Berufsunfähigkeitsversicherung – gesundheitliche Einschränkung

Berufsunfähigkeitsversicherung – gesundheitliche Einschränkung

OLG Saarbrücken

Az.: 5 U 339/06

Urteil vom 13.01.2010


 I. Die Berufung des Klägers gegen das am 04.05.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (14 O 66/03) wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

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I.

Die Parteien streiten um einen Zahlungsanspruch auf Grund einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.

Der Kläger unterhielt bei der Beklagten eine Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (Vers.-Nr. 1…). Dem Vertrag liegen die Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zugrunde. Für den Fall der Berufsunfähigkeit ergibt sich für den Kläger hieraus eine jährliche Rente von 5.341,20 € beginnend mit dem Eintritt der Berufsunfähigkeit. Außerdem besteht ein Anspruch auf Freistellung von den Versicherungsbeiträgen ab Eintritt der Berufsunfähigkeit (Bl. 2 d. A.). Der vertragliche Leistungszeitraum endete am 28.2.2006.

Der Kläger ist freiberuflich als Versicherungsfachmann mit einer Generalagentur für die W. Versicherung tätig. Im März 2001 teilte er der Beklagten mit, bei ihm sei Berufsunfähigkeit eingetreten (Bl. 3 d. A.). Nachdem ein fachorthopädisches Gutachten des Klinikum S. vom 13.03.2002 (Bl. 36 d. A.) eingeholt worden war, lehnte die Beklagte Ansprüche des Klägers mehrfach ab (Bl. 25 d. A.).

Die Kläger – der sich aufgrund eigenen Entschlusses im Februar 2006 hat operieren lassen – hat behauptet, bei ihm lägen erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen vor, die dazu führten, dass sein Leistungsvermögen unter 50 % seines ursprünglichen Leistungsvermögens gefallen sei. Er könne daher seinen Beruf als Versicherungsvertreter nicht mehr ausüben. Er leide insbesondere unter Erkrankungen der Wirbelsäule. Bei ihm liege ein massiv ausgeprägtes, chronisch degeneratives Zervikalsyndrom mit rezidivierenden Zervikobrachialgien und rezidivierenden Teilparesen der rechten Hand vor. Es bestehe außerdem eine deutlich schmerzhafte Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule. Wiederholt träten funktionelle Lumbalgien der BWS und LWS auf. Ferner liege eine Coxarthrose rechts mit Einschränkung der Innenrotationsfähigkeit der rechten Hüfte, eine posttraumatische Arthrose des linken Ellenbogengelenks mit Beeinträchtigungen der Streck- und Beugefähigkeit des Armes sowie Bandscheibenvorfälle der Wirbelsäule. Es träten Teilparesen auf, die z. B. das Führen eines Fahrzeugs unmöglich machten. Auch ansonsten führe die eingeschränkte Beweglichkeit der Halswirbelsäule dazu, dass er z. B. an vorfahrtberechtigten Straßen nicht richtig nach links oder rechts sehen könne. Die Beeinträchtigungen bestünden seit Antragstellung (Bl. 3 d. A.).

Er sei im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit in gesunden Tagen allein und zwar überwiegend im Außendienst tätig gewesen. Er sei dabei auf seinen Pkw angewiesen. Vor allem die regelmäßigen Fahrten könne er wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen im HWS-, BWS- und LWS-Bereich nicht mehr wahrnehmen (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 4 u. 85 ff d. A.). Die Einnahme schmerzstillender Medikamente gestatte außerdem eine Teilnahme am Straßenverkehr nicht mehr (Bl. 4 u. 92 d. A.).

Eine Umorganisation sei nicht möglich. Wenn er Mitarbeiter einstelle, schmälere dies im Ergebnis den Gewinn seines Unternehmens, denn er habe die für den Geschäftserfolg wesentlichen Tätigkeiten selbst ausgeführt und sich nur einer Schreibhilfe im Rahmen der Verwaltungstätigkeit sowie eines freiberuflichen Mitarbeiters, der nicht wesentlich zur Einnahmesituation beigetragen habe, bedient (Bl. 87, 90 u. 124 d. A.). An anderer Stelle hat der Kläger behauptet, lediglich seine Ehefrau und zeitweilig eine Mitarbeiterin zur Durchführung der Schreibarbeiten beschäftigt zu haben (Bl. 122 d. A.).

Er könne auch nicht auf eine Tätigkeit im Innendienst als Angestellter einer Versicherung verwiesen werden, da diese Tätigkeit nicht vergleichbar sei. Schon der Status eines Angestellten sei nicht mit dem eines Freiberuflers vergleichbar (Bl. 94 d. A.). Das Einkommen bei einer Angestelltentätigkeit sei in einem nicht zumutbaren Maße geringer (Bl. 126 d. A.). Auch von seinen Kenntnissen her könne er diese Tätigkeit nicht ausüben (Bl. 167 d. A.). Die Beklagte habe auch ihrer Substantiierungspflicht hinsichtlich der Vergleichstätigkeit nicht genügt. Zudem hinderten ihn auch die dargestellten gesundheitlichen Gründe an der Ausübung der Vergleichstätigkeit, da sie ihm eine sitzende Tätigkeit unmöglich machten (Bl. 126 d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.237,30 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab März 2003 eine jährliche Rente in Höhe von 5.431,20 € jeweils fällig und zahlbar zum 28.02. des Jahres beginnend mit dem 28.02.2004 bis zum Februar 2006 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.285,05 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den laufenden Lebensversicherungsbeiträgen zur Versicherung 2… bei der Beklagten ab dem Monat März 2003 freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, bei dem Kläger liege keine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit vor (Bl. 23 d. A.).

Der Kläger müsse zudem auch beweisen, dass keine Umorganisation dergestalt möglich sei, dass ihm eine Betätigungsmöglichkeit verbleibe, die Berufsunfähigkeit ausschließe. Letzteres sei aber der Fall (Bl. 27 d. A.).

Der Kläger müsse sich auch auf eine Tätigkeit im Innendienst eines Versicherungsunternehmens verweisen lassen (Bl. 28 d. A.). Dies sei ihm auch finanziell zumutbar. Ein Mitarbeiter einer Versicherung im Innendienst habe einschließlich Sonderzahlungen wie 13. Monatsgehalt, Urlaubsgeld und vermögenswirksame Leistungen ein Bruttojahreseinkommen von ca. 40.380,– €. Zu berücksichtigen seien auch die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung, die einem Angestellten zugute kämen. Das demnach zu erzielende Einkommen unterschreite sein durchschnittlich erzieltes Einkommen im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit nicht in unzumutbarer Weise (Bl. 157 d. A.).

Mit dem am 04.05.2006 verkündeten Urteil (Bl. 362 d. A.) hat das Landgericht – nach informatorischer Anhörung des Klägers (Bl. 135 d. A.) sowie Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen K. H. (Bl. 206 d. A.) und J. Sch. (Bl. 209 d. A.) und Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. H. vom 22.03.2005 (Bl. 223 d. A.) und Prof. Dr. R. vom 14.11.2005 (Bl. 273 d. A.) nebst mündlicher Erläuterung am 16.03.2006 (Bl. 336 d. A.) – die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.

Der Kläger ist der Auffassung, das Landgericht habe seine Entscheidung bezüglich der Fähigkeit des Klägers, den Außendienst mittels seines Pkw’s aufrecht zu erhalten fehlerhaft auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. gestützt, da dessen schriftliches Gutachten und mündliche Ausführungen diesbezüglich einander widersprächen (Bl. 402 ff d. A.). Dies betreffe insbesondere die Frage, ob durch die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers die Fähigkeit Auto zu fahren um mehr als 50 % bzw. um 60 % eingeschränkt sei. Insoweit habe der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Ausführungen erklärt, beim Kläger liege keine prinzipielle Einschränkung der Fähigkeit Auto zu fahren vor, sondern nur eine zeitliche, während eine derartige Feststellung in dem schriftlichen Gutachten fehle (Bl. 403 f d. A.).

Das Landgericht habe außerdem zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass der Kläger ständig Medikamente nehmen müsse, die das Autofahren eigentlich unmöglich machten. Ferner ergebe sich aus einem Attest der E.-Klinik, S., dass der Kläger außer Stande sei, Außendiensttermine wahrzunehmen, sofern hierfür die Benutzung des Pkw erforderlich sei (Bl. 405 d. A.). Schließlich habe das Landgericht bezüglich der Fahrtzeiten zu Unrecht Durchschnittswerte zu Grunde gelegt, denn es komme immer wieder vor, dass der Kläger über längere Zeit weiter entfernt wohnende Kunden aufsuchen müsse. Könne er diese Termine nicht wahrnehmen, gehe ihm 1/3 seines Gewinns verloren und er könne seine Agentur nicht aufrecht erhalten (Bl. 406 d. A.).

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.237,30 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab März 2003 eine jährliche Rente in Höhe von 5.431,20 € jeweils fällig und zahlbar zum 28.02. des Jahres beginnend mit dem 28.02.2004 und endend mit dem 28.02.2006 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.285,05 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den laufenden Lebensversicherungsbeiträgen zur Versicherung 2… bei der Beklagten ab dem Monat März 2003 freizustellen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. in seinem schriftlichen Gutachten und bei seiner mündlichen Anhörung seien nicht widersprüchlich. Insbesondere stehe die Feststellung, dass dem Kläger Arbeiten mit Haltungskonstanz der Schulter-Nacken-Kopf-Region problematisch seien, nicht im Widerspruch zu seinen mündlichen Ausführungen, wonach es sich beim Autofahren nicht um eine Dauerzwangshaltung handle, sondern die Sitz- und Armposition variabel seien und Pausen eingelegt werden könnten (Bl. 419 f d. A.). Dies erkläre die Feststellung des Sachverständigen, dass beim Kläger bezüglich des Autofahrens keine grundsätzlichen, sondern nur zeitliche Einschränkungen bestünden (Bl. 420 d. A.).

Dass der Kläger Medikamente nehmen müsse, die das Autofahren eigentlich unmöglich machten, sei verspätet vorgetragen worden, stelle eine unsubstantiierte Behauptung dar und werde bestritten (Bl. 420 d. A.).

Nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R. sei weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger – ebenso wie entsprechend seinem Vortrag in gesunden Tagen – in der Lage sei, täglich zwei bis drei Stunden Auto zu fahren (Bl. 420 d. A.). Bei Einhaltung entsprechender Pausen könne der Kläger ferner auch täglich bis zu 100 km weit fahren. Entfernter wohnende Kunden könne er zudem mit dem Zug erreichen (Bl. 421 d. A.). Schließlich komme es auf die – bestrittene – Behauptung des Klägers, er erleide Gewinneinbußen von 1/3, nicht an, da bei einer unter 50 % liegenden Berufsunfähigkeit derartige wirtschaftliche Risiken nicht mitversichert seien (Bl. 421 d. A.).

Der Senat hat den Kläger persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. R. am 18.04.2007 (Bl. 443 d. A.) sowie die Einholung eines orthopädischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom 12.11.2007 (Bl. 487 d. A.) nebst ergänzender psychologischer Evaluation der Dipl.-Psychologin Sch. (Bl. 535 d. A.), eines fachpsychiatrischen Gutachtens der Sachverständigen Dr. B. vom 28.08.2008 (Bl. 628 d. A.) nebst testpsychologischem Zusatzgutachten der Sachverständigen Dipl.-Psychologin R.-W. vom 11.08.2008 (Bl. 577 d. A.) sowie schriftlicher Ergänzungsgutachten der Gutachterin Dr. B. vom 29.12.2008 (Bl. 699 d. A.) und vom 16.06.2009 (Bl. 742 d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die erstinstanzlichen schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. H. vom 22.03.2005 (Bl. 223 d. A.) und Prof. Dr. R. vom 14.11.2005 (Bl. 273 d. A.), die ergänzende Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. R. am 18.04.2007 (Bl. 443 d. A.), das orthopädische Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. vom 12.11.2007 (Bl. 487 d. A.) nebst ergänzender psychologischer Evaluation der Dipl.-Psychologin Sch. (Bl. 535 d. A.), das fachpsychiatrische Gutachten der Sachverständigen Dr. B. vom 28.08.2008 (Bl. 628 d. A.) nebst testpsychologischem Zusatzgutachten der Sachverständigen Dipl.-Psychologin R.-W. vom 11.08.2008 (Bl. 577 d. A.), die schriftlichen Ergänzungsgutachten der Gutachterin Dr. B. vom 29.12.2008 (Bl. 699 d. A.) und vom 16.06.2009 (Bl. 742 d. A.), die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 27.02.2004 (Bl. 133 d. A.), vom 03.12.2004 (Bl. 205 d. A.), vom 16.03.2006 (Bl. 335 d. A.) und des Senats vom 22.11.2006 (Bl. 423 d. A.), vom 18.04.2007 (Bl. 443 d. A.) und vom 02.12.2009 (Bl. 754 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 04.05.2006 (Bl. 362 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet.

