgestellt werden können, wenn die Krankheit in Bezug gesetzt wird zur individuell geschuldeten Arbeitsleistung. Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit in diesem Sinne vorliegt, obliegt dem behandelnden Arzt, der somit auch ein rechtliches Urteil abgeben muss. Hält der behandelnde Arzt den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig, so bildet dies regelmäßig die geeignete Grundlage für ein Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit. Dies kann auch dann gelten, wenn ein amtsärztliches Gutachten zu dem Ergebnis der Dienstfähigkeit gelangt. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob der Beweiswert eines ärztlichen Befundes, der von einem Amtsarzt erstellt wird, immer denjenigen Befund eines Privatarztes übertrifft. Zum einen dient die amtsärztliche Begutachtung der Feststellung, ob Dienstfähigkeit vorliegt. Der Begriff der Dienstunfähigkeit entstammt dem Beamtenrecht (siehe § 52 Sächsisches Beamtengesetz). Dienstunfähigkeit ist danach gegeben, wenn der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Daneben kann als dienstunfähig auch der Beamte angesehen werden, der infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Demgegenüber geht es bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig um einen gegenwärtigen, vorübergehenden Zustand (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.09.2005 - 5 Sa 408/05 - in JURIS).

Zudem befindet sich der Arbeitnehmer bei sich widersprechenden ärztlichen Begutachtungen in einem Zwiespalt. Es kann ihm regelmäßig nicht zugemutet werden, den in der Erteilung der Arbeitsunfähigkeit liegenden dringenden Rat seines behandelnden Arztes, der Arbeit zugunsten des Genesungsprozesses fernzubleiben, zu missachten (vgl. auch § 275 Abs. 3 BGB).

Anders verhielte es sich allerdings, wenn der Arbeitnehmer seinem behandelnden Arzt wissentlich falsche Angaben gemacht hätte, die ursächlich für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit gewesen wären.

c) Der Kläger hat sich von der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seines ihn behandelnden (Fach-)Arztes leiten lassen. Dies ist nach den genannten Grundsätzen dann jedenfalls kündigungsrechtlich nicht vorwerfbar, wenn der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht durch wissentlich falsche Angaben herbeigeführt hätte.

Die vom Kläger bestrittene Behauptung des Beklagten, der Kläger habe wissentlich falsche Angaben gemacht, auf diesen Angaben beruhte die Erteilung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des behandelnden Arztes, kann hier dahingestellt bleiben. Denn die Behauptung des Beklagten kann vorliegend mangels entsprechender Information des Personalrats im Rahmen des Anhörungsverfahrens gemäß § 73 Abs. 6 SächsPersVG nicht verwertet werden.

Darüber hinaus und die Entscheidung selbst tragend kann nach der plausiblen Einlassung des Klägers auch nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe wissentlich falsche Angaben gemacht.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass selbst das Gutachten des MDK ... vom 24.10.2005 (Bl. 84 bis 85 d. A.) zu dem Ergebnis kommt, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit, die u. a. beschrieben wird mit einem Wechsel zwischen Sitzen, Gehen und Stehen und einem gelegentlichen Heben und Tragen von Bildschirmtechnik (über 50 kg), könne nur teilweise wieder ausgeführt werden; zu vermeiden seien Heben, Tragen und Bewegen schwerer Gegenstände sowie Arbeiten in Zwangshaltungen des Oberkörpers. Unter den gelegentlich zu bewegenden Geräten befinden sich nach der Aufstellung des Fachbereichsleiters ... in dessen E-Mail vom 05.01.2006 (Bl. 121 d. A.) auch solche mit einem Gewicht von 50 kg. Darüber hinaus sind bei der Arbeit des Klägers Zwangshaltungen nicht zu vermeiden, da sich die Geräte oft unter den Schreibtischen befinden (PCs).

d) Dem Kläger kann kündigungsrechtlich auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe sich nicht um eine Klärung bemüht.

Zwar wäre es wünschenswert gewesen, der Kläger wäre Gesprächen mit dem Beklagten aufgeschlossener gegenübergetreten. Die Behauptung des Beklagten jedoch, der Kläger habe eine Wiedereingliederung torpediert, indem er sich geweigert habe, einen Wiedereingliederungsplan zu unterschreiben, erweist sich als nicht nachvollziehbar. Das vorgelegte Schreiben des Klägers vom 02.07.2005 gibt eine solche Weigerung jedenfalls nicht her. Im Übrigen ist nicht erkennbar, ob überhaupt ein Wiedereingliederungsplan im Sinne des § 74 SGB V vorgelegen hat. Unwidersprochen hat der Kläger vorgetragen, man habe von ihm verlangt, vollschichtig zu arbeiten; von einer Wiedereingliederungsmaßnahme sei jedenfalls vor Kündigung nicht mehr die Rede gewesen.

4. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB kommt nicht in Betracht. Zum einen hat sich der Beklagte hierauf nicht berufen. Zum anderen hat der Beklagte die Frist zur Mitwirkung des Personalrats gemäß § 76 Abs. 2 SächsPersVG nicht eingehalten. Nach eigenem Vortrag des Beklagten ging das Beteiligungsschreiben dem Vorsitzenden des Bezirkspersonalrats am 17.08.2005 zu. Das Kündigungsschreiben verließ jedoch den Bereich des Beklagten bereits am 22.08.2005 und ging dem Kläger am 23.08.2005 - vor Äußerung des Bezirkspersonalrats am 01.09.2005 - zu. Eine wirksame ordentliche Kündigung läge damit nicht vor.

5. Dem Kläger stand ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts auf den Seiten 11 und 12 des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Der Kläger war auch zwischenzeitlich wieder arbeitsfähig.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Gegen diese Entscheidung gibt es kein Rechtsmittel. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst.