Verjährung des Anspruchs auf Rückschnitt einer an der Grundstücksgrenze befindlichen Hecke

OLG Frankfurt, Az.: 15 U 173/95, Urteil vom 07.11.1996

Auf die Berufungen der Kläger und der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. Juli 1995 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, die Blauzypressen-Hecke auf ihrem Grundstück in … (Flur … Flurstück …, eingetragen in Bl. … von …) entlang der Grenze zum Nachbargrundstück der Kläger, … (Flur … Flurstück …, eingetragen in Bl. …) auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden und bis zum 31. Dezember eines jeden Jahres wieder auf diese Höhe zu bringen, wobei die Höhe in dem Bereich, in dem die Hecke – vom Grundstück der Kläger aus gesehen – hinter der Außenmauer der an der gemeinsamen Grenze errichteten Garage steht, nicht vom Boden aus, sondern von der Decke der Garage aus zu messen ist.

Auf die Widerklage werden die Kläger verurteilt,

a) es zu unterlassen, den von ihnen im mittleren Bereich des gemeinsamen Grenzabschnitts auf ihrem Grundstück im Abstand von ca. 2,35 m zur gemeinsamen Grenze errichteten Fertigteil-Gartengrill (Grundflache ca. 1 m², körperhoch) zum Grillen zu nutzen;

b) die in einem Abstand von 17-22 cm zur gemeinsamen Grenze auf dem Dach der an der Grenze errichteten Garage stehenden massiven Holzkästen (Abmessung: Länge ca. 1,20 m, Breite ca. 0,60 m, Höhe ca. 0,80 m) zu entfernen;

c) den auf der gemeinsamen Grenze vorhandenen Maschendrahtzaun im unteren Grenzabschnitt – von der Straße bis zum Garagenende – ordnungsgemäß und dauerhaft zu befestigen.

Darüber hinaus wird festgestellt, dass die Kläger verpflichtet sind, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Kläger die vorstehend unter b) genannten Kästen in einem Abstand von nur 17 bis 22 cm zur gemeinsamen Grenze aufgestellt haben.


Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer der Kläger wird auf 2.000,– DM und der Wert der Beschwer der Beklagten auf 4.000,– DM festgesetzt.

Tatbestand

Verjährung des Anspruchs auf Rückschnitt einer an der Grundstücksgrenze befindlichen Hecke
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Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in …. Mit der Ende Juni 1992 erhobenen Klage begehren die Kläger von der Beklagten, eine von ihr im Herbst 1982 mit einem Grenzabstand von weniger als 75 cm angepflanzte, seinerzeit etwa 1 m und heute über 6 m hohe Hecke aus Blauzypressen auf eine Höhe von 2 m zu kürzen und die auf ihr Grundstück herübergewachsenen Zweige dieser Hecke bis auf die Grenze zurückzuschneiden. Mit der Widerklage wendet sich die Beklagte gegen Immissionen, die von einem nahe der gemeinsamen Grenze installierten Gartengrill der Kläger ausgehen und verlangt, dass die Kläger an der Grenze gegenüber der Blauzypressenhecke aufgestellte Holzkästen entfernen sowie einen ursprünglich auf der Grenze vorhandenen, von den Klägern im Zuge der Errichtung einer Garage jedoch entfernten Drahtzaun wieder ordnungsgemäß anbringen. Schließlich begehrt sie die Feststellung, dass die Kläger ihr wegen Beschädigung der Blauzypressenhecke zum Schadensersatz verpflichtet sind.

Nach Beweisaufnahme durch Einholen eines schriftlichen, mündlich erläuterten Gutachtens des Sachverständigen …, Stadt01, hat der Einzelrichter der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel durch Urteil vom 12.07.1995, auf das ergänzend verwiesen wird, die Beklagte verurteilt, die überhängenden Zweige der Blauzypressenhecke bis auf die Grenze zurückzuschneiden. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat er abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien, mit denen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und ergänzen.

Die Kläger beantragen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, die Blauzypressenhecke auf ihrem Grundstück in … (Flur …, Flurstück … eingetragen in Bl. …) entlang der Grenze zum Nachbargrundstück der Kläger … (Flur …, Flurstück … eingetragen in Bl. …), auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Kläger zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kassel vom 14. Juni 1995 – 6 O 2422/93 –

1. die Klage insgesamt abzuweisen,

2. a) die Kläger zu verurteilen, den von ihnen im mittleren Bereich des Grenzabschnitts auf ihrem Grundstück aufgebrachten Fertigteil-Gartengrill (Grundfläche ca. 1 qm/körperhoch), aufgestellt im Abstand von ca. 2,35 Meter zur gemeinsamen Grenze, zu entfernen,

hilfsweise,

die Nutzung des vorbenannten Gartengrills nur nach vorheriger Absprache mit der Beklagten vorzunehmen,

b) die Kläger ferner zu verurteilen, jegliche Nutzung des zwischen den Gebäuden der Parteien auf dem Grundstück der Kläger befindlichen und direkt an die Grundstücksgrenze zur Beklagten errichteten Garagendaches im unteren Grenzabschnitt des Grundstücks zu unterlassen, insbesondere die in einem Abstand zur gemeinsamen Grenze von 17 – 22 cm aufgestellten massiven Holzkästen (Abmessung Länge ca. 1,20 Meter, Breite ca. 0,60 Meter, Höhe ca. 0,80 Meter) zu entfernen.

c) festzustellen, dass die Kläger verpflichtet sind, wegen Beschädigung der im Grenzbereich gemäß Ziffer 2 des Widerklageantrags stehenden Blauzypressen der Beklagten Schadensersatz zu zahlen,

d) die Kläger zu verurteilen, den auf der Grenze vorhandenen Maschendrahtzaun im unteren Grenzabschnitt (von der Straße bis zum Garagenende) ordnungsgemäß und dauerhaft zu befestigen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Vernehmung des bereits erstinstanzlich bestellten Sachverständigen …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 17.10.1996 verwiesen (Bd. II Bl. 18 – 22 d.A.).

Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen von ihr selbst verfassten und auch nicht nachgelassenen Schriftsatz nebst Anlagen eingereicht

Entscheidungsgründe

Die wechselseitigen Berufungen sind zulässig. Die der Kläger hat auch in der Sache vollen Erfolg, denn sie können von der Beklagten verlangen, die Blauzypressenhecke auf ihrem Grundstück auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden. Das Rechtsmittel der Beklagten ist dagegen nur teilweise begründet. Sie hat zwar mit den Widerklageanträgen überwiegend Erfolg, wendet sich aber zu Unrecht gegen ihre Verurteilung, den Überhang der Hecke bis zur Grenze zu beseitigen.

Der Anspruch der Kläger, die Hecke auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden, ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 39 HNRG. Hiernach können die Kläger von der Beklagten unabhängig von einer konkret nachgewiesenen Eigentumsbeeinträchtigung die Beseitigung der Hecke bzw. deren Rückschnitt auf zulässige Höhe bereits dann fordern, wenn sie unter Berücksichtigung der in § 39 HNRG für Hecken in Abhängigkeit von ihrer Höhe vorgegebenen Grenzabstände einen zu geringen Grenzabstand hat. Das ist vorliegend der Fall; denn die fragliche Hecke steht unstreitig lediglich in einer Entfernung zwischen 35 und 52 cm von der Grenze entfernt und hat eine Höhe von über 6 m. Bereits bei einer Höhe von über 2 m muss eine Hecke nach § 39 HNRG aber mindestens 75 cm von der Grenze entfernt stehen.

Die Verpflichtung der Beklagten, die Hecke auf die gesetzmäßige Höhe von höchstens 2 m zurückzuschneiden, ist nicht nach § 43 Abs. 1 Ziffer 2 HNRG ausgeschlossen. Allerdings ist diese Bestimmung, nach deren Wortlaut der Anspruch auf Beseitigung von Anpflanzungen, die geringere als die in den §§ 38 – 42 vorgeschriebenen Abstände einhalten, ausgeschlossen ist, wenn der Nachbar nicht binnen 5 Jahren nach dem Anpflanzen Klage auf Beseitigung erhoben hat, entgegen der von den Klägern vertretenen Auffassung nicht nur auf den Anspruch auf vollständige Beseitigung einer Anpflanzung, sondern auch auf das Verlangen, eine Hecke zurückzuschneiden, anzuwenden. Das ist ohne weiteres mit dem Wortlaut dieser Vorschrift vereinbar; denn das Zurückschneiden einer Hecke ist deren teilweise Beseitigung. Auch Sinn und Zweck der Regelung, fünf Jahre nach Entstehung des rechtswidrigen Zustandes im Interesse des Rechtsfriedens einen Anspruch des Nachbarn auszuschließen, trifft gleichermaßen auf den Anspruch auf vollständige wie teilweise Beseitigung der Anpflanzung zu. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Kläger die fünfjährige Klagefrist des § 43 Abs. 1 Ziffer 2 HNRG versäumt haben. Das wäre nur dann der Fall, wenn sie die Klage nicht binnen fünf Jahren nach dem Zeitpunkt, in welchem die Hecke über das gesetzlich zugelassene Höchstmaß erstmals hinausgewachsen und nach Abschluss der Vegetationsperiode nicht wieder auf das erlaubte Maß zurückgeschnitten worden ist, erhoben hätten. Auf diesen Zeitpunkt und nicht auf den in § 43 Abs. 1 Ziffer 2 HNRG allein genannten Zeitpunkt der Anpflanzung ist vorliegend für den Beginn der Klagefrist abzustellen. Das ergibt sich aus der gebotenen Auslegung des § 43 Abs. 1 Ziffer 2 HNRG, dessen Wortlaut nicht auf Hecken passt, deren Grenzabstand nicht bereits bei Anpflanzung rechtswidrig ist, sondern, es erst durch Höherwachsen wird. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung (vgl. Hodes/Dehner, Hessisches Nachbarrecht, § 43 Rdnr. 2) vorgenommene Auslegung des § 43 Abs. 1 Ziffer 2 HNRG verwiesen.

Anders als vom Landgericht angenommen, kommt es nach Auffassung des Senats für die Frage, ob die von den Klägern am 17.06.1992 bei Gericht eingereichte und der Beklagten am 30.06.1992 zugestellte Klage verspätet war, aber nicht darauf an, ob die Hecke am 17.06.1987 (§ 270 Abs. 3 ZPO) über 2 m hoch war. Selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte, wäre die fünfjährige Klagefrist nicht versäumt, wenn die Hecke am Ende des Jahres 1986 die zulässige Höhe noch nicht überschritten hatte, also erst während des Jahres 1987 eine größere Höhe als 2 m erreichte. Dies ergibt sich aus der gebotenen Auslegung der für Hecken unvollständigen Regelung des § 43 Abs. 1 Nr. 2 HNRG. Hiernach knüpft der Beginn der Klagefrist ersichtlich an die Erkennbarkeit des rechtswidrigen Zustandes durch die Nachbarn an, was daraus zu entnehmen ist, dass als Ausgangspunkt für die Klagefrist der Zeitpunkt der Anpflanzung bezeichnet wird, bei der die in §§ 38 bis 40 genannten Mindestabstände einzuhalten sind, die der Nachbar sofort nachprüfen und dabei feststellen kann, ob die Anpflanzung gesetzmäßig ist oder nicht. Anders ist es bei Hecken, die erst durch Höherwachsen einen zu geringen Grenzabstand bekommen. Zu berücksichtigen ist, dass eine Hecke, die im Verlauf einer Vegetationsperiode das gesetzlich festgelegte Höchstmaß überschreitet, die durch eine starre Meterangabe vorgegebene Grenze nur millimeter- und zentimeterweise überwächst. Ein damit möglicherweise bereits gegebener Anspruch des Nachbarn auf Zurückschneiden der Hecke kann von ihm aber jedenfalls nicht sofort geltend gemacht werden, sondern erst dann, wenn der Zeitpunkt, bis zu dem Hecken üblicherweise zurückgeschnitten werden, überschritten ist. Denn der Eigentümer einer Hecke ist nicht verpflichtet, dafür zu sorgen, dass diese zu keinem Zeitpunkt die zulässige Höchstgrenze überschreitet. Vielmehr kann er das Ende der jährlichen Wachstumsperiode abwarten, um erst dann den Rückschnitt vorzunehmen. Das ist allgemein üblich und auch mit Rücksicht auf eine gesunde Entwicklung der Hecke geboten. Daraus folgt, dass der Lauf der Frist für eine Klage auf Beseitigung oder Rückschnitt einer Hecke, deren Grenzabstand durch Höherwachsen zu gering geworden ist, erst beginnt, wenn die möglicherweise bereits zu Beginn der Vegetationsperiode zu hoch gewachsene Hecke nach Abschluss der Vegetationsperiode nicht binnen angemessener Frist, üblicherweise also bis Ende des Jahres, zurückgeschnitten worden ist. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Beseitigungsanspruch der Kläger nach §§ 1004 Abs. 1 BGB, 39 HNRG nur dann ausgeschlossen ist, wenn die fragliche Hecke bereits Ende des Jahres 1986 höher als 2 m war; denn wenn die 2 Meter-Grenze erst im Jahre 1987 überschritten worden ist, begann die fünfjährige Klagefrist erst mit Ablauf des Jahres 1987, weshalb die bereits am 30.06.1992 erhobenen Klage nicht verspätet wäre.

Aufgrund des Ergebnisses der vom Landgericht und ergänzend vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die fragliche Hecke bereits Ende des Jahres 1986 höher als 2 m war. Der Landschaftsarchitekt … als Sachverständiger für Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau ist in seinem schriftlichen Gutachten vom ….02.1995 aufgrund der von ihm im Ortstermin am ….09.1994 durchgeführten Vermessung der einzelnen Heckenpflanzen zwar zu der Folgerung gekommen, dass die unstreitig im Herbst des Jahres 1982 mit einer durchschnittlichen Höhe der einzelnen Pflanzen von einem Meter gepflanzte Hecke bereits im Jahre 1985 eine – hypothetische – Höhe von 3,69 m gehabt haben müsse. Zu diesem Ergebnis ist er aufgrund einer Rückrechnung gelangt, der er die mittlere Höhe der in der Hecke stehenden Pflanzen, die er am ….09.1994 mit 5,85 m ermittelt hatte, sowie den mittleren Jahreszuwachs des letzten Jahres, den er mit 24 cm gemessen hatte, zugrunde gelegt hat (1994 – 5,85 m, seit 1985 neun Wuchsjahre = 9 x 24 cm = 2,16 m; 5,85 m – 2,16 m = 3,69 m für 1985). Diese Berechnung, die bereits nach den Angaben des Sachverständigen selbst in seinem schriftlichen Gutachten hypothetisch ist, taugt jedoch nicht, um mit hinreichender Sicherheit feststellen zu können, dass die Hecke zum maßgeblichen Zeitpunkt – 1986 – höher als 2 m war. Das ergibt sich aus den Erläuterungen des Sachverständigen im Senatstermin am 17.10.1996. So hat er eingeräumt, dass der von ihm beim Ortstermin am ….09.1994 festgestellte letzte Jahreszuwachs von 24 cm, den er der genannten Berechnung aufgrund der Annahme, dass die Pflanzen in den Jahren im allgemeinen gleichmäßig gewachsen seien, als durchschnittliches Jahreswachstum zugrunde gelegt hat, keine zuverlässige Größe ist. Dazu hat er, wie auch schon bei der Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens im Termin vor dem Landgericht am 14.06.1995, darauf hingewiesen, dass eine neu angepflanzte Pflanze jedenfalls im ersten Jahr nach der Anpflanzung zunächst verhaltener wachse und dass auch das weitere jährlich Pflanzenwachstum von äußeren Bedingungen abhängig sei und deshalb je unterschiedlich ausfallen könne. Insbesondere spielten Düngung und sonstige Pflege sowie die Witterungsverhältnisse eine Rolle. Bereits daraus ergibt sich, das die vom Sachverständigen im schriftlichen Gutachten angestellte Rückrechnung nicht als hinreichend sichere Grundlage für eine zuverlässige Aussage über die Höhe der Hecke im Jahr 1985 oder 1986 dienen kann. Das wird durch die einfache Überlegung unterstrichen, dass die Ende des Jahre 1982 mit einer durchschnittlichen Höhe von 1 m gepflanzte Hecke bis zum Ortstermin am …. September 1994, zu welchem Zeitpunkt die Hecke, einen durchschnittliche Höhe von 5,85 m hatte, 4,85 m gewachsen war, in dieser Zeit bei 12 Vegetationsperioden also durchschnittlich über 40 cm im Jahr und nicht nur die vom Sachverständigen als durchschnittliches Jahres-Wachstum zugrunde gelegten 24 cm. Rechnet man von Zeitpunkt des Ortstermins mit einem durchschnittlichen Jahreswachstum von 40 cm zurück, ergibt sich für das Jahr 1985 eine Höhe der Hecke von 2,25 m (Wachstumsjahre x 40 cm = 3,60 m; 5,85 m – 3,60 m – 2,25 m) und für Ende des Jahres 1986 eine Höhe der Hecke von 2,65 m. Aber auch eine Rückrechnung mit einem durchschnittlichen Jahreswachstum von 40 cm ist rein hypothetisch und bringt kein hinreichend sicheres Ergebnis. Dies folgt zwangsläufig daraus, dass das durchschnittliche Jahreswachstum sehr unterschiedlich sein kann und auch im vorliegenden Fall unterschiedlich gewesen sein muss, wenn man berücksichtigt, dass die fragliche Hecke im Jahr 1994 durchschnittlich lediglich 24 cm gewachsen ist und im Jahr 1983 – im Jahr der ersten Vegetationsperiode nach der Anpflanzung – nach den Ausführungen des Sachverständigen aller Wahrscheinlichkeit nach nicht das durchschnittliche Wachstum erreicht hat. Daraus ergibt sich, dass in den Jahren 1984 bis 1993 das durchschnittliche Wachstum deutlich über 40 cm gelegen haben muss. Da aber völlig ungewiss ist, in welchen Jahren die Hecke welches Wachstum gehabt hat, kann durch eine vom Jahre 1994 ausgehende Rückrechnung ebenso wenig wie durch eine vom Jahr 1982 ausgehende Hochrechnung mit der für die Urteilsfindung gebotenen Zuverlässigkeit festgestellt werden, welche Höhe die Hecke Ende des Jahres 1986 gehabt hat. Angesichts der dargestellten Umstände ist die weitere Aussage des Sachverständigen im Senatstermin am 17.10.1996, er sei sich trotz aller Unsicherheiten sicher, dass die hier in Rede stehenden Blauzypressen Ende des Jahre 1986 wohl überwiegend eine Höhe von mehr als 2 m erreicht hatten, nicht ohne weiteres nachvollziehbar und damit nicht überzeugend. Das gilt umso mehr, als der Sachverständige später diese Aussage dahin relativiert hat, nach seinem Dafürhalten seien die einzelnen Pflanzen Ende 1986 mit Sicherheit dann bereits über 2 m hoch gewesen, wenn sie schon mit einer Höhe von 1,20 m gepflanzt worden seien; bei einer Anpflanzhöhe von nur 80 cm könne er das dagegen nicht sagen. Wie sich die Pflanzhöhe der in der Hecke stehenden Einzelpflanzen darstellte, ist aber unbekannt und kann heute auch nicht mehr aufklärt werden. Nach allem kann nicht festgestellt werden, dass die Blauzypressenhecke auf dem Grundstück der Beklagten bereits Ende des Jahres 1986 höher als 2 m war und die Kläger die Ausschlussfrist des § 43 Abs. 1 Nr. 2 HNRG mit der im Juni 1992 erhobenen Klage eingehalten haben. Diese Ungewissheit geht zu Lasten der Beklagten; denn nach §§ 1004 Abs. 1 BGB, 39, 43 HNRG ist die rechtzeitige Klageerhebung nicht Tatbestandsmerkmal des Beseitigungsanspruchs; vielmehr hat die nicht rechtzeitige Erhebung der Klage den Untergang des Beseitigungsanspruchs zur Folge. Dieser rechtsvernichtende Umstand ist vom Gegner des Anspruchsberechtigten, also der Beklagten, zu beweisen (vgl. BGH LM § 282 – Beweislast – Nr. 23; Baumbach-Hartmann, ZPO, 54. Auflage, Anh. § 286 Rdnr. 84).

Die Beklagte hat somit die Hecke auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden, wobei die Höhe grundsätzlich vom Boden aus – dort, wo die Pflanzen aus dem Boden hervortreten – zu messen ist. Das gilt allerdings nicht in dem Bereich, in dem die Hecke aus Sicht der Beklagten vor und aus Sicht der Kläger hinter der Außenwand der auf dem Grundstück der Kläger an der gemeinsamen Grenze errichteten Garage steht.

In diesem Abschnitt ist die zulässige Höhe von 2 m von der Oberfläche der Decke der Garage aus zu messen. Das ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der Regelung in § 40 Abs. 2 Ziffer 1 HNRG, wonach die §§ 38 und 39 nicht für Anpflanzungen gelten, die hinter einer Wand oder Mauer vorgenommen werden und diese nicht überragen. Der Sinn dieser Regelung liegt darin, dass derartige Anpflanzungen den Eigentümer des Nachbargrundstückes nicht beeinträchtigen. Diese Erwägung gilt auch im vorliegenden Fall; denn durch den Anbau der Garage, die in das zur Straße hin abfallende Grundstück der Kläger derart eingebaut ist, dass die Decke der Garage im hinteren Bereich in etwa der Höhe des vorhandenen Geländeniveaus der Grundstücke beider Parteien entspricht, wogegen die Außenwand im vorderen Bereich der Grundstücke das Geländeniveau um etwa 1 m überragt, geht von der Hecke der Beklagten im Bereich der Garage nur insoweit eine nach § 39 HNRG verbotene Beeinträchtigung des Grundstücks der Kläger aus, als die Hecke das durch die Garage vorgegebene Niveau um mehr als 2 m übersteigt.

Darüber hinaus war die Beklagte zu verurteilen, die Hecke nach dem Rückschnitt auf 2 m auch weiterhin auf dieser Höhe zu halten. Dazu ist sie nach § 39 HNRG verpflichtet. Die Kläger haben zwar einen entsprechenden Antrag nicht ausdrücklich zusätzlich zu ihrem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, die Hecke auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden, gestellt. Die gebotene Auslegung des Antrages ergibt jedoch, dass es den Klägern mit ihrer Klage nicht nur darum geht, dass die Beklagte die Hecke einmalig auf 2 m kürzt. Vielmehr verfolgen sie mit der Klage ersichtlich auch das Ziel, dass die Beklagte auch in Zukunft für die Einhaltung eines rechtmäßigen Zustandes der Hecke sorgt und sie ihren entsprechenden Anspruch gegebenenfalls durchsetzen können, ohne jeweils erneut Klage erheben zu müssen.

Dem Antrag der Kläger, die Beklagte zu verurteilen, die Zweige der Blauzypressenhecke so zurückzuschneiden, dass sie nicht mehr in das Grundstück der Kläger hineinragen, hat das Landgericht zu Recht stattgegeben weshalb die Berufung der Beklagten insoweit keinen Erfolg haben kann. Den Klägern steht ein entsprechender Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB zu. Das Selbsthilferecht des § 910 BGB, das dem Eigentümer eines Grundstückes erlaubt, die von einem Nachbargrundstück herüberragenden Zweige abzuschneiden und zu behalten, schließt nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH (BGHZ 60, 235, 242) den Beseitigungsanspruch nicht aus. In Anbetracht der im Grenzbereich beengten Grundstücksverhältnisse ist ein Überstand von immerhin 35 cm auch nicht so unwesentlich, dass von einer Beeinträchtigung des Grundstückes der Kläger nicht gesprochen werden könnte. Das gilt umso mehr, als vorliegend nicht nur einzelne Zweige auf das Grundstück der Kläger herüberragen, sondern die Hecke praktisch in ihrer gesamten Länge auf ihr Grundstück herüberwächst.

Im Übrigen hat die Berufung der Beklagten dagegen im wesentlichen Erfolg.

Der mit dem Widerklagantrag zu 1) in erster Linie geltend gemachte Anspruch, den in einer Entfernung von etwa 2,35 m zur gemeinsamen Grenze aufgestellten Fertigteil-Gartengrill zu entfernen, wäre allerdings bei wörtlichem Verständnis dieses Antrages unbegründet, weil für einen derartigen Beseitigungsanspruch eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich ist. Dieser Antrag ist aber nach seiner von der Beklagten gegebenen Begründung dahin auszulegen, die Kläger zu verurteilen, es zu unterlassen, den Grill an seinem jetzigen Aufstellungsort – als Grill – zu benutzen. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Beklagte – wie auch ihr Hilfsantrag zeigt – nicht die bloße Existenz der Grillanlage beanstandet, sondern die von deren Betrieb ausgehenden Qualm- und Geruchsimmissionen. Dies hat auch die Erörterung im Senatstermin ergeben.

Die Beklagte kann von den Klägern nach § 1004 BGB verlangen, ihrem Grundstück nicht die beim Grillen entstehenden Dämpfe und Gerüche zuzuführen. Sie ist nicht nach § 906 BGB zur Duldung dieser Einwirkung verpflichtet. Nach § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre das nur der Fall, wenn die vom Betrieb des Grills im Garten der Kläger ausgehende Einwirkung die Benutzung ihres Grundstückes nicht oder unwesentlich beeinträchtigen würde. Dabei ist es entgegen der vom Landgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung Sache der Kläger, darzulegen und zu beweisen, dass die unstreitig vom Betrieb ihres Grill ausgehenden Immissionen unwesentlich sind (vgl. BGHZ 121, 248, 256). Es fehlt aber an jeder Darlegung der Beklagten, dass sie den Grill in einer wesentliche Beeinträchtigungen vermeidenden Weise betreiben. Die unstreitigen Umstände sprechen im Gegenteil eher dafür, dass die Benutzung des Grundstücks der Beklagten durch den Betrieb des Grills wesentlich beeinträchtigt wird. Zu diesen Umständen zählen die aus der von der Beklagten vorgelegten Fotografie (Bl. 39 d.A.) ersichtliche Größe und Höhe des Grills, der unstreitig in einer Entfernung von lediglich 2,35 m von der Grenze zu dem östlich des Grundstücks der Kläger gelegenen Grundstück der Beklagten steht. Es liegt daher nahe, dass – wie die Beklagte es geltend gemacht hat – jedenfalls bei der in hiesigen Breiten vorherrschenden Luftströmung aus westlichen Richtungen der beim Grillen entstehende Qualm und Geruch in konzentrierter Form auf das Grundstück der Beklagten und auch durch geöffnete Fenster in die Räume ihres Hauses gelangen. Jedenfalls wenn der beim Grillen im Freien entstehende Rauch und Geruch in die Wohn- und Schlafräume von Nachbarn in konzentrierter Form eindringt, stellt dies nicht nur eine erhebliche Belästigung des Nachbarn dar (vgl. OLG Düsseldorf in DWW 1995, 225), sondern schränkt sie in erheblicher Weise in der Benutzung ihres Grundstücks ein. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte nach § 906 Abs. 1 BGB zur Duldung des Grillens verpflichtet ist.

Auch nach § 906 Abs. 2 BGB ist die Beklagte nicht zur Duldung verpflichtet. Das wäre nur der Fall, wenn die fraglichen Beeinträchtigungen durch eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks der Kläger herbeigeführt würde und nicht durch Maßnahmen verhindert werden könnte, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Es erscheint bereits fraglich, ob das Grillen im Bereich der Grundstücke der Parteien ortsüblich ist. Die auch insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger haben dazu nichts vorgetragen. Die Frage kann aber auch dahinstehen; denn vorliegend ist davon auszugehen, dass die Kläger ohne nennenswerte Probleme in der Lage sind, die vom Grillen ausgehenden Beeinträchtigungen für die Beklagte dadurch wesentlich erträglicher zu gestalten, dass sie den Grillplatz von der Grenze in die Mitte des Grundstücks verlegen. Das haben sie bei der Verhandlung des Senats am 17.10.1996 unumwunden eingeräumt. Durch den größeren Abstand zur Grenze würde erreicht, dass die Konzentration des Qualms und des Geruchs wesentlich herabgesetzt würde. Es liegt nahe, dass die Immissionen dann nur noch in einer unwesentlich zu beurteilenden Konzentration die Grenze überschreiten würden. Damit entfällt auch eine Duldungspflicht der Beklagten nach § 906 Abs. 2 BGB.

Der Antrag der Beklagten, die Kläger, zu verurteilen, jegliche Nutzung des zwischen den Gebäuden der Parteien auf dem Grundstück der Kläger befindlichen und direkt an der Grundstücksgrenze errichteten Garagendachs im unteren Grenzabschnitt des Grundstücks zu unterlassen, ist dagegen unbegründet. Einen Anspruch darauf, dass die Kläger jegliche Nutzung einstellen, steht der Beklagten unter keinem rechtlichem Gesichtspunkt zu. Es kommt auch nicht in Betracht, diesen Antrag im Wege der Auslegung auf einen Kerngehalt zu reduzieren, der eine jedenfalls verbotene Nutzung umfasst.

Der Widerklageantrag zu 2 b) ist aber insoweit begründet, als die Beklagte ihn dahin konkretisiert, die in einem Abstand zur gemeinsamen Grenze von 17 bis 22 cm aufgestellten massiven Holzkästen zu entfernen. Ein entsprechender Anspruch für die Beklagte, ergibt sich aus § 1004 BGB i.V.m. den besonderen Auflagen und Bedingungen zur Baugenehmigung des Kreisbauamtes Stadt02 vom 13.08.1982. In dieser Baugenehmigung für die Errichtung der PKW-Garage, auf deren Dach sich die fraglichen Kästen befinden, ist den Klägern u.a. verboten worden, eine Umwehrung entlang der Grenze anzubringen. Gegen dieses Verbot, das ersichtlich den Schutz des benachbarten Grundstückseigentümers bezweckt und auf der nachbarschützenden Regelung in § 8 HBO über Abstandsflächen und Abstände beruht, haben die Kläger mit dem Aufstellen der fraglichen Holzkästen verstoßen. Wie sich aus den von den Parteien zur Akte gereichten Fotografien (Bl. 34 d.A.) ergibt, begrenzen die Kästen das Garagendach in Art einer Mauer zum Grundstück der Beklagten hin.

Darüber hinaus sind die Kläger auch nach § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 14, 15 HNRG zur Beseitigung der Holzkästen verpflichtet. Nach §§ 14, 15 HNRG kann die Beklagte von den Klägern verlangen, eine ortsübliche Einfriedigung auf der gemeinsamen Grenze anzubringen. Dieses Verlangen hat die Beklagte mit ihrem – noch zu behandelnden – Klagantrag, die Kläger zu verurteilen, den auf der Grenze vorhandenen Maschendrahtzaun im unteren Grenzabschnitt ordnungsgemäß und dauerhaft zu befestigen, gestellt. Die Beklagte hat dazu bereits erstinstanzlich vorgetragen – und die Kläger haben diesen Vortrag in der Verhandlung vor dem Senat als richtig bestätigt -, dass die Kläger und ihr – der Beklagten – Rechtsvorgänger ursprünglich auf der Grenze bei hälftiger Kostentragung einen Maschendrahtzaum errichtet hatten. Hierbei handelt es sich nach der Regelung in § 15 HNRG im Zweifel um die ortsübliche Einfriedigung. Mit diesem Anspruch, eine ortsübliche Einfriedigung anzubringen, korrespondiert aber der Anspruch des Nachbarn, dass nicht neben eine solche Einfriedigung eine weitere, andersartige gesetzt wird (BGHZ 73, 272 – 275; BGH NJW 1979, 1409 f.; Hodes/Dehner a.a.O. § 15 Rdnr. 1). Da die von den Klägern aufgestellten Kästen – wie bereits dargestellt – ähnlich wie eine Mauer das Grundstück der Kläger im Bereich des Daches der Garage zum Grundstück der Beklagten hin abgrenzen, braucht die Beklagte die Kästen nicht zu dulden.

Auch der Antrag der Beklagten, die Kläger zu verurteilen – den auf der Grenze vorhandenen Maschendrahtzaun im unteren Grenzabschnitt von der Straße bis zum Garagenende – ordnungsgemäß und dauerhaft zu befestigen, ist begründet. Wie ausgeführt, sind die Kläger nach §§ 14, 15 HNRG verpflichtet, auf der Grenze einen Maschendrahtzaun als ortsübliche Einfriedung zu errichten. Gerade diesen Anspruch macht die Beklagte mit ihrer Widerklage geltend. Der Antrag ist deswegen auch hinreichend bestimmt. Daran ändert sich nichts deswegen, weil die Klägerin nicht die erstmalige Herstellung eines ortsüblichen Zaunes verlangt, sondern lediglich die ordnungsgemäße Befestigung des bereits vorhandenen, von den Klägern unstreitig jedoch im Zusammenhang mit der Errichtung der Garage abgebauten und nach Fertigstellung der Garage lediglich lose in dem im Antrag näher bezeichneten Bereich wieder aufgestellten Zaunes. Dieser Anspruch auf ordnungsgemäße Wiederherstellung des Zaunes ist als Minus in dem Anspruch auf erstmalige Errichtung einer ordnungsgemäßen ortsüblichen Einfriedigung enthalten.

Letztlich ist auch die Feststellungsklage der Beklagten zulässig und begründet. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, weil die Beklagte den ihr entstandenen Schaden noch nicht beziffern kann und sie mit ihrer Feststellungsklage den Klägern die Möglichkeit nimmt, sich auf Verjährung zu berufen. Das Feststellungsbegehren ist sachlich gerechtfertigt, weil die Kläger der Beklagten nach § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sind. Die Kläger haben unstreitig das Eigentum der Beklagten an der Blauzypressenhecke verletzt, indem sie die Holzkästen auf dem Dach der Garage so dicht an die Hecke gestellt haben, dass die Blauzypressen im unteren Bereich braun geworden, also geschädigt worden sind. Diesen Erfolg haben die Kläger auch widerrechtlich herbeigeführt; denn die Beklagte ist – wie dargelegt – nicht verpflichtet, das Aufstellen der Kästen entlang der Grenze zu dulden. Unerheblich ist, dass die Hecke der Beklagten einen zu geringen Grenzabstand aufweist. Das gab und gibt den Klägern nicht das Recht, die Hecke zu schädigen. Den Klägern fällt auch Fahrlässigkeit zur Last. Es ist allgemein bekannt, dass durch Entziehen von Licht und Luft Pflanzen nachhaltig geschädigt werden.

Nach allem war auf die Berufungen der Parteien das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage und Widerklage im tenorierten Umfang stattzugeben. Die weitergehende Berufung der Beklagten war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt für beide Rechtszüge aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Mehrkosten, die den Klägern (Widerbeklagten) infolge der vom Amtsgericht Rotenburg an der Fulda nach § 506 Abs. 1 ZPO ausgesprochenen Verweisung an das für die Widerklage zuständige Landgericht entstanden sind, können entgegnen der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Kostenverteilung nicht der Beklagten auferlegt werden. Vielmehr gelten auch insoweit die Regelungen der §§ 91 ff. ZPO und nicht § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, wie sich aus § 506 Abs. 2 ZPO ergibt, der lediglich die Vorschriften des § 281 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO, nicht aber die des § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Falle der Verweisung, nach § 506 Abs. 1 ZPO für entsprechend anwendbar erklärt (vgl. MünchKomm ZPO)-Deubner, § 506, Rdnr. 21; OLG Koblenz MDR 1987, 681).

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708Nr. 10, 713 ZPO.