Atemalkoholmessung – notwendige Feststellungen im Urteil

Atemalkoholmessung – notwendige Feststellungen im Urteil

OLG Hamm

Az.: 2 Ss 462/04

Beschluss vom 13.09.2004

HABEN SIE EINEN BUßGELDBESCHEID ERHALTEN?

Nicht vorzeitig zahlen! Viele Bußgeldbescheide sind fehlerhaft oder angreifbar. Wir prüfen Ihren Bescheid innerhalb 24 h kostenlos & unverbindlich auf mögliche Fehler. Nutzen Sie unseren neuen Service.


In der Bußgeldsache wegen fahrlässiger Verkehrsordnungswidrigkeit hat auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen vom 11. Dezember 2003 gegen das Urteil des Amtsgerichts Schwerte vom 11. Dezember 2003 der 2. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Hamm am 13.09.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft gem. §§ 79 Abs. 3, 6 OWiG, 349 StPO beschlossen:

Die Sache wird gemäß § 80 a Abs. 3 OWiG dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen

Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen verworfen.

Gründe:

I.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 24 a Abs. 1 StVG zu einer Geldbuße von 250 € verurteilt und außerdem ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

1. Der an sich seit dem 1. September 2004 aufgrund der Änderungen des § 80 a OWiG durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 allein zur Entscheidung berufene Einzelrichter hat die Sache gemäß § 80 a Abs. 3 OWiG dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern zur Entscheidung übertragen. Zu entscheiden ist nämlich über die Frage, ob der Senat seine Rechtsprechung zu den Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen bei einer Verurteilung nach § 24 a StVG (vgl. dazu grundlegend Senat in VA 2001, 112 = VRS 101, 53 = DAR 2001, 416 = zfs 2001, 428 = BA 2001, 373) aufrecht erhält und demgemäss wegen anderer obergerichtlicher Rechtsprechung in dieser Frage eine Vorlage an den BGH nach § 121 Abs. 3 GVG zu beschließen wäre.

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um eine Alleinentscheidung des mitentscheidenden Einzelrichters.

2.
a) Der Betroffene hat seine Rechtsbeschwerde auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Diese Beschränkung ist wirksam. Nach allgemeiner Meinung, die der aller Senate für Bußgeldsachen des OLG Hamm entspricht, kann die Rechtsbeschwerde ebenso wie die Revision auf abtrennbare Teile beschränkt werden (Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 79 OWiG Rn. 32 mit weiteren Nachweisen). Insoweit gelten die im Strafverfahren für die Beschränkung der Berufung oder Revision auf das Strafmaß geltenden Grundsätze entsprechend (vgl. dazu Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 47. Aufl., 2004, § 318 StPO Rn. 16 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Beschränkung der Rechtsbeschwerde ist danach nur wirksam, wenn in der tatrichterlichen Entscheidung hinreichende Feststellungen für die vom Rechtsbeschwerdegericht zu treffende Entscheidung über die Rechtsfolgen getroffen werden (Göhler, a.a.O., mit weiteren Nachweisen).

Das ist vorliegend der Fall. Der Tatrichter hat folgende tatsächliche Feststellungen getroffen:

„Am 31. März 2003 befuhr der Betroffene mit dem Pkw, Marke BMW, amtliches Kennzeichen XXXXXXXX in Schwerte die Hagener Straße. Gegen 23.35 Uhr geriet er in eine Verkehrskontrolle. Dabei stellten die Polizeibeamten Alkoholgeruch in seiner Atemluft fest. Sie führten daraufhin bei dem Betroffenen mit dem Dräger-Alcotest-Messgerät, das bis Ende Mai 2003 geeicht ist, eine Alkoholmessung durch. Dabei stellte sich heraus, dass der Atemalkoholwert 0,41 mg/l betrug.“

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24 a StVG. Der Tatrichter teilt mit, dass eine Atemalkoholmessung mit dem Dräger-Alcotest-Messgerät durchgeführt worden und welcher Atemalkoholwert dabei gemessen worden ist. Das ist aus-reichend.

b) Der Senat hat allerdings in der Vergangenheit im Fall einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 24 a StVG weitere tatsächliche Feststellungen für erforderlich gehalten (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Senats VA 2001, 112 = VRS 101, 53 = DAR 2001, 416 = zfs 2001, 428 = BA 2001, 373; Senat in NJW 2002, 2485 = NZV 2002, 414 = VRS 103, 204 = BA 2002, 489 = StraFo 2002, 400; Senat in VRS 104, 310= NZV 2003, 538; offen gelassen von OLG Düsseldorf NZV 2002, 523 sowie KG NZV 2001, 388;). Diese Auffassung hat der Senat mit dem Leitsatz der Entscheidung des BGH vom 3. April 2001 – 4 StR 507/00, vgl. u.a. NZV 2001, 267) begründet. Der BGH hat im Leitsatz dieser Entscheidung das Einhalten bestimmter Kriterien als Voraussetzung dafür aufgeführt, dass das Messergebnis einer Atemalkoholmessung ohne Sicherheitsabschläge verwertet werden dürfe. Es seien daher – so der Senat – entsprechende Feststellungen erforderlich, damit das Rechtsbeschwerdegericht prüfen könne, ob die Verwertung des Ergebnisses ohne Sicherheitsabschläge zulässig sei.

Diese Auffassung des Senats ist von der überwiegenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung abgelehnt worden (vgl. u.a. OLG Hamm (3. Senat für Bußgeldsachen) VRS 102, 115/117 und BA 2004, 268; Beschl. des hiesigen 4. Senats für Bußgeldsachen vom 29. April 2004 – 4 Ss OWi 256/04; BayObLG NZV 2000, 295; NZV 2001, 524; NJW 2003, 1752; OLG Düsseldorf NZV 2002, 523; OLG Hamburg NZV 2004, 269, jeweils mit weiteren Nachweisen). Dies ist damit begründet worden, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 3. April 2001 lediglich zu den Anforderungen an eine Verwertung des Messergebnisses ohne Sicherheitsabschläge, nicht aber zum erforderlichen Umfang der Feststellungen Stellung bezogen habe. Außerdem solle durch die Einordnung der Atemalkoholmessung als standardisiertes Messverfahren gerade die Pflicht zu zeitraubenden Feststellungen im Bereich der alltäglichen Ordnungsverstöße entfallen, zumal im Ordnungswidrigkeitenrecht ohnehin keine überzogenen Anforderungen an die Urteilsfeststellungen gestellt werden dürften (BayObLG NJW 2003, 1752; OLG Hamm, 4 Ss OWi 256/04).

Nach nochmaliger Überprüfung hält der Senat – schon zur Vermeidung noch weiterer Innendivergenzen – an seiner Rechtsauffassung nicht mehr fest. Das Atemalkoholmessverfahren mit dem Dräger Alcotest Evidential ist vom Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung als so genanntes standardisiertes Messverfahren qualifiziert worden (vgl. BGH, a.a.O.). Damit sind die Grundsätze der Entscheidung des BGH vom 19. August 1993 in BGHSt 39, 291 anwendbar. Danach sind, damit standardisierte Messverfahren die Grundlage gerichtlicher Entscheidungen bilden können, von Rechts wegen bestimmte Anforderungen an die verwendeten Messgeräte und Messmethoden zu stellen. So ist z.B. bei der Feststellung einer Blutalkoholkonzentration die Messung mit zugelassenen und geeichten Geräten durchzuführen (BGHSt 39, 291, 295). Diese Anforderungen an die verwendeten Messgeräte und Messmethoden sind jedoch von den sachlich rechtlichen Anforderungen an die Feststellungen des Urteils zu unterscheiden. Gