Handelsvertretervertrag – fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Handelsvertretervertrag – fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

OLG München

Az: 23 U 1955/13

Urteil vom 23.01.2014


Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 24.04.2013, Az. 1 HK O 3168/12, wie folgt abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der sich aus der mit Schreiben vom 19.04.2012 ausgesprochenen Kündigung der Beklagten ergibt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin 7/10, die Beklagte 3/10.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit verschiedener außerordentlicher Kündigungen.

Die Beklagte war seit 2002 als Handelsvertreterin mit der Bezeichnung „Vermögensberater“ für die Klägerin tätig, zuletzt auf der Stufe einer Regionalgeschäftsleiterin aufgrund des Agenturvertrages vom 29.05./06.07.2007. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage 1.

Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 29.03.2012 „zum nächstmöglichen Termin“ (Anlage 2). Nach Eingang der Kündigung teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 05.04.2012 (Anlage B 4) mit, anlässlich der Kündigung durch die Beklagte habe die Klägerin den Systemzugang (Token) der Beklagten mit sofortiger Wirkung mit einer Sperre belegt. Zudem erhöhte die Klägerin den Stornoreservesatz von 10 % auf 100 %. Nach einer Abmahnung der Beklagten mit Schreiben vom 04.04.2012 (Anlage B 3) wurde der Stornoreservesatz auf 10 % zurückgestellt.

Mit Schreiben vom 19.04.2012 (Anlage 3) erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses, da die Sperrung des DVAG-Online-Systemzugangs einen schwerwiegenden Vertrauensbruch darstelle. Eine weitere fristlose Kündigung sprach der Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 28.01.2013 (Bl. 32 d.A.) aus.

Nach dem 19.04.2012 schloss die Beklagte einen „Tippgebervertrag“ mit der F.P. AG.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Vertragsverhältnis bestehe bis zum 30.09.2014 fort, da die fristlosen Kündigungen der Beklagten unwirksam seien. Insbesondere hätte die Beklagte vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 19.04.2012 die Klägerin abmahnen müssen.

Die Klägerin hat daher beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer festzusetzenden Ordnungshaft bis zu einer Dauer von sechs Monaten, vor Ablauf des 30.09.2014 zu unterlassen, für andere Unternehmen als die Klägerin im Finanzdienstleistungsbereich eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auszuüben;

2. festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 19.04.2012 ausgesprochene Kündigung des Vertragsverhältnisses dieses nicht vor Ablauf des 30.09.2014 beendet hat und die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der sich aus der mit diesem Schreiben ausgesprochenen Kündigung und der damit verbundenen Tätigkeitseinstellung ergibt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie habe das Vertragsverhältnis auch mit Schreiben vom 26.04. und vom 27.04.2012 außerordentlich gekündigt, die Schreiben seien der Klägerin zugegangen. Im Übrigen ist sie der Ansicht, einer Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 19.04.2012 habe es nicht bedurft. Jedenfalls habe die ordentliche Kündigung das Vertragsverhältnis bereits zum 30.06.2013 beendet.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.04.2012 sei wirksam, da das Vertrauenverhältnis zwischen den Parteien durch das Verhalten der Klägerin zerstört gewesen sei.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt, das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, es habe eine Sperrung des EDV-Zugangs und des E-Mail-Accounts gegeben. Tatsächlich seien nur 15 – 20 % der nutzbaren Funktionen nicht mehr zur Verfügung gestanden, u.a. die Synchronisierung mit mobilen Endgeräten. Falsch sei die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe im Rahmen von Vermittlungsgesprächen keine unmittelbaren Auskünfte mehr erteilen können. In jedem Fall hätte es nach Ansicht der Klägerin einer vorherigen Abmahnung bedurft.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Landshut

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer festzusetzenden Ordnungshaft von sechs Monaten vor Ablauf des 30.09.2014 zu unterlassen, für andere Unternehmen als die Klägerin im Finanzdienstleistungsbereich eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auszuüben;

2. festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 19.04.2012 ausgesprochene Kündigung des Vertragsverhältnisses dieses nicht vor Ablauf des 30.09.2014 beendet hat und die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der sich aus der mit diesem Schreiben ausgesprochenen Kündigung und der damit verbundenen Tätigkeitseinstellung ergibt.

3. hilfsweise festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Handelsvertreterverhältnis in der Fassung des Vermögensberatungsvertrages vom 29.05./26.07.2007 nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 19.04.2012 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und verteidigt das angegriffene Urteil.

Die Beklagte behauptet, ihr sei am Tag der ordentlichen Kündigung jeglicher Zugang zum Online-System der Klägerin gesperrt worden. Ohne diesen Zugang sei es nicht möglich, Kundenverträge zu generieren. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2013.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Die Anträge der Klägerin auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit bis zum 30.09.2014 sowie auf Feststellung, dass das Vertragsverhältnis nicht vor Ablauf des 30.09.2014 beendet wurde, hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Allerdings war auf die Berufung der Klägerin hin festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz des durch ihre Kündigung vom 19.04.2012 und der damit verbundenen Tätigkeitseinstellung entstandenen Schadens verpflichtet ist.

1. Der Unterlassungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1.1 Die örtliche Zuständigkeit, deren Fehlen die Beklagte auch in der Berufungsinstanz rügt, ist nach § 513 Abs. 2 ZPO vom Senat nicht mehr zu prüfen.

1.2 Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den Unterlassungsanspruch liegt vor. Die Klägerin macht einen vertraglichen Unterlassungsanspruch aus Ziff. V Abs. 1 des Vermögensberatervertrages (Anlage 1) bis zum 30.09.2014 geltend. Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch setzt – anders als ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch – keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraus (BGH, Urteil vom 21.01.1999, I ZR 135/96, zitiert nach juris Tz. 41). Allerdings muss für die klageweise Geltendmachung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs jedenfalls das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis vorliegen (BGH, Urteil vom 21.01.1999, I ZR 135/96, zitiert nach juris Tz. 41). Ob darüber hinaus auch das besondere Rechtsschutzbedürfnis nach § 259 ZPO erforderlich ist (so Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 34. Auflage, § 259 Rz. 4; Foerste in: Musielak, ZPO; 8. Auflage, § 259 Rz. 3; offengelassen in BGH Urteil vom 14.12.1988, VIII ZR 31/88, zitiert nach juris Tz. 17 sowie in BGH, GRUR 1965, S. 327, 328) bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

Denn es ist sowohl ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis als auch die Besorgnis, die Beklagte werde sich der Leistung entziehen i.S. des § 259 ZPO, zu bejahen. Für Letzteres genügt bereits ein ernstliches Bestreiten der Leistungspflicht (BGH NJW 1999, 954, 955; BGH NVwZ 1997, 99, 100; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, a.a.O., § 260 Rz. 2). Die Beklagte behauptet, bereits die fristlose Kündigung vom 19.04.2012 sei wirksam, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien mithin beendet. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wurde unstreitig nicht vereinbart. Auch hat die Beklagte unstreitig die von der Klägerin erbetene Erklärung, sie werde Konkurrenztätigkeit unterlassen und halte an der fristlosen Kündigung nicht mehr fest (Anlage 4), nicht unterzeichnet. Insgesamt bestreitet die Beklagte ernstlich, auch nach dem 19.04.2012 noch zur Unterlassung von Konkurrenztätigkeit verpflichtet zu sein und hat zudem nach dem 19.04.2012 einen Tippgebervertrag mit der F. P. AG abgeschlossen.

1.3 Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht ihr nicht zu, da das Vertragsverhältnis durch die fristlose Kündigung im Schriftsatz vom 28.01.2013 (Bl. 32 d.A.) spätestens am 04.02.2013 beendet wurde.

1.3.1 Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich grundsätzlich aus Ziff. V Abs. 1 des Vermögensberatervertrags (Anlage 1). Da ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot unstreitig nicht vereinbart wurde, erlischt der Unterlassungsanspruch mit Beendigung des Vertragsverhältnisses.

1.3.2 Durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.03.2012 (vorgelegt als Anlage 2) wurde das Vertragsverhältnis erst zum 30.09.2014 beendet. Die Kündigungsfrist beträgt gemäß Ziff. VI des Vermögensberatervertrages (Anlage 1) 18 Monate zum 30.9., da die Beklagte nicht nur Regionalgeschäftsstellenleiterin ist, sondern nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Klägerin die „Stufe 5“ der Vermögensberater-Praxis erreicht hat. Damit gilt nach Ziff. VI des Vermögensberatervertrages für beide Vertragspartner die Regelung mit der im Kündigungszeitpunkt längsten Bindung, mithin nicht die Frist von 12 Monaten zum 30.6. oder zum 31.12., sondern die Frist von 18 Monaten zum 30.09. Die Verlängerung der Kündigungsfristen für beide Vertragspartner gegenüber der gesetzlichen Regelung ist nach § 89 Abs. 2 Satz 1 HGB zulässig.

Das Kündigungsschreiben ist der Klägerin erst am 02.04.2012 zugegangen und nicht, wie die Beklagte behauptet, bereits am 31.03.2012. Eine Willenserklärung gegenüber einem Abwesenden ist diesem zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BGH NJW 2004, S. 1320). Willenserklärungen per Telefax gehen grundsätzlich mit Abschluss des Druckvorgangs am Empfangsgerät des Adressaten diesem zu. Allerdings ist der Zugang erst vollendet, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist (BGH NJW 2004, S. 1320; Ellenberger in: Palandt, BGB, 72. Auflage, § 130 Rz. 7). Die Beklagte hat Zeugenbeweis dafür angeboten, dass das Kündigungsschreiben der Klägerin am 31.03.2012 zugeleitet wurde. Ob dies per Telefax oder durch Einwurf in einen Briefkasten erfolgte, trägt die Beklagte nicht vor. Darauf kommt es aber auch nicht an. Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass das Schreiben bereits am 31.03.2012 entweder per Fax bei der Klägerin einging oder ihr an diesem Tag in den Briefkasten geworfen wurde: Der 31.03.2012 war ein Samstag. Sowohl bei Übermittlung per Telefax als auch bei Einwurf in den Briefkasten kommt ein sofortiger Zugang nur in Betracht, wenn der Eingang während der Geschäftszeiten erfolgte. Ansonsten ist die Erklärung erst mit Beginn der nächsten Geschäftszeiten zugegangen, da erst dann die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht (Ellenberger in: Palandt, a.a.O, § 130 Rz. 7; Einsele in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 130 Rz. 19 und 20). Mithin ist die Kündigung nicht am Samstag, also außerhalb der Geschäftszeiten der Klägerin, sondern erst am darauffolgenden Montag, 02.04.2012, der Klägerin zugegangen. Einer Vernehmung des zum Beweis angebotenen Zeugen S. bedarf es mithin nicht.

1.3.3 Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 19.04.2012 (Anlage 3) ist unwirksam und beendete das Vertragsverhältnis nicht, da es an der erforderlichen Abmahnung fehlte.

Eine fristlose Kündigung ist gemäß § 89 a HGB grundsätzlich möglich. Die Beklagte stützt diese Kündigung darauf, dass die Klägerin ihr nach der ordentlichen Kündigung vom 29.03.2012 den DVAG- Online-Systemzugang gesperrt habe.

1.3.3.1 Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ist möglich, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89 a Rz. 6; BGH NJW-RR 1999, S. 1481, 1483).

Vorliegend hat die Beklagte bereits in erster Instanz (Schriftsatz vom 28.01.2013, S. 6 ff, Bl. 24 ff d.A.) vorgetragen, die Klägerin habe ihr nach der ordentlichen Kündigung jeglichen Zugang zum Online-System gesperrt. Anträge für Kundenverträge könnten nicht ohne Zugang zum Online-System der Klägerin generiert werden. Die Klägerin habe nur das Angebot unterbreitet, die Beklagte könne die Onlinezugänge im Büro der Regionaldirektion F. nach entsprechender Vereinbarung und Rücksprache nutzen. Mithin hätte die Beklagte Zugriff auf den Vergleichsrechner nur im Büro der Regionaldirektion F. gehabt, hätte also bei Kundenanfragen stets dieses Büro aufsuchen und mehrfach hin und her fahren müssen. Diesen Vortrag hat die Klägerin in erster Instanz nicht bestritten. Die Klägerin hat lediglich ausgeführt, die Außendienstmitarbeiter gingen ihrer Tätigkeit vor Ort in einem eigens angemieteten Büro nach und Herr F. habe sein Büro ebenfalls in E.

Zudem ist im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 2, 3. Absatz des Tatbestands) aufgeführt, die Klägerin habe nach Eingang des Kündigungsschreibens vom 29.03.2012 den Zugriff der Beklagten auf das DVAG-Online-System und den E-Mail-Account der Beklagten gesperrt. Da die Klägerin insoweit keine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beantragt hat, steht für den Senat fest, dass der Vortrag in erster Instanz unstreitig war (vgl. BGH NJW 2001, S. 448, 449; BGH NJW 2011, S. 518 Rz. 9; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 34. Auflage, § 529 Rz. 1).

Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz (Berufungsbegründung, Bl. 83 f d.A.) vorträgt, es habe keine Sperrung von EDV-Zugang oder E-Mail-Account sondern nur eine Einschränkung von 15 – 20 % der nutzbaren Funktionen gegeben, unterbunden sei nur die Synchronisierung mit mobilen Endgeräten und der Versand, nicht aber der Empfang von E-Mails, ist dieser Vortrag neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Insbesondere erschließt sich nicht, weshalb die Klägerin dies nicht bereits in erster Instanz vorgetragen hat. Die Klägerin dringt auch nicht mit ihrer Rüge durch, dass Landgericht habe ihr nicht ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Der oben zitierte Vortrag der Beklagten findet sich bereits im Schriftsatz vom 28.01.2013, mithin vor der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 27.03.2013. Daher hatte die Klägerin ausreichend Möglichkeit, hierzu Stellung zu nehmen.

Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass die Klägerin selbst im Schreiben vom 05.04.2012 (Anlage B 4) der Beklagten mitgeteilt hat, anlässlich der Kündigung habe sie den Systemzugang der Beklagten mit sofortiger Wirkung mit einer Sperre belegt.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der berechtigten Interessen der Parteien war ein Weiterarbeiten der Beklagten bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar. Zu berücksichtigen ist zum einen, dass es sich um einen ganz erheblichen Zeitraum von mehr als 2,5 Jahren bis Vertragsende handelte. Zum anderen ist der Beklagten ihre Tätigkeit in ganz erheblichem Ausmaß erschwert, wenn sie Zugriff auf das Online-System der Klägerin, insbesondere auf den Vergleichsrechner und zum Ausdruck von Vertragsformularen jeweils nur im Büro der Regionaldirektion F. und nach vorheriger Terminsvereinbarung erhält. Der Aufwand für die Beantwortung von Kundenanfragen als auch für die Neuvermittlung von Verträgen wird dadurch in unzumutbarer Weise erhöht.

Zu keinem anderen Ergebnis führt die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 16.10.2013 (S. 2, Bl. 113 d.A.), die Beklagte gehe seit Ausspruch ihrer Kündigung einer Tätigkeit zugunsten der F.P. AG nach. Diesen Vortrag hat die Beklagte bestritten und nur eingeräumt, nach dem 19.04.2012 einen Tippgebervertrag mit der F.P. AG abgeschlossen zu haben. Beweis für eine Konkurrenztätigkeit der Beklagten vor dem 19.04.2013 hat die Klägerin nicht angeboten. In der als Anlage zum Protokoll vom 28.11.2013 übergegebenen Abrechnung vom 30.05.2013 ist zwar die Beklagte als Abschlussvermittlerin für einen Krankenversicherungsvertrag zugunsten einer Frau Franziska H. aufgeführt. Die Beklagte hat auch eingeräumt, dass diese Abrechnung im Zusammenhang steht mit dem Abschluss des Tippgebervertrages (Protokoll vom 28.11.2013, S. 2, Bl. 117 d.A.). Indessen ist als Vertragsbeginn für diese Krankenversicherung der 01.09.2012 angeführt. Anhaltspunkte für ein Tätigkeitwerden der Beklagten schon vor dem 01.09.2012 für die F.P. AG lassen sich der Abrechnung nicht entnehmen.

1.3.3.2 Allerdings ist die fristlose Kündigung vom 19.04.2012 unwirksam, da es an einer vorherigen Abmahnung entsprechend § 314 Abs. 2 BGB fehlt. Eine fristlose Kündigung setzt, jedenfalls wenn sie – wie vorliegend – die Leistungsseite betrifft, eine vorherige Abmahnung voraus (BGH, Urteil vom 17.12.2008, VIII ZR 159/07, zitiert nach juris Tz. 30; OLG Brandenburg, Urteil vom 14.03.2007, 13 U 187/05 zitiert nach juris Tz. 29; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 89 a Rz. 16; Hopt in: Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 a Rz. 10). Mit der Abmahnung muss dem zu Kündigenden unzweideutig vor Augen geführt werden, dass die beanstandete und genau zu bezeichnende Vertragsstörung den Bestand des Vertragsverhältnisses gefährdet und abgestellt werden muss (Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a.a.O., § 89 a Rz. 16; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Auflage, § 314 Rz. 8). Entbehrlich ist die Abmahnung bei so schwerwiegenden Vertragsverletzungen, dass die Vertrauensbasis auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann (BGH NJW-RR 1999, S. 1481, 1483; Hopt in: Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 a Rz. 10).

Vorliegend hat die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 04.04.2012 (Anlage B 3) abgemahnt. Indessen bezog sich diese Abmahnung ausschließlich auf die Heraufsetzung der Stornoreserve von 10 % auf 100 % nach der ordentlichen Kündigung. Hierauf ist die fristlose Kündigung aber nicht gestützt – zumal die Klägerin unstreitig nach der Abmahnung den Stornoreservesatz wieder auf 10 % zurückstellte.

Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt diese Abmahnung auch nicht für andere Vertragsverletzungen durch die Klägerin. Denn Sinn der Abmahnung ist es gerade, dem Vertragspartner vor Augen zu führen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird und ihm so die Möglichkeit zur Änderung zu geben. Dies setzt aber voraus, dass jede Pflichtverletzung auch aus der Abmahnung ersichtlich wird.

Die Abmahnung war nicht entbehrlich. Dass bereits vor Ausspruch der fristlosen Kündigung am 19.04.2012 das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien irreparabel zerstört war, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar stellt die Sperrung des Zugriffs zum Online-System eine ganz erhebliche und unzumutbare Beeinträchtigung der Arbeit der Beklagten dar. Indessen handelte es sich um einen erstmaligen derartigen Vertragsverstoß der Klägerin, der durch die Aufhebung der Sperre hätte beseitigt werden können. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Klägerin auch die Anhebung der Stornoreserve nach der Abmahnung durch die Beklagte vollständig zurückgenommen hatte.

Auch war – aus damaliger Sicht – eine Abmahnung nicht offensichtlich zwecklos. Zwar hat die Klägerin die Zugangssperre zur EDV unstreitig auch im Folgenden nicht aufgehoben. Indessen stand dies in der Zeit vor Ausspruch der fristlosen Kündigung für die Beklagte keineswegs fest. Vielmehr hat die Beklagte selbst vorgetragen (Schriftsatz vom 04.09.2013, S. 3, Bl. 94 d.A.), sie sei davon ausgegangen, die Klägerin werde aufgrund der Abmahnung vom 04.04.2012 „selbstredend“ auch die Sperrung des Online-Zugriffs beseitigen.

1.3.4 Die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 26.4.2012 und 27.4.2012 führten ebenfalls nicht zu einer Beendigung des Vertrages vor dem 30.09.2014. Insoweit hat die Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Kündigungserklärungen der Klägerin zugingen. Die Klägerin hat den Zugang bestritten. Die Beklagte hat als Beweis nur die Telefax-Sendeberichte mit dem Vermerk „ok“ vorgelegt. Der ok-Vermerk belegt indessen nur das Zustandekommen der Verbindung, nicht aber die erfolgreiche Übermittlung. Mithin begründet er keinen Anscheinsbeweis für den Zugang (BGH, Beschluss vom 21.07.2011, IX ZR 148/10, zitiert nach juris Tz. 3).

1.3.5 Die fristlose Kündigung der Beklagten im Schriftsatz vom 28.1.2013 (Bl. 32 d.A.) beendete das Vertragsverhältnis spätestens zum 04.02.2013.

1.3.5.1 Die Beklagte und die Klägerin wurden bei der Abgabe bzw. Entgegennahme der Kündigungserklärung wirksam durch ihre Prozessbevollmächtigten vertreten, § 164 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Die Prozessvollmacht nach § 81 ZPO ermächtigt zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Dazu gehören auch materiell-rechtliche Willenserklärungen, wenn sie sich auf den Gegenstand des Prozesses beziehen, weil sie zur Rechtsverfolgung innerhalb des Prozessziels oder zur Rechtsverteidigung dienen, wie etwa Folgekündigungen im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzklage (BGH, Urteil vom 18.12.2002, VIII ZR 72/02, zitiert nach juris Tz. 14 m.w.N; Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, §81 Rz. 10). Im gleichen Umfang, in dem die Prozessvollmacht zur Abgabe der Willenserklärung bevollmächtigt, ermächtigt sie auch den Prozessbevollmächtigten der Gegenseite zur Entgegennahme (BGH, Urteil vom 18.12.2002, VIII ZR 72/02, zitiert nach juris Tz. 14 m.w.N; Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 81 Rz. 10).

1.3.5.2 Ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl. 36 d.A.) hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Schriftsatz vom 28.01.2013 spätestens am 04.02.2013 erhalten.

1.3.5.3 Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung nach § 89 a HGB lag vor. Die Beklagte begründet ihre erneute fristlose Kündigung im Schriftsatz vom 28.01.2013 (S. 14, Bl. 32 d.A.) mit allen vorhergehend aufgeführten Vertragsverstößen der Klägerin. Dazu gehört auch die Sperrung des Online-Zugriffs (S. 6 ff, Bl. 24 ff. d.A.). Unstreitig hat die Klägerin die Sperrung des Online-Zugriffs zu keinem Zeitpunkt aufgehoben. Auch Anfang Februar 2013 stellte diese eine so erhebliche Vertragsverletzung durch die Klägerin dar, dass der Beklagten ein Zuwarten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.09.2014 unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und Abwägung der Interessen beider Parteien unzumutbar war. Auf die Ausführungen oben Ziff. 1.3.3.1 wird Bezug genommen. Auch der Zeitraum von immer noch mehr als 1,5 Jahren bis zum Vertragsende läßt die Sperre des Online-Zugangs als unzumutbare Beeinträchtigung der Beklagten in ihrer selbstständigen Tätigkeit als Handelsvertreterin erscheinen.

Die fristlose Kündigung vom 28.01.2013 ist auch nicht deshalb unwirksam, da die Beklagte schon ihre – unwirksame – fristlose Kündigung vom 19.04.2012 auf die Sperrung des Zugriffs zum Online-System gestützt hatte. Die Klägerin setzte trotz der fristlosen Kündigung vom 19.04.2012 ihr vertragswidriges Verhalten fort. Damit begründet die Aufrechterhaltung der Online-Sperrung nach dem 19.04.2012 einen neuen, selbständigen Kündigungsgrund (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2011, VIII ZR 212/08, zitiert nach juris Tz. 30).

Zu keinem anderen Ergebnis führt die Tatsache, dass die Beklagte nach dem 19.04.2012, aber vor der fristlosen Kündigung im Schriftsatz vom 28.01.2013 einen Tippgebervertrag mit der F.P. AG abschloss und für diese tätig war, sich mithin ihrerseits vertragsuntreu verhielt:

Nach ihrem eigenen Vortrag (Protokoll vom 28.11.2013 S. 2, Bl. 117 d.A.) schloss die Beklagte den Tippgebervertrag nach dem 19.04.2012 ab. Aus der als Anlage zum Protokoll vorgelegten Abrechnung vom 30.05.2013, die nach Angaben der Beklagten mit dem Tippgebervertrag zu tun hat, lässt sich entnehmen, dass die Beklagten jedenfalls vor September 2012 für die F.P. AG tätig war. Denn in der Abrechnung wird die Beklagte als Abschlussvermittlerin für eine Krankenversicherung zugunsten einer Frau Franziska H. angeführt. Vertragsbeginn dieser Krankenversicherung war ausweislich der Abrechnung der 01.09.2012. Mithin lag die Tätigkeit der Beklagten vor diesem Zeitpunkt und somit noch vor der erneuten fristlosen Kündigung vom 28.01.2013.

Die Tätigkeit als Tippgeberin verstößt gegen das Wettbewerbsverbot in Ziff. V Abs. 1 Satz 2 des Vermögensberater-Vertrages. Danach hat die Beklagte während der Vertragsdauer die Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen der Klägerin zu unterlassen. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, ein Tippgebervertrag sei kein Handelsvertretervertrag und stelle keine Konkurrenztätigkeit dar, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ein Tippgeber erhält eine Vergütung dafür, dass er dem Unternehmer mögliche Kunden benennt. Da sich dies vorliegend auf Produkte bezogen hat, die auch die Beklagte vermittelt (Krankenversicherungen), liegt bereits darin eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen. Darüber hinaus ist die Beklagte in der Abrechnung vom 30.05.2013 nicht nur als Tippgeberin, sondern sogar als Abschlussvermittlerin aufgeführt.

Dennoch ist unter Gesamtwürdigung aller Umstände im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die fristlose Kündigung vom 28.01.2013 trotz der Vertragsuntreue der Beklagten wirksam war: Grundsätzlich schließt ein eigenes Verschulden die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nicht von vornherein aus. Vielmehr bedarf es auch in diesem Fall einer Gesamtwürdigung aller Umstände, wobei das eigene vertragswidrige Verhalten des Kündigenden regelmäßig eine erhebliche Rolle spielt (BGH, Urteil vom 12.05.2010, VIII ZR 23/09, zitiert nach Juris Tz. 12; BGH NJW 1981, S. 1264, 1265). Vorliegend verkennt der Senat nicht, dass die Konkurrenztätigkeit der Beklagten einen Vertragsverstoß von erheblichem Gewicht darstellt. Allerdings wiegt die Pflichtverletzung der Klägerin so schwer, dass der Beklagten dennoch das weitere Festhalten bis zum Vertragsende am 30.09.2014 nicht zumutbar war. Denn die Klägerin verlangte einerseits von der Beklagten, sich noch über den ganz erheblichen Zeitraum von mehr als 1,5 Jahren an den Vertrag zu halten und jegliche Konkurrenztätigkeit zu unterlassen. Andererseits erschwerte die Klägerin die Tätigkeit der Beklagten so sehr, dass ihr ein effektives Arbeiten kaum noch möglich war (s. bereits oben Ziff. 1.3.3.1). Darüber hinaus war es die Klägerin, die sich als erste vertragswidrig verhielt, indem sie sofort nach Eingang der ordentlichen Kündigung den Online-Systemzugang für die Beklagte sperrte. Zudem wurde diese Sperre von der Klägerin zu keinem Zeitpunkt, auch nicht nach der – nur mangels Abmahnung unwirksamen – fristlosen Kündigung der Beklagten vom 19.04.2012 aufgehoben.

1.3.5.4 Eine Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 28.01.2013 war nicht erforderlich. Sinn der Abmahnung ist einerseits eine Rügefunktion – der Hinweis auf das vertragswidrige Verhalten – und andererseits eine Warnfunktion (BGH NJW 2012, S. 53; Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 314 Rz. 8). Vorliegend hat die Beklagte durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung am 19.04.2012 hinreichend klar kundgetan, dass sie die Sperrung des Online-Zugriffs als Vertragsverletzung der Klägerin betrachtet und diese Konsequenzen für den Fortbestand des Vertrages haben soll. Die Rüge- und Warnfunktion ist damit in ausreichender Weise erfüllt; insoweit war die unwirksame fristlose Kündigung jedenfalls als Abmahnung ausreichend. Die Beklagte gab auch im Folgenden in keiner Weise zu verstehen, dass sie bereit wäre, die Sperre des Online-Zugriffs bei Fortbestand des Vertrages zu akzeptieren.

Darüber hinaus war eine Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 28.01.2013 entsprechend § 314 Abs. 2 Satz 2, § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. Die Klägerin hatte auf die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.04.2012 mit Schreiben vom 22.05.2012 (Anlage 4) reagiert. In diesem Schreiben bestand die Klägerin auf der Fortsetzung des Vertrages, forderte eine Unterlassungserklärung von der Beklagten und erklärte, dass „bis auf weiteres jegliche Nutzung bzw. jeglicher Zugang zur EDV über das Büro der Regionaldirektion Robert F. erfolgt.“ Weiter ist ausgeführt „Die Fortbehandlung der Angelegenheit und die von Ihnen problematisierte Einschränkung der Nutzung der EDV ist unmittelbar abhängig von Ihrem weiteren Verhalten“. Damit hat die Klägerin sich ernsthaft und endgültig geweigert, von sich aus ihr vertragswidriges Verhalten, die Sperrung des Online-Zugriffs, aufzuheben. Anhaltspunkte dafür, dass sie ihre diesbezügliche Haltung im Zeitraum nach dem 22.05.2012 bis zum Ausspruch der Kündigung vom 28.01.2013 geändert hätte oder zu ändern bereit war, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine Abmahnung vor Ausspruch wäre aufgrund der Erfüllungsverweigerung der Klägerin mithin sinnlos gewesen.

1.3.5.5 Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte nicht innerhalb angemessener Frist gekündigt hätte. Grundsätzlich führt ein zweimonatiges Zuwarten in der Regel zum Verlust des Kündigungsrechts (BGH Urteil vom 29.06.2011, VII ZR 212/08 zitiert nach juris Tz. 25). Indessen beruht dies auf der Annahme, dass ein solches Zuwarten in der Regel darauf hindeutet, der Kündigende habe das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentlichen Kündigung unzumutbar wäre. Maßgeblich ist mithin das mit zunehmender Dauer der Nichtbeanstandung des Vertragsverstoßes steigende Vertrauen des Vertragspartners auf einen Fortbestand des Vertrages (BGH Urteil vom 29.06.2011, VII ZR 212/08 zitiert nach juris Tz. 25).

Im vorliegenden Fall wusste die Beklagte zwar spätestens mit dem Schreiben vom 22.05.2012 (Anlage B 5), dass die Klägerin den Online-Zugriff auch weiterhin sperren würde. Dennoch konnte die Beklagte auch Anfang Februar 2013 noch wirksam fristlos kündigen. Denn zum einen hatte die Klägerin keinerlei Anlass davon auszugehen, anders als im April 2012 werde die Beklagte ab Mai 2012 die Sperre plötzlich akzeptieren. Zum anderen ist die ständige Aufrechterhaltung der Sperre ein andauerndes vertragswidriges Verhalten, das durch das bloße Zuwarten der Beklagten nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten wird (vgl. BGH Urteil vom 29.06.2011, VII ZR 212/08 zitiert nach juris Tz. 30). Da dieses vertragswidrige Verhalten der Klägerin auch im Januar und Februar 2013 fortbestand, konnte die Beklagte aufgrund dessen auch mit Schreiben vom 28.01.2013 noch fristlos kündigen.

1.3.6 Da das Vertragsverhältnis mit dem 04.02.2013 endete, ist der Unterlassungsanspruch insgesamt unbegründet. Aufgrund des Fortbestehens des Vertragsverhältnisses war zwar die Beklagte vom 19.04.2012 bis zum 04.02.2013 verpflichtet, eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen zu unterlassen. Jedoch ist der Antrag der Klägerin nicht auf Unterlassung in der Vergangenheit, sondern lediglich in die Zukunft gerichtet. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass ein vertraglich begründeter Unterlassungsanspruch für die Vergangenheit auch nicht mit der Leistungsklage geltend gemacht werden könnte. Denn für die Vergangenheit ist der Anspruch auf Unterlassung entweder bereits erfüllt oder kann – sofern einer Zuwiderhandlung bereits stattgefunden hat – rückwirkend nicht mehr erfüllt werden (BGH GRUR 1965, S. 327, 328 m.w.N.).