Das angefochtene Urteil beruht weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Berufsunfähigkeitsleistungen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 VVG i. V. m. § 1 Nr. 1 Satz 1 Buchstabe b) BB-BUZ und § 2 Nr. 1 BB-BUZ. Er hat des Weiteren keinen Anspruch auf Beitragsfreistellung gemäß § 1 Nr. 1 Satz 1 Buchstabe a) BB-BUZ und daher auch keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Beiträge gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

Dies folgt daraus, dass der Kläger nicht bewiesen hat (§ 286 ZPO), dass bei ihm eine mindestens 50-prozentige Berufsunfähigkeit eingetreten ist.

1.

Vollständige oder teilweise (mindestens 50-prozentige) Berufsunfähigkeit im Sinne von § 2 Nr. 1 und 2 BB-BUZ i.V.m. § 1 Nr. 1 Satz 1 BB-BUZ, die Bestandteil des Versicherungsvertrages geworden sind, liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die auf Grund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Im Rahmen der Ermittlung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit ist grundsätzlich die letzte konkrete Berufsausübung des Versicherten maßgebend, so wie sie in gesunden Tagen ausgestaltet war. Von daher ist auch bei einem mitarbeitenden Betriebsinhaber zunächst Voraussetzung, dass er zu seiner konkreten beruflichen Tätigkeit, so wie sie bis zum Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgestaltet war, in einem Ausmaß nicht mehr im Stande ist, das nach den Versicherungsbedingungen einen Rentenanspruch begründet. Dies muss der Versicherungsnehmer darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 26.2.2003 – IV ZR 238/01, VersR 2003, 631 (632); OLG Hamm, NVersZ 2002, 20; Prölss/Martin-Voit/Knappmann, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Auflage, § 2 BUZ, Rdnr. 9 f). Darüber hinaus muss der mitarbeitende Betriebsinhaber darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass ihm eine zumutbare Betriebsorganisation keine gesundheitlich noch zu bewältigende Betätigungsmöglichkeit eröffnen kann, die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ausschließen würde (vgl. BGH, Urt. v. 26.2.2003 – IV ZR 238/01, VersR 2003, 631 (632); BGH, Urt. v. 22.9.1993 – IV ZR 203/92, VersR 1993, 1470 (1471 f); BGH, Urt. v. 25.9.1991 – IV ZR 145/90, VersR 1991, 1358 (1359)).

2.

Nach den unangegriffenen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, die auf den Angaben des Klägers selbst und den Aussagen der Zeuginnen H. und Sch. beruhen und dem Vorbringen des Klägers in seiner Anhörung durch den Senat, war der Kläger in gesunden Tagen zuletzt selbständiger Inhaber einer Versicherungsagentur in T. mit einem Auszubildenden und einem weiteren Mitarbeiter; seine Ehefrau arbeitete stundenweise vormittags in seinem Büro mit. Vormittags war der Kläger in der Regel in seinem Büro mit Verwaltungsaufgaben, vornehmlich am PC, beschäftigt. Nach einer Mittagspause suchte er bis in die Abendstunden hinein Kunden auf. Seine Kunden waren weit überwiegend im nördlichen Saarland und den angrenzenden Gebieten von Rheinland-Pfalz (Trier und Birkenfeld) sowie im Bliesgau ansässig. Ganz vereinzelt mussten auch entfernter wohnende Kunden aufgesucht werden. Der Kläger, der seine Arbeit täglich unterschiedlich gestaltete, suchte im Durchschnitt täglich 3 bis 5 Kunden auf. Selten konnte er weniger als 100 km am Tag zurücklegen. Die Fahrtzeiten betrugen täglich insgesamt typischerweise zwei bis drei Stunden.

3.

Der Kläger hat nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen (§ 286 ZPO), dass er diese Tätigkeiten mindestens zur Hälfte ihres Umfangs – unter Ausnutzung seines unternehmerischen Freiraums – oder sie prägende einzelne Elemente aus gesundheitlichen Gründen zu dem von ihm behaupteten oder einem späteren Zeitpunkt während der vertraglich vereinbarten Leistungsdauer nicht mehr oder nur unter ihm nicht zumutbaren, nur durch die Einnahme von Medikamenten beherrschten Schmerzen wahrnehmen konnte.

Anderes scheint sich allerdings – und hat den Senat zunächst veranlasst zu erwarten, dass eine weitere Begutachtung zur Annahme einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit führen könnte – aus den Gutachten der vorgerichtlich und gerichtlich tätigen Sachverständigen zu ergeben. So hatte der Sachverständige Prof. Dr. R. (schriftlich) ausgeführt, die beruflichen Einschränkungen des Klägers beliefen sich im Innendienst auf 20%, im durch die Notwendigkeit von Autofahrten geprägten Außendienst auf 60%. Der vorgerichtlich tätige Sachverständige A. war von keiner Beeinträchtigung des Innendienstes, jedoch von einer der Mobilität von 50 % ausgegangen. Der für einen anderen Versicherer tätige Sachverständige Dr. H. hatte eine vollständige Unfähigkeit des Klägers zu Autofahrten angenommen. Der durch den Senat beauftragte Sachverständige Prof. Dr. S. ist schließlich – allerdings auf der Grundlage eines Zusammenwirkens von physisch-degenerativen Beeinträchtigungen der Wirbelsäule mit vornehmlich psychischen, auf einem nicht verarbeiteten Unfall beruhenden phobischen Folgeerscheinungen – zu einer Einschränkung der Büroarbeiten um 50 % und einer solchen des Außendienstes von 70 % gelangt. Dabei gehen die Sachverständigen von im Wesentlichen gleichen körperlichen Befunden – einem im Vordergrund der Erkrankung stehenden massiven degenerativen HWS-Syndrom mit anzunehmenden Nervenwurzelirritationen, geringgradigen degenerativen Veränderungen der BWS und LWS, Kalkablagerungen in einer Sehne der der Rotatorenmanschette am Schultergelenk, einer poststraumatischen beginnenden Arthrose des linken Ellenbogengelenks und geringgradige degenerative Veränderungen des rechten Hüftgelenks – aus.

Den – von den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. abgesehen – nicht näher begründeten prozentualen Schätzungen der Beeinträchtigung der Teiltätigkeiten des Klägers kann jedoch – ohne dass dies den Sachverständigen vorzuhalten wäre – schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Denn maßgeblich für die Annahme von bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit ist allein, welche in ihrer Gesamtheit den „Beruf“ eines Versicherungsnehmers ausmachenden Tätigkeiten ihm in welchem zeitlichen oder sachlichen Maße funktionell aus gesundheitlichen Gründen verschlossen sind. Da der Beruf des Klägers als selbständigen Inhabers einer (kleinen) Versicherungsagentur – unstreitig – davon geprägt war, seinen über das Saarland und benachbarte Grenzregionen verstreuten Kundenstamm regelmäßig aufzusuchen und dafür seinen PKW zu benutzen, und „Schreibtischarbeit“ in seinem Büro gerade auch von der Vorbereitung und Erledigung dieser Vermittlungstätigkeit im Außendienst abhing, ist folglich von einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit im Leistungszeitraum dann auszugehen, wenn er diesen Anforderungen des Außendienstes aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu mehr als der Hälfte des bisherigen Umfangs entsprechen konnte. Andernfalls würde man nämlich einem selbständigen Inhaber einer Versicherungsagentur, der bislang je die Hälfte seines beruflichen Einsatzes im Innen- und im Außendienst erbracht hätte, nun aber den Innendienst uneingeschränkt, im Außendienst aber nur noch eine ganz kurze Zeit einzelne Kunden aufsuchen könnte, entgegenhalten können, er sei nicht zu mindestens 50% berufsunfähig und ihn so letztlich auf eine andere Gestaltung seines Unternehmens, etwa eine ausschließliche Direktvermittlung, verweisen.

