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Dauernachtwacheneinteilung – Rücksichtsnahme auf familiäre Belange
Landesarbeitsgericht Hamm
Az: 8 Sa
1493/02
Urteil vom
28.07.2003
Vorinstanz: Arbeitsgericht Gelsenkirchen, Az.: 4 Ca 2781/01
Nachinstanz: Bundesarbeitsgericht, Az.: 6 AZR 567/03
Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung der Klägerin
das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 26.06.2002 - 4 Ca 2781/01 -
teilweise abgeändert.
Auf den Hilfsantrag der Klägerin wird festgestellt, dass der Beklagte
verpflichtet ist, die Klägerin im Nachtdienst im sog. Sieben-Tage-Rhythmus zu
beschäftigen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen beide Parteien je die Hälfte.
Tatbestand
Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um die Verteilung der
Arbeitszeit der Klägerin.
Der beklagte Verein unterhält in G verschiedene Behinderteneinrichtungen. Die
Klägerin war seit 1990 zunächst als Stationsleiterin tätig. Nach der Geburt
ihres ersten Kindes vereinbarte sie mit dem Beklagten ab dem 01.02.1997 eine
Tätigkeit als Altenpflegerin, wobei sie auf eigenen Wunsch ausschließlich
Nachtwachen durchführte. Zum damaligen Zeitpunkt war dieser Nachtdienst
durchgängig in einem Sieben-Tage-Rhythmus - jeweils von Donnerstag zu Donnerstag
- organisiert. Der Einsatz der Klägerin erfolgte im Haus 39 auf Station CD.
Nach der Geburt ihres zweiten Kindes im November 1998 nahm die Klägerin bis zum
18.11.2001 Erziehungsurlaub in Anspruch. Mit dessen Ende wurde der Klägerin eine
Tätigkeit als Nachtwache im sog. Wohnheimverbund "Die Alternative", bestehend
aus den Häusern 37, 39 und 7, im Zwei-Tage-Rhythmus zugewiesen. Dies hält die
Klägerin für vertragswidrig und verlangt deshalb in erster Linie die
Beschäftigung an ihrem früheren Arbeitsplatz im Haus 39 auf der Station CD. Im
Übrigen vertritt sie den Standpunkt, mit Rücksicht auf ihre familiären Belange -
der Ehemann der Klägerin ist ebenfalls in einem pflegerischen Beruf tätig und
hat nach Behauptung der Klägerin Nachtbereitschaft in einem Sieben-Tage-Rhythmus
zu leisten - habe der Arbeitgeber gegebenenfalls einer anderen Nachtwache den
Dienst im Zwei-Tage-Rhythmus zuweisen müssen. Hilfsweise begehrt sie
dementsprechend die Feststellung, dass der Beklagte sie im Nachtdienst im
Sieben-Tage-Rhythmus zu beschäftigen habe.
Durch Urteil vom 26.06.2002, auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen
Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage
abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, nach dem
Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrages sei die Klägerin als Altenpflegerin
tätig, ohne dass arbeitsvertragliche Abreden über Arbeitszeit und Arbeitsort
getroffen seien. Allein die Tatsache, dass die Klägerin ihre frühere, seit dem
Jahre 1990 ausgeübte Tätigkeit als Stationsleiterin aufgegeben und nachfolgend
eben wegen ihrer familiären Situation nach Geburt des ersten Kindes als
Nachtwache eingesetzt worden sei, vermöge nichts daran zu ändern, dass weder
eine Tätigkeit als Dauernachtwache vereinbart noch gar Arbeitsort und
Arbeitszeit vertraglich festgelegt seien. Die Regelung dieser Fragen unterliege
vielmehr dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht. Allein der Umstand, dass die
Klägerin über einen längeren Zeitraum zu bestimmten Bedingungen gearbeitet habe,
genüge nicht, um von einer Vertragsänderung durch "Konkretisierung" auszugehen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin habe der Beklagte bei der Ausübung des
Direktionsrechts auch den Maßstab billigen Ermessens im Sinne des § 315 BGB
eingehalten. Insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass allein die
Zuweisung einer Tätigkeit im Nachtdienst im Sieben-Tage-Rhythmus im Haus 39 auf
der Station CD die einzig richtige Ermessensentscheidung sei. Ebenso wenig sei
der Beklagte nach Maßgabe des Hilfsantrages verpflichtet, anstelle der Klägerin
einer anderen Mitarbeiterin den Dienst im Zwei-Tage-Rhythmus zuzuweisen, damit
die Klägerin im Sieben-Tage-Rhythmus arbeiten könne. Nach dem unwidersprochenen
Vortrag des Beklagten müsse davon ausgegangen werden, dass das Direktionsrecht
des Arbeitgebers eine derartige Aufgabenzuweisung an andere Mitarbeiter nicht
erlaube, da diese vertraglich als Dauernachtwache eingestellt seien oder
jedenfalls das Direktionsrecht aufgrund des langjährigen Einsatzes als
Dauernachtwache entsprechend eingeschränkt sei. Abgesehen davon verkenne die
Klägerin, dass gerade die Mitarbeiterin S, aufweiche die Klägerin vorrangig
verweise, bereits seit 30 Jahren als Dauernachtwache im selben
Sieben-Tage-Rhythmus beschäftigt sei. Ein derartig langjährig ausgeübter
Arbeitsrhythmus führe aber erfahrungsgemäß zu einer verfestigten privaten
Lebensführung. Zusammen mit der Länge der Betriebszugehörigkeit dieser
Mitarbeiterin sei damit deren Interesse an der Beibehaltung ihrer
Arbeitsbedingungen nicht geringer als das Interesse der Klägerin an einer
Arbeitszeitgestaltung im Sieben-Tage-Rhythmus zu bewerten. Auch im Verhältnis zu
den übrigen Nachtwachen könne nach diesen Maßstäben die getroffene
Arbeitseinteilung nicht als ermessensfehlerhaft beanstandet werden.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin
ihr Begehren weiter und hält insbesondere an der Auffassung fest, trotz Fehlens
einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung im Arbeitsvertrag ergebe sich
jedenfalls aus einer mündlichen Absprache eine rechtliche Bindung des Beklagten
hinsichtlich der konkreten Arbeitseinteilung. Nachdem nämlich die bisherige
Aufgabenstellung der Klägerin als Stationsleiterin nach Geburt des ersten Kindes
gerade mit Rücksicht auf die familiären Belange dahingehend geändert worden sei,
dass die Klägerin im Sieben-Tage-Rhythmus im Haus 39 auf Station CD als
Altenpflegerin eingesetzt werde, müsse hier von einer vertraglich bindenden
Bindung ausgegangen werden. Entgegen der Darstellung des Beklagten treffe es
auch nicht zu, dass die übrigen Nachtwachen auf der Grundlage eines spezifischen
Nachtwachenvertrages tätig seien; erst recht sei deren Einsatz im
Sieben-Tage-Rhythmus nicht vertraglich fixiert. Unter Berücksichtigung der
familiären Belange der Klägerin müsse danach jedenfalls die Auswahlentscheidung
des Arbeitgebers als unbillig angesehen werden. Während nämlich die Klägerin bei
einem Einsatz im Sieben-Tage-Rhythmus ihre Tätigkeit in zeitlicher Abstimmung
mit ihrem Ehemann, welcher in seinem pflegerischen Beruf nächtliche
Rufbereitschaft im Sieben-Tage-Rhythmus zu leisten habe, so ausüben könne, dass
die Kinder des Nachts nicht alleine seien, letzteres hingegen beim Einsatz im
Zwei-Tage-Rhythmus nicht gewährleistet werden könne, seien bei anderen
Nachtwachen keine vergleichbaren Belastungen festzustellen. Dies gelte
insbesondere für Frau SSxxxx (geboren 01.08.1947, Eintritt 02.05.1972). Allein
die Tatsache, dass diese seit 1988 im Sieben-Tage-Rhythmus eingesetzt werde und
sich hieran gewöhnt habe, könne keinen Vorrang vor den familiären Belangen der
Klägerin begründen.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, beginnend mit dem
19.11.2001 die Klägerin in der Nachtwache im Sieben-Tage-Rhythmus, jeweils
Donnerstag bis Donnerstag, im Haus 39 des Beklagten auf Station CD zu
beschäftigen, hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die
Klägerin im Nachtdienst im sogenannten Sieben-Tage-Rhythmus zu beschäftigten.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die
arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und hält die Berufung schon
mangels ausreichender Berufungsbegründung für unzulässig. Soweit sich die
Klägerin auf eine angeblich mündliche Vereinbarung - bezogen auf einen Einsatz
im Sieben-Tage-Rhythmus im Haus 39 -beziehe, ergebe sich schon aus dem
arbeitsvertraglichen Schriftformerfordernis sowie aus der Vorschrift des § 4
Abs. 2 S. 1 BAT die Unwirksamkeit der behaupteten Abrede. Soweit die Klägerin
die Ausübung des Direktionsrechts als unbillig beanstande, müsse bestritten
werden, dass die Klägerin aus familiären Gründen auf eine Nachtdiensttätigkeit
ausschließlich im Sieben-Tage-Rhythmus angewiesen sei. Abgesehen davon, dass die
Klägerin erst im Zuge des Prozesses ausreichend konkrete Angaben zu ihrer
familiären Situation gemacht habe, weswegen der Einrichtungsleiter bei der
Arbeitseinteilung im November 2001 diese habe gar nicht berücksichtigen können,
könne auch nach dem zuletzt behaupteten Sachverhalt die getroffene
Auswahlentscheidung nicht beanstandet werden. Hierzu trägt der Beklagte mit
Schriftsatz vom 26.03.2003 nähere Umstände zu den einzelnen betroffenen
Arbeitnehmern vor. Speziell zur Person der Mitarbeiterin S verweist der Beklagte
auf die Tatsache, dass diese seit 1972 als Dauernachtwache tätig und seit dem
09.08.1988 im Sieben-Tage-Rhythmus eingesetzt ist. Wegen ihrer langjährigen
Tätigkeit (knapp 15 Jahre) und ihrer Gewöhnung an den bisherigen Rhythmus lehne
Frau S eine Tätigkeit im Zwei-Tage-Rhythmus ab und hätte sich auch im November
2001 nicht damit einverstanden erklärt.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Klägerin
zu den Einsatzzeiten ihres Ehemannes durch dessen uneidliche zeugenschaftliche
Vernehmung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 20.02.2003 (Bl. 132 d. Akte) Bezug genommen.
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme nimmt der Beklagte wie folgt Stellung:
Soweit der vom Landesarbeitsgericht vernommene Ehemann der Klägerin ausgesagt
habe, er habe seinerseits im Wechsel mit seinem Arbeitgeber nächtliche
Rufbereitschaft im Sieben-Tages-Rhythmus zu leisten, auf Befragen habe sich sein
Arbeitgeber mit einem Wechsel in einen Zwei-Tage-Rhythmus nicht einverstanden
erklärt, sei nach der Zeugenaussage nicht nachvollziehbar, warum der Arbeitgeber
- zu welchem der Ehemann der Klägerin offensichtlich ein außerordentlich gutes
Verhältnis pflege - eine Tätigkeit im Zwei-Tage-Rhythmus ablehne. Die bloße
Angabe des Zeugen, er als Arbeitnehmer habe die Vorgabe seines Arbeitgebers
nicht zu hinterfragen, erscheine nicht überzeugend. Abgesehen von der mangelnden
Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage müsse im Übrigen auch aus prozessualen Gründen
der Verwertung der Zeugenaussage widersprochen werden. Tatsächlich habe nämlich
der später als Zeuge vernommene Ehemann der Klägerin zuvor an der mündlichen
Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht als Zuhörer teilgenommen. Erst nach
Erörterung der Beweisproblematik habe die Klägerin sich dann - verspätet - auf
das Zeugnis ihres Ehemannes berufen. Mit den Regeln des Prozessrechts sei dies
nicht vereinbar.
Entscheidungsgründe
A
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere liegt eine ausreichende
Berufungsbegründung im Sinne des § 520 ZPO vor. Soweit das Arbeitsgericht den
Hauptantrag der Klägerin mit der Begründung abgewiesen hat, es fehle eine
Vereinbarung über einen konkreten Arbeitseinsatz im Haus 39 und der Station CD,
hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung eine mündlich getroffene
Vereinbarung behauptet. Dies genügt - ohne Rücksicht auf die Schlüssigkeit des
Vorbringens - als Angriff auf den Subsumtionsschluss des arbeitsgerichtlichen
Urteils. Darüber hinaus hat die Klägerin -für Haupt- und Hilfsantrag von Belang
-vertraglich bindende Absprachen mit den übrigen Beschäftigten bestritten,
welche nach dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils einer abweichenden
Arbeitseinteilung entgegenstehen. Auch die weitere eigenständige Erwägung des
Arbeitsgerichts zur Anwendung der Vorschrift des § 315 BGB, der langjährige
Einsatz der Mitarbeiterin S führe zu einer Verfestigung der privaten
Lebensführung, wird von der Klägerin ausreichend mit der Erwägung angegriffen,
dass unter Berücksichtigung sozialer Auswahlkriterien die familiären Belange der
Klägerin vorrangig zu berücksichtigen seien. Allein bei Abstimmung ihres
Arbeitseinsatzes mit dem Arbeitseinsatzes ihres Ehemannes lasse sich eine
Aufsicht über die Kinder mit der notwendigen Erwerbstätigkeit der Klägerin
vereinbaren.
B
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit es den verfolgten Hauptantrag
betrifft. Wegen des verfolgten Hilfsantrages erweist sich die Berufung hingegen
als begründet.
I
Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag erreichen will, auf ihren früheren
Arbeitsplatz zurückzukehren, ist ihre Berufung unbegründet.
1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Arbeitsvertrag der
Klägerin auch in der zuletzt maßgeblichen Form der Klägerin keinen bestimmten
Arbeitsplatz im Haus 39 und hier in Station CD zusichert. Soweit die Klägerin
ergänzend im zweiten Rechtszug eine entsprechende mündliche Abrede behauptet,
scheitert die Wirksamkeit dieser Vereinbarung schon an der arbeitsvertraglich
vorgesehenen Schriftformabrede. Im Übrigen könnte mit der Erwägung, die Klägerin
habe nur aufgrund der behaupteten mündlichen Absprache nach der Geburt ihres
ersten Kindes ihren Dienst durchführen können, allein die Festlegung auf einen
verbindlichen Einsatz als Nachtwache im Sieben-Tage-Rhythmus begründet werden,
nicht hingegen die Festlegung auf die Station CD im Haus 39 als Arbeitsort.
2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht weiter eine "Konkretisierung" der
arbeitsvertraglichen Pflichten nach Maßgabe des Hauptantrages verneint. Für eine
stillschweigende Vertragsänderung in dem Sinne, die Klägerin solle und müsse
künftig ausschließlich noch unter den aktuellen Bedingungen auf einer bestimmten
Station arbeiten, fehlt es an einer ausreichenden Grundlage. Insbesondere ist zu
beachten, dass eine derartige stillschweigende Vertragsänderung auch im
Interesse des Arbeitnehmers nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen
angenommen werden kann. Ist nämlich die arbeitsvertragliche Aufgabenstellung des
Arbeitnehmers auf einen bestimmten Arbeitsplatz beschränkt, so führt dies bei
Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes zugleich zum Wegfall der
Beschäftigungsmöglichkeit ohne die Notwendigkeit einer Sozialauswahl gemäß § 1
Abs. 3 KSchG (vgl. BAG, Urteil vom 17.09.1998 - 2 AZR 725/97- AP § 1 KSchG 1969
Soziale Auswahl Nr. 36; LAG Hamm, Urteil vom 07.12.2000 - 12 Sa 1500/00).