2. Soweit die Klägerin auch in zweiter Instanz beantragt festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 19.04.2012 ausgesprochene Kündigung des Vertragsverhältnisses dieses nicht vor Ablauf des 30.09.2014 beendet hat, verbleibt ihre Berufung ohne Erfolg:

2.1 Der Antrag ist in der gestellten Fassung unzulässig, da nicht auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S. des § 256 ZPO gerichtet. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist kein Rechtsverhältnis, sondern nur die Vorfrage dazu. Mithin kann außerhalb des Anwendungsbereichs von § 4 KSchG bei einem Streit über die Wirksamkeit einer Kündigung nur der (Fort-) Bestand des Vertragsverhältnisses Gegenstand der Feststellungsklage sein (BGH NJW 2000, S. 354, 356 m.w.N). Hierauf wurde die Klägerin mit Verfügung vom 02.09.2013 (Bl. 106 d.A.) hingewiesen.

2.2 Allerdings kann der Antrag umgedeutet werden in einen Antrag festzustellen, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in dieser Instanz noch ein zum 30.09.2014 gekündigtes Vertragsverhältnis besteht (vgl. zur Möglichkeit einer solchen Umdeutung BGH NJW 2000, S. 354, 356 m.w.N). Dieser Antrag ist zulässig. Insbesondere liegt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nach § 256 ZPO vor, da sich aus einem bestehenden Dauerschuldverhältnis zahlreiche gegenseitige Rechte und Pflichten ergeben können und die Beklagte den Fortbestand des Vertragsverhältnisses bestreitet.

Indessen ist dieser Antrag unbegründet. Wie bereits ausgeführt (s. oben Ziff. 1.3.5) wurde das Vertragsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten im Schriftsatz vom 28.01.2013 spätestens zum 04.02.2013 beendet.

3. Der Hilfsantrag der Klägerin festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Handelsvertreterverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 19.04.2012 beendet worden ist, kann – ebenso wie der Hauptantrag – s. oben Ziff. 2.1. – umgedeutet werden in einen Antrag festzustellen, dass das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch fortbesteht. Wie bereits ausgeführt (s. oben. Ziff. 2.2) ist dieser Antrag zulässig, aber unbegründet.

4. Der Antrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der sich aus der mit Schreiben vom 19.04.2012 ausgesprochenen Kündigung ergibt, ist zulässig und begründet. Insoweit hat die Berufung der Klägerin Erfolg:

4.1 Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere liegt das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Vorliegend war die Beklagte nach dem 19.04.2012 und noch vor dem 28.01.2013 zumindest als Tippgeberin für die F.P. AG tätig (s. schon oben Ziff. 1.3.5.3). Damit ist jedenfalls wahrscheinlich, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist.

4.2 Der Antrag ist auch begründet. Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB besteht dem Grunde nach. Die unwirksame fristlose Kündigung des Handelsvertreters stellt eine Vertragsverletzung dar, die ihn zum Ersatz des daraus adäquat kausal entstandenen Schadens verpflichtet (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 89 a Rz. 40).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Kostenquote von 3/10 zu 7/10 ergibt sich daraus, dass die Klägerin mit einem Antrag im Wert von 7.500,00 Euro obsiegt und im Übrigen unterliegt: Der Gesamtstreitwert beträgt, wie von der Klägerin schon in der Klage angegeben, 25.000,00 Euro. Der Senat bemisst nach § 3 ZPO den Wert des Unterlassungsanspruchs (Ziff. 1) mit 10.000,00 Euro, den Wert der Feststellungsanträge Ziff. 2 hinsichtlich des Fortbestands des Vertrages (1. Halbsatz) sowie der Schadensersatzpflicht (2. Halbsatz) mit jeweils 7.500,00 Euro. Der Hilfsantrag (Ziff. 3) führt nach § 45 Abs. 1 Satz 2, 3 GKG zu keiner Erhöhung des Streitwerts, da über ihn zwar entschieden wird, er aber wirtschaftlich denselben Gegenstand wird der Hauptantrag Ziff. 2, 1. Halbsatz betrifft.

6. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

7. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Der Senat weicht auch weder von höchst- noch von obergerichtlicher Rechtsprechung ab.