Daher kommt es entscheidend darauf an, ob der Kläger nicht mehr imstande war, mehr als die Hälfte seines Außendiensteinsatzes – im Wesentlichen also Kundenbesuche – zu leisten. Der Außendiensteinsatz des Klägers seinerseits war – wie festgestellt – dadurch geprägt, dass die weit überwiegende Zahl seiner Kunden in einem Straßenentfernungsumkreis von wenig über 100 km ansässig war (bei den von dem Kläger und der Zeugin Sch. genannten Schwerpunkten allgemeinkundig auf einem gut ausgebauten Straßennetz zwischen 40 Streckenkilometern (Raum Birkenfeld) über 70 Streckenkilometer (Raum Trier und Raum Birkenfeld), 90 Streckenkilometer (Raum Kaiserslautern) und 110 Streckenkilometer (Raum Bad Kreuznach). Das stimmt ohne Weiteres mit dem festgestellten typischen täglichen zeitlichen Umfang der Autofahrten aufgrund der Angaben des Klägers und seiner Ehefrau überein. Die Einschätzung der quantitativen Beschränkung der Berufsfähigkeit des Klägers hängt folglich davon ab, ob und in welchem Maße der Kläger diese Entfernungen täglich zurücklegen konnte und, wenn in bedingungsgemäßem Maße nicht mehr, ob und in welchem Maße seine unternehmerische Tätigkeit beeinträchtigt wäre, wenn er sich auf die Kundenbeziehungen in einer ihm noch erreichbaren Entfernung beschränken würde. Allerdings ist zu bedenken, dass Zeitpunkte, Zeiträume und Orte des täglichen Außendienstes – in Grenzen – der Organisation des Klägers unterlagen.

Vor diesem Hintergrund ist der Senat auf der Grundlage der insoweit nicht angefochtenen Gutachten der Sachverständigen nicht überzeugt, dass der Kläger seine Außendiensttätigkeit überhaupt nennenswert einschränken musste oder nur unter unzumutbaren Bedingungen fortführen konnte.

4.

Dem scheinen allerdings die den Senat zunächst beeindruckenden Angaben des Klägers vor dem Senat und gegenüber den Sachverständigen entgegen zu stehen, nach denen er selbst immer nur unter Medikamenteneinnahme oder gar nicht oder gefahren von einem nebenberuflich tätigen und dazu eingestellten Mitarbeiter Fahrten zurücklegen konnte. Dass diese Behauptungen des Klägers zutreffen und er damit aus gesundheitlichen Gründen ohne ihm nicht zumutbare Maßnahmen gehindert gewesen wäre, die von ihm selbst geschilderte berufliche Tätigkeit auszuüben, wird jedoch von den maßgeblichen Sachverständigen nicht für zutreffend gehalten.

a. Die von dem Sachverständigen Prof. Dr. S. – außerhalb seines Fachgebiets – angenommene unfallbedingte spezifische Phobie mit rezidivierenden depressiven Episoden, die nach seiner Auffassung die durch den Kläger geschilderten funktionellen Einschränkungen im Wesentlichen erklären sollen, ist nicht festzustellen. Das ergibt sich aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. B. (§ 286 ZPO).

Sie hat auf Grund der eigenen Angaben des Klägers zu seiner Biographie und Krankheitsentwicklung sowie auf Grund einer eigenen Untersuchung sowohl körperlicher Art als auch mittels einer Vielzahl – wesentlich über die Untersuchung durch die Psychologin Sch. hinausgehend – und vom Kläger in ihren Ergebnissen nicht angegriffenen psychologischen Testungen festgestellt, dass neben den bereits festgestellten degenerativen orthopädischen Veränderungen keine spezifische Phobie bezüglich des Autofahrens nachweisbar ist. Die besonderen Merkmale einer solchen Erkrankung (wechselndes Ausmaß der Furcht vor dem phobischen Objekt; möglichste Vermeidung des phobischen Objekts (Auto); erhebliche psychische und vegetative Symptome als primäre Manifestation der Angst vor dem Objekt; Entstehung in Kindheit oder frühem Erwachsenenalter) lägen bei dem Kläger nicht vor. Insbesondere habe der Kläger bewusst einen Beruf mit ausgesprochen häufigem Autofahren gewählt und weise keinerlei typische Symptome wie Panikreaktionen, vegetative Entgleisungen oder therapiebedürftige Angstreaktionen auf. Eine psychiatrische Erkrankung im Sinne einer schwerwiegenden depressiven Störung, einer Persönlichkeitsstörung oder einer psychischen Erkrankung durch psychotrope Substanzen (Abhängigkeitsentwicklung) sei nicht festzustellen. Obgleich bei degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule immer wieder Schmerzsymptome entstünden, hätten weder der Kläger selbst noch die behandelnden Ärzte eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung je in Erwägung gezogen. Es bestünden auch weder Anzeichen für eine Fahruntauglichkeit noch für eine außergewöhnliche Angstneigung des Klägers. Dieser könne vielmehr geeignete Stressverarbeitungsstrategien einsetzen. Der Kläger habe lediglich eine Neigung, körperliche Symptome zu entwickeln, wenn andere Probleme bestünden. Es liege eine deutliche Neigung zu psychosomatischen Störungen und typischen Beschwerden vor. Insgesamt liege daher eine leichte, undifferenzierte Somatisierungsstörung (ICD 10: F45.1) vor, also ein psychosomatischer Beschwerdekomplex, der gelegentlich durch die wechselnden Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule und Gelenke reaktiviert und verschlechtert werde. Durch die Beschwerden würden gelegentlich, in ihrer Intensität wechselnde Einschränkungen hervorgerufen, insbesondere am Ende eines langen Arbeitstages vermehrte Ermüdbarkeit. Hierdurch werde die Fähigkeit, den Beruf als selbstständiger Inhaber einer Versicherungsagentur mit Innen- und Außentätigkeit auszuüben geringfügig reduziert.

In ihrem Ergänzungsgutachten vom 29.12.2008 hat die Sachverständige ergänzend ausgeführt, dass auch für den Zeitraum zwischen 2000 und der Operation 2006 ausweislich der damaligen ärztlichen Feststellungen keine andere Beurteilung veranlasst ist. Es seien keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass vor der Operation auf Grund stärkerer psychischer Belastungen ein höherer Grad der Berufsunfähigkeit gegeben gewesen sei. Schließlich hat die Sachverständige in ihrem weiteren Ergänzungsgutachten vom 16.06.2009 dargestellt, dass auch unter Zugrundelegung der Angaben des Klägers der Sachverständigen gegenüber über die seit 1998 eingenommenen Medikamente (unter denen das von dem Kläger dem Senat gegenüber angegebene Schmerzmittel Ibuprofen 800 nicht genannt wird), im Nachhinein weder die konkrete Schmerzbeeinträchtigung des Klägers noch das Ausmaß seiner sonstigen Beschwerden festgestellt werden könne und an seinen Angaben zu Schlafstörungen ins Gewicht fallende Zweifel bestünden, weil der ihn damals behandelnde Arzt offenbar keine Indikation zu einer auf die Angaben solcher Beschwerden gestützten Untersuchung oder Behandlung gesehen habe.

Dem stehen die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. nicht entgegen. Dessen Annahme, die von dem Kläger geschilderten Beschwerden seien zwar nicht orthopädisch, wohl aber aufgrund einer spezifischen Phobie erklärbar, beruht allein auf nachträglichen Einschätzungen des Klägers in einem Schmerzfragebogen und .einer im Wesentlichen aus einem strukturierten klinischen Interview bestehenden psychologischen Evaluation. Dabei lässt der Sachverständige außer Betracht, dass der Kläger im Zeitraum der von ihm behaupteten Berufsunfähigkeit wegen seiner Beschwerden mehrfach in nervenärztlicher Behandlung war. Einer der behandelnden Ärzte, Dr. E., habe eine reaktive Depression ohne psychiatrische Diagnostik angenommen jedoch nicht behandelt. Daraus folgen ins Gewicht fallende Zweifel an ihrem tatsächlichen, die Fortführung des Berufs nennenswert beeinträchtigendem Vorliegen.

Vor diesem Hintergrund ist weder bewiesen, dass die eher als Vermutung erscheinende Annahme des Sachverständigen Prof. Dr. S. zutrifft, noch besteht ein Anlass zur Einholung eines Obergutachtens.

b. Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass er aus orthopädischen Gründen gehindert war, den Anforderungen an seine Außendiensttätigkeit – also typischerweise bis zu drei Stunden insgesamt an täglichen Autofahrten – ohne Schmerzmitteleinnahme oder andere Hilfestellungen zu genügen.

Dafür spricht – neben den Angaben des Klägers selbst – allein die Stellungnahme des sachverständigen Dr. H.. Sie leidet indessen daran, dass ihr in keiner Weise entnommen werden kann, zu welchen funktionellen Beeinträchtigungen die von ihm erhobenen Befunde nach medizinischen Erkenntnissen führen können. Seine quantitativen Einschätzungen sind daher nicht nachvollziehbar.

Gleiches gilt allerdings umgekehrt für die Ausführungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen Prof. Dr. H..

Der Sachverständige A. hat Autofahrten von 2-3 Stunden täglich mit den dem Kläger möglichen Unterbrechungen für zumutbar gehalten, vom Ausgangspunkt des Senats aus also keine nennenswerte Einschränkung der Berufsfähigkeit angenommen. Dem entspricht im Übrigen, dass der von dem Kläger nach seinen Angaben gegenüber der Sachverständigen Dr. B. aufgesuchte Neurochirurg Prof. Dr. St., der den Kläger im fraglichen Zeitraum mehrfach untersucht haben soll, keinerlei Indikation zu einer Operation gesehen hat und der Sachverständige Prof. Dr. S. – auf seinem eigentlichen orthopädischen Fachgebiet – keine physischen Gründe für das Ausmaß der von dem Kläger dargestellten Leiden erkannt hat.

Vor allem aber hat der Sachverständige Prof. Dr. R. zwar in seinem schriftlichen Gutachten die Fähigkeit des Klägers zum Führen eines Kraftfahrzeugs im Vergleich zu einem Gesunden um mehr als 50 % eingeschränkt betrachtet, in seiner Vernehmung durch den Senat zu den konkreten funktionellen Beeinträchtigungen jedoch die Fahrtauglichkeit bestätigt und – vergleichbar dem Sachverständigen A. – festgestellt, dass der Kläger „jedenfalls Strecken, die eine Fahrt von zwei bis drei Stunden ununterbrochen voraussetzen“ zurücklegen konnte. Dabei hat er allerdings als „vage Einschätzung“ angegeben, die Hälfte der Tage hätte der Kläger dies ohne, die Hälfte unter Einnahme von Schmerzmitteln. Der Sachverständige hat sich dabei mit allen Einwänden des Klägers gegen seine Bewertungen überzeugend und widerspruchsfrei – auch ohne feststellbare Widersprüche zu den tatsächlichen Feststellungen und belegten Bewertungen der anderen den Kläger begutachtenden Ärzte – auseinandergesetzt. Aus seiner Vernehmung folgte somit zwar nicht, dass die Behauptungen des Klägers zu seiner im Wesentlichen schmerzbedingten Behinderung des Autofahrens widerlegt sind, wohl aber, dass der Kläger sie nicht beweisen konnte. Das aber wäre Voraussetzung eines Anspruchs gewesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass zwar die Revision nicht zugelassen ist, jedoch gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde nicht für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer des Klägers im Berufungsverfahren 26.961,35 €, mithin mehr als 20.000,– € beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 26.961,35 € (Antrag zu 1): 10.237,30 €; Antrag zu 2): 10.862,40 €; Antrag zu 3): 2.285,05 €; Antrag zu 4): 3.576,60 €).