3. Die Tatsache, dass Anlass für die Änderung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit
im Jahre 1997 die Geburt des ersten Kindes der Klägerin war, um so die
Voraussetzungen für eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu schaffen,
bedeutet danach allein, dass der Beklagte bei der künftigen Ausübung seines
Weisungsrechts auf die ihm bekannten familiären Verhältnisse der Klägerin im
Sinne einer "Selbstbindung" insoweit gesteigerte Rücksicht zu nehmen hatte, als
nicht betriebliche Notwendigkeiten entgegenstanden. Eine abschließende
vertragliche, nur durch Änderungskündigung zu beseitigende Regelung über einen
Einsatz der Klägerin ausschließlich als Nachtwache mit einem bestimmten
Arbeitszeitrhythmus und auf einer bestimmten Station lässt sich hingegen hier
nicht begründen.
Auch auf der Grundlage einer solchen "Selbstbindung" und dem dadurch erweckten
Vertrauen war der Beklagte nicht gehindert, die bestehende Arbeitsorganisation
so zu verändern, dass sich hieraus Auswirkungen auf den konkreten Einsatz der
Nachtwachen und insbesondere auch der Klägerin ergaben. Die Zusammenfassung der
Häuser 37, 39 und 7 zu einem Wohnverbund stellt sich als unternehmerische
Entscheidung dar, welche vom Gericht nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft
werden kann. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Beklagten, die
Nachtdienste so zu organisieren, dass für eine der Nachtwachen anstelle des
Sieben-Tage-Rhythmus ein Zwei-Tage-Rhythmus eingeführt wird und die
Zuständigkeit einer Nachtwache nach Art einer "Springertätigkeit" auf die
Bewohner sämtlicher drei Häuser der neugeschaffenen Organisationseinheit
ausgedehnt wird. Die dargestellte "Selbstbindung" des Beklagten betrifft allein
den Arbeitseinsatz im Rahmen der bestehenden Arbeitsorganisation. Demgegenüber
liegt der Gedanke fern, der Arbeitgeber wolle sich dauerhaft zur
Aufrechterhaltung einer bestimmten Arbeitsorganisation verpflichten.
Nach alledem kommt ein Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung am bisherigen
Arbeitsplatz nicht in Betracht.
II
Begründet ist die Berufung demgegenüber, soweit es um den verfolgten Hilfsantrag
der Klägerin geht, mit welchem die Verpflichtung der Beklagten festgestellt
werden soll, die Klägerin im Nachtdienst im Sieben-Tage-Rhythmus zu
beschäftigen.
1. Gegen die Zulässigkeit des verfolgten Feststellungsantrages bestehen keine
Bedenken. Zwischen den Parteien besteht Streit über die Reichweite des
arbeitgeberseitigen Direktionsrechts und die vom Arbeitgeber vorgenommene
Diensteinteilung, also über den Inhalt der arbeitsvertraglichen Rechte und
Pflichten. Zur Klärung dieser individualrechtlichen Frage ist der Weg des
Feststellungsantrages geeignet und sinnvoll. Ob die Klägerin demgegenüber ihr
Begehren auch im Wege eines Leistungsantrages durchsetzen könnte, erscheint im
Hinblick darauf, dass die gerichtliche Klärung der hier streitigen Frage
gegebenenfalls zu einer Umverteilung oder Neuorganisation der Arbeit führen muss
und insoweit möglicherweise Mitbestimmungsrechte der Mitarbeitervertretung
berührt sein könnten, nicht unzweifelhaft. Schon aus diesem Grunde muss der
Grundsatz des "Vorrangs der Leistungsklage" zurücktreten.
2. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch in der Sache begründet. Der
Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin im Nachtdienst im Sieben-Tage-Rhythmus
zu beschäftigen.
Wie vorstehend ausgeführt worden ist, steht der Klägerin zwar auf der Grundlage
des Arbeitsvertrages kein Anspruch darauf zu, ausschließlich - wie in der
Vergangenheit - im Nachtdienst im Sieben-Tage-Rhythmus eingesetzt zu werden.
Vielmehr unterliegt der Einsatz der Klägerin dem Weisungsrecht des Arbeitgebers.
Bei der Auswahl, welche der eingesetzten Nachtwachen abweichend vom
Sieben-Tage-Rhythmus im Zwei-Tage-Rhythmus eingesetzt wird, hat der Beklagte
jedoch die Grundsätze billigen Ermessens (§ 315 BGB) nicht hinreichend beachtet.
Bei zutreffender Auswahlentscheidung nach dem Maßstab der "Zumutbarkeit" hätte
der Beklagte nicht die Klägerin für den Zwei-Tage-Rhythmus vorsehen dürfen.
a) Das Arbeitsgericht hat bei der rechtlichen Überprüfung der
Auswahlentscheidung auf der Grundlage unwidersprochenen Beklagtenvortrages
angenommen, allein gegenüber der Klägerin sei eine Änderung des Arbeitseinsatzes
in Betracht gekommen, da bei den übrigen Nachtwachen eine entsprechende
vertragliche Festlegung vorliege.
Im zweiten Rechtszuge ist insoweit klargestellt worden, dass zwar hinsichtlich
der übrigen Kräfte eine vertragliche Regelung hinsichtlich des
Nachtwacheneinsatzes, nicht aber hinsichtlich des Sieben-Tage-Rhythmus vorliegt.
Anderes gilt allein für Frau HSxxxx, welche im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen
Verfahrens einen Vergleich geschlossen hat, in welchem ausdrücklich die
Sieben-Tage-Regelung festgehalten ist.
Richtig ist danach allein, dass den übrigen Beschäftigten - anders als der
Klägerin - die Nachtwachentätigkeit als solche nicht einseitig entzogen werden
kann. Darum geht es hier jedoch nicht. Allein die Tatsache, dass der Beklagte
berechtigt wäre, der Klägerin auch eine andere als eine Nachtwachentätigkeit
zuzuweisen, hingegen die übrigen genannten Personen arbeitsvertraglich als
Nachtwachen tätig sind, hat mit dem maßgeblichen Arbeitsrhythmus nichts zu tun.
Hinsichtlich des Arbeitsrhythmus fehlt es damit bei sämtlichen, als Nachtwachen
eingesetzten Kräften an einer vertraglichen Festlegung.
b) In inhaltlicher Hinsicht hat sich die erforderliche Auswahlentscheidung,
welcher eingesetzten Nachtwache eine Tätigkeit im Zwei-Tage-Rhythmus zugewiesen
wird, nicht anders als bei Ausspruch einer Änderungskündigung daran zu
orientieren, welchem der Arbeitnehmer die Änderung am ehesten zuzumuten ist.
Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten oder ein sonstiger
erworbener "sozialer Besitzstand" sind zwar im Falle einer Beendigungskündigung
für die Frage entscheidend, wen der Verlust des Arbeitsplatzes am härtesten
trifft. Demgegenüber kommt es bei einer Änderung der Arbeitsbedingungen im Zuge
einer Änderungskündigung darauf an, wem die Änderung am ehesten zumutbar ist
(BAG, Urteil vom 19.05.1993 - 2 AZR 584/92 - AP § 2 KSchG 1969 Nr. 31 = EZA § 1
KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 73; KR-Rost, 6. Aufl., § 2 KSchG Rz 103 a;
APS-Künzl, § 2 KSchG 1969 Rz 281 m.w.N.). So kann etwa die Änderung der
Arbeitszeit einen Arbeitnehmer wegen familiärer Bindungen besonders hart
treffen, wenn hierdurch etwa die Betreuung der Kinder im Wechsel mit dem
gleichfalls berufstätigen Ehegatten in Frage gestellt wird (KR-Rost a.a.O.; BAG
Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 183/89 - AP § 2 KSchG 1969 Nr. 27).
Bedarf es zur Änderung der Arbeitszeit keiner Änderungskündigung, erfolgt diese
vielmehr auf der Grundlage des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts, so kann
hiefür im Grundsatz kein anderer Beurteilungsmaßstab gelten (LAG Hamm, Urteil
vom 12.02.1996 - 8 (9) Sa 1235/95 - LAGE § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 35; LAG
Köln, Beschluss vom 15.8.1996 - 5 (4) TaBV 26/96 - NZA 1997,887; LAG Berlin,
Urteil vom 14.12.1998 - 9 Sa 95/98; MüKo-Gottwald, 4. Aufl., § 315 BGB Rz. 72).
Zwar muss der Arbeitnehmer, dessen Arbeitszeit bzw. Arbeitsrhythmus vertraglich
nicht festgelegt ist, eher als der vertraglich geschützte Arbeitnehmer mit
entsprechenden Änderungen rechnen. Gelten aber hinsichtlich der
Arbeitseinteilung gleiche Vertragsbedingungen für eine Mehrzahl von
Arbeitnehmern, so ist unter diesen die Auswahl unter dem Gesichtspunkt der
Zumutbarkeit der geänderten Arbeitszeit zu treffen.
Hieraus ergibt sich zunächst, dass eine Orientierung der Auswahlentscheidung an
der Dauer der Betriebszugehörigkeit nicht im Rahmen billigen Ermessens liegt.
Ebenso wenig folgt allein aus der Tatsache, dass die seit dem Jahr 1990 tätige
Klägerin erst seit dem 01.02.1997 als Nachtwache tätig ist, die übrigen
Nachtwachen hingegen überwiegend bereits seit dem Jahre 1988 im
Sieben-Tage-Rhythmus arbeiten, deren Vorrang bei der erforderlichen
Auswahlentscheidung. Letzterer Gesichtspunkt wäre allein von Belang, wenn
ansonsten keine relevanten Auswahlgesichtspunkte vorhanden wären. Allein bei
gleicher Zumutbarkeit könnten Betriebszugehörigkeit bzw. Dauer der konkreten
Beschäftigung als Auswahlgesichtspunkte ergänzend herangezogen werden.
Kommt es danach bei der erforderlichen Auswahlentscheidung auf die Frage der
Zumutbarkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen für die betroffenen
Arbeitnehmer an, so ist hier die familiäre Situation der Klägerin zu würdigen.
Unstreitig hat die Klägerin - gemeinsam mit ihrem Ehemann - minderjährige Kinder
zu betreuen. Eben wegen der Geburt ihres ersten Kindes hat die Klägerin ihre
frühere Tätigkeit als Stationsleiterin aufgegeben und ist seither als Nachtwache
tätig. Zu demjenigen Zeitpunkt, als die Klägerin nach der Geburt ihres zweiten
Kindes aus dem Erziehungsurlaub zurückkehrte und ihr der geänderte
Arbeitsrhythmus zugewiesen wurde (November 2001), war das zweite Kind drei Jahre
alt. Auch im gegenwärtigen Zeitpunkt sind damit beide Kinder der Klägerin noch
in einem Alter, in welchem sie auf eine Betreuung angewiesen sind und nicht ohne
Not des Nachts allein im Hause zurückgelassen werden können.
c) Zu der Frage, inwiefern diese familiären Umstände einen Einsatz im
Sieben-Tage-Rhythmus erfordern, hat die Klägerin vorgetragen, sie habe auf der
Grundlage der früheren Arbeitseinteilung die Kindesbetreuung in der Weise
organisiert, dass sie im Wechsel mit ihrem Ehemann die Kinderbetreuung erledige.
Dieser habe im Sieben-Tage-Rhythmus nächtliche Rufbereitschaft zu leisten, wobei
durch wechselseitige Abstimmung der Sieben-Tage-Dienste die Anwesenheit eines
Elternteils in der Nacht gewährleistet sei. Eine Änderung in dem Sinne, dass
auch der Ehemann wie die Klägerin im Zwei-Tage-Rhythmus arbeite, scheide aus, da
der Arbeitgeber des Ehemannes hierzu nicht bereit sei.
Der Beklagte hat derartige Hinderungsgründe bestritten und im Übrigen das Fehlen
eines Beweisantritts beanstandet.
Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (BGHZ 41, 271;
MüKo-Gottwald, 4. Aufl., § 315 BGB Rz. 52; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der
Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 315 BGB Rz. 3) liegt die Beweislast
dafür, dass die vom Berechtigten getroffene Leistungsbestimmung der Billigkeit
entspricht, beim Bestimmungsberechtigten. Folgt man dieser Auffassung, so trifft
ohnehin den Beklagten die Beweislast. Berücksichtigt man demgegenüber die
Tatsache, dass vorliegend nicht die Billigkeit der Änderung des Arbeitsrhythmus
an sich, sondern die erforderliche "Sozialauswahl" in Frage steht, liegt eine
Parallele zur Beweislastverteilung des § 1 Abs. 3 S. § KSchG nahe. Das gilt um
so mehr, als aus den vorstehenden Gründen der Maßstab für die zu treffende
Auswahlentscheidung - nämlich die Zumutbarkeit - sich hier an die Regeln der
Änderungskündigung gemäß § 2 KSchG anlehnt.
Dementsprechend hat die Kammer auf Antrag der Klägerin Beweis über die
maßgeblichen Arbeitsbedingungen ihres Ehemannes erhoben. Dieser hat die
Darstellung der Klägerin bestätigt, dass er seinerseits in einem
Sieben-Tage-Rhythmus nächtliche Rufbereitschaft zu leisten hat. Auf Befragen hat
der Zeuge weiter ausgesagt, sein Arbeitgeber sei zu einer Änderung der
Arbeitszeitregelung nicht bereit, weil er selbst aus familiären Gründen auf die
bestehende Regelung angewiesen sei.
Die Kammer hat keine Bedenken, der Aussage des Zeugen Glauben zu schenken.
Allein die Tatsache, dass es sich bei dem Zeugen um den Ehemann der Klägerin
handelt, genügt nicht, dem Zeugen die Glaubwürdigkeit von vornherein
abzusprechen. Auch die Tatsache, dass der Zeuge vor seiner Benennung an der
mündlichen Verhandlung als Zuhörer teilgenommen hat, steht weder - wie im
Folgenden auszuführen ist - der prozessualen Verwertbarkeit der Aussage
entgegen, noch kann den Umständen nach davon ausgegangen werden, der Zeuge habe
erst durch Teilnahme an der mündlichen Verhandlung diejenigen Tatsachen
erfahren, welche er alsdann bei seiner Zeugenvernehmung bestätigen solle.
Vielmehr ergibt sich schon aus der Klageschrift (S. 5/6), dass die Klägerin sich
im Zusammenhang mit der Frage der "Sozialauswahl" darauf berufen hatte, ihr
Ehemann sei als Pflegedienstleiter an Nachtdienste mit Rufbereitschaft gebunden
und teile sich diese Dienste mit dem Inhaber des privaten Pflegedienstes im
Sieben-Tage-Rhythmus, ein Wechsel zum Zwei-Tage-Rhythmus sei dem Ehemann nicht
möglich. Der Gedanke, dem Ehemann der Klägerin sei dieser Sachvortrag zunächst
unbekannt gewesen, erst durch Teilnahme an der mündlichen Verhandlung habe er
hiervon erfahren und habe dann, als Zeuge benannt, seine Aussage "wunschgemäß"
verfasst, erscheint unter diesen Umständen ausgesprochen fernliegend. Entgegen
der Auffassung des Beklagten fehlt es auch keineswegs an einer plausiblen
Erklärung, warum der Arbeitgeber des Ehemannes seinerseits zu einem Wechsel in
einen Zwei-Tage-Rhythmus nicht bereit war und warum der Zeuge insoweit keine
verstärkten Anstrengungen unternommen hat, einen Meinungswechsel herbeizuführen.
Der Zeuge hat insoweit ausgesagt, der Geschäftsführer habe eine Änderung des
Arbeitsrhythmus abgelehnt und wolle am Sieben-Tage-Rhythmus festhalten, weil er
selbst zwei Kinder habe und seine Ehefrau berufstätig sei; er - der Zeuge -
wisse nicht, was er als Arbeitnehmer dagegen machen solle. Nach Auffassung der
Kammer steht diese Sicht sowohl mit den rechtlichen Gegebenheiten als auch mit
den tatsächlichen Gepflogenheiten des Arbeitslebens durchaus im Einklang. Allein
der vom Beklagten herausgestellte Umstand, dass der Zeuge offensichtlich ein
außerordentlich gutes Verhältnis zu seinem Arbeitgeber pflege, vermag hieran
nichts zu ändern. Im Gegenteil wäre nicht auszuschließen, dass ein Beharren des
Zeugen auf seiner Forderung das bisher ungestörte Arbeitsklima empfindlich
belasten könnte.
Die prozessuale Verwertbarkeit der Zeugenaussage ist schließlich auch nicht
dadurch in Frage gestellt, dass der Zeuge vor seiner Bennennung durch die
Klägerin zunächst als Zuhörer an der Verhandlung teilgenommen hat. Die Frage der
Beweislast ist erst in der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2003 erörtert
worden. Erst nach Beratung der Kammer ist der rechtliche Hinweis an die Klägerin
zur Frage des erforderlichen Beweisantrittes ergangen. Dass der Ehemann der
Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt die Verhandlung verfolgt hat, muss danach zwar
bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden, stellt jedoch weder einen
Verfahrensmangel dar, noch könnte ein solcher ein Verwertungsverbot begründen.
Nachdem im Zuge der Beweisaufnahme im Übrigen der Ehemann der Klägerin seinen
Arbeitgeber namhaft gemacht hat, hätte der Beklagte ohne weiteres seinerseits
Gelegenheit gehabt, entsprechenden Gegenbeweis anzutreten. Ein Verstoß gegen den
Grundsatz der prozessualen Waffen- oder Chancengleichheit liegt danach nicht
vor.
d) Den somit festgestellten familiären Belangen der Klägerin hat der Beklagte im
Schriftsatz vom 26.03.2003 diejenigen Gründe entgegengestellt, welche aus seiner
Sicht dafür maßgeblich waren und sind, dass den übrigen Nachtwachen der
Zwei-Tage-Rhythmus nicht zuzumuten sei. Da die Klägerin insoweit keine
Gegenerklärung abgegeben hat, sind die entsprechenden Tatsachen zugestanden.
Danach muss davon ausgegangen werden, dass mit Ausnahme der Mitarbeiterin S,
aufweiche nachfolgend gesondert einzugehen ist, für sämtliche übrigen
Nachtwachen plausible Gründe angegeben sind, die deren Einsatz im
Zwei-Tage-Rhythmus erschweren oder ausschließen. Dies gilt für die Betreuung des
Ehemannes durch Frau H ebenso wie für die Betreuung von Enkelkindern und
Schwiegermutter durch Frau O, gesundheitliche Gründe der Mitarbeiterin G, den
Wohnort B sowie die Schlafstörung beim Mitarbeiter S und schließlich die
familiäre Situation des Mitarbeiters B.
Demgegenüber trägt der Beklagte zur Mitarbeiterin S allein vor, dass diese seit
1972 bei der Beklagten als Dauernachtwache tätig ist, und zwar seit August 1988
im Sieben-Tage-Rhythmus. Wegen ihrer langjährigen Tätigkeit und ihrer Gewöhnung
an den bisherigen Rhythmus lehne Frau S eine Tätigkeit im Zwei-Tage-Rhythmus ab.
Wie bereits ausgeführt, kann die Dauer der Betriebszugehörigkeit für die Frage
der Zumutbarkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen nicht unmittelbar
herangezogen werden. Die Frage der Gewöhnung an den bisherigen Arbeitsrhythmus
ist zwar keineswegs gänzlich unbeachtlich, weil zweifellos bei einem jeden
Arbeitnehmer davon ausgegangen werden kann, dass er sich auf eine langjährig
geübte Arbeitseinteilung innerlich und organisatorisch eingestellt hat. Ein
Wechsel wird deshalb in der Regel als nachteilig und lästig empfunden.
Demgegenüber kann aus dem Gesichtspunkt der Gewöhnung nicht ohne weiteres auf
gesundheitliche Belastungen geschlossen werden. Dies ergibt sich hier schon
daraus, dass der Beklagte ausdrücklich bei den übrigen Beschäftigten neben der
Gewöhnung an den langjährigen Rhythmus bei einzelnen Mitarbeitern zusätzlich
gesundheitliche Gründe anführt und etwa beim Mitarbeiter S auf Schlafstörungen
hinweist. Aus demselben Grunde kann auch aus dem Alter der Mitarbeiterin S
(geboren 1947) nicht ohne weiteres gefolgert werden, für einen über
fünfzigjährigen Arbeitnehmer sei generell ein Wechsel des Arbeitrhythmus bzw.
ein Zwei-Tage-Rhythmus der Gesundheit abträglicher als ein Sieben-Tage-Rhythmus.
Weder ist ein solcher Erfahrungssatz vorgetragen noch offenkundig.
Damit verbleibt auf Seiten der Mitarbeiterin S allein die vom Arbeitsgericht aus
der langjährigen Arbeitseinteilung wohl zu Recht gefolgerte "verfestigte private
Lebensführung". Stellt man diesen Gesichtspunkt der Problematik gegenüber,
welche sich für die Klägerin aus dem Wechsel des Arbeitsrhythmus ergibt, so
vermag die Kammer dem Standpunkt des Arbeitsgerichts nicht zu folgen, bei beiden
Arbeitnehmerinnen lägen gleichwertige Interessen vor, so dass von einer
ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidung nicht ausgegangen werden könne.
Mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Familie können
die Probleme der Kinderbetreuung nicht als rein privates Anliegen der Klägerin
bewertet werden. Dies gilt auch, wenn man vorrangig die Möglichkeit ins Auge
fasst, die Kinderbetreuung während der Nachtstunden gegebenenfalls anderweitig -
etwa durch eine bezahlte Betreuungskraft - zu sichern. Abgesehen davon, dass die
Klägerin hierzu auf die finanziellen Belastungen infolge eines Hausbaus
hingewiesen hat, wäre eine derartige Regelung jedenfalls nur mit einem
erheblichen organisatorischen Aufwand zu gewährleisten, welcher dem
unterschiedlichen Arbeitsrhythmus der Klägerin und ihres Ehemannes Rechnung
tragen müsste. Dementsprechend müsste eine Kinderbetreuung nicht durchgängig und
auch nicht wöchentlich wechselnd, sondern speziell für die Tage gefunden werden,
an denen sich die Nachtdienste der Klägerin und ihres Ehemannes überschneiden.
Im Rahmen der Personalplanung eines größeren Betriebes erscheint ein solch
rollierender Arbeitseinsatz durchaus denkbar, im hier vorliegenden Zusammenhang
einer privat organisierten Kinderbetreuung hingegen als wenig realistisch, zumal
der Gesichtspunkt der personellen Kontinuität bei der Betreuung von Kleinkindern
Beachtung verdient. Dies bedeutet nicht, dass etwa sämtliche Probleme der
Vereinbarkeit von Kindererziehung und Berufstätigkeit der Eheleute auf dem
Rücken des Arbeitgebers oder der übrigen Beschäftigten und insbesondere der
Personen ausgetragen werden können, welche entsprechende familiäre Pflichten
nicht oder nicht mehr zu erfüllen haben. Die Klägerin hat jedoch schon dadurch,
dass sie ihre Tätigkeit als Stationsleiterin zugunsten einer
Nachtwachentätigkeit aufgegeben hat, ihrerseits Verantwortung für die
Kindererziehung übernommen und für den Beklagte erkennbar gemacht, dass sie ihre
Arbeit mit ihrer familiären Aufgabenstellung in Einklang zu bringen sucht.
Dementsprechend geht es mit dem Hilfsantrag nicht darum, dass die Klägerin sich
aus Anlass einer als nachteilig empfundenen Arbeitseinteilung auf familiäre
Belastungen beruft und Nachteile auf andere Beschäftigte abwälzen will. Vielmehr
kann die Klägerin ihre Tätigkeit realistischerweise nur fortführen, wenn der
frühere Sieben-Tage-Rhythmus für sie bestehen bleibt. Dann muss aber bei der
Auswahlentscheidung des Arbeitgebers gemäß § 315 BGB und der Gegenüberstellung
von Nachteilen und zumutbaren Belastungen daran festgehalten werden, dass allein
mit dem Hinweis auf Alter, Betriebszugehörigkeit und lange Gewöhnung sich ein
Vorrang der Belange der Mitarbeiterin S vor den familiär begründeten Belangen
der Klägerin nicht begründen lässt.
Die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung hielt sich danach nicht im
Rahmen billigen Ermessens. Die Unbilligkeit der Ermessensentscheidung hat zur
Folge, dass die getroffene Änderung des Arbeitsrhythmus unwirksam ist. An die
Stelle der unwirksamen Ausübung des Direktionsrechts tritt damit die frühere
Einteilung der Klägerin im Sieben-Tage-Rhythmus.
e) Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es für die Begründetheit des
verfolgten Feststellungsantrages nicht darauf an, ob die Klägerin bereits zum
Zeitpunkt ihrer Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub und der Zuweisung des
Zwei-Tage-Rhythmus diejenigen Gründe offengelegt hat, welche für die Ablehnung
der Ermessensausübung maßgeblich waren. Abgesehen davon, dass die Klägerin
bereits vorgerichtlich mit Schreiben vom 04.10.2001 - freilich neben anderen
Gerichtspunkten - darauf hingewiesen hat, dass die wechselnden Einsatzschichten
wegen der Versorgung der beiden Kinder ihr nicht zumutbar seien und aus diesem
Grunde die getroffene "Sozialauswahl" beanstandet werde, kommt es aus
rechtlichen Gründen für die Entscheidung über den Klageantrag auf den Zeitpunkt
der letzten mündlichen Verhandlung an. Gegenstand des Klagebegehrens ist nicht
eine in der Vergangenheit liegende Maßnahme, welche - wie etwa die
Rechtmäßigkeit einer Kündigung - punktuell zu beurteilen ist, vielmehr soll mit
dem verfolgten Feststellungsantrag eine gegenwärtige Verpflichtung des Beklagten
festgestellt werden. Selbst wenn die Klägerin vorprozessual oder im ersten
Rechtszug ihr Begehren unzureichend begründet hätte und dementsprechend die
Arbeitseinteilung nach Rückkehr der Klägerin aus dem Erziehungsurlaub
ermessensfehlerfrei war, war mit der Angabe relevanter Gründe bzw. mit deren
Feststellung eine erneute Ausübung des Ermessens erforderlich. Dass
zwischenzeitlich - aufgrund etwaiger Dispositionen des Arbeitgebers - sich die
Verhältnisse im Betrieb so geändert haben, dass nunmehr die von der Klägerin
gegehrte Arbeitseinteilung nicht mehr möglich ist, trägt der Beklagte selbst
nicht vor. Dann ist aber für den Ausgang des Rechtsstreits ohne Belang, ob der
Beklagte bei der erstmaligen Ermessensausübung anlässlich der Rückkehr der
Klägerin aus dem Erziehungsurlaub eine ermessensfehlerfreie oder
ermessensfehlerhafte Entscheidung getroffen hatte.
C
Von den Kosten des Verfahrens tragen beide Parteien je die Hälfte, §§ 92, 97
Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.
D
Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG zugelassen.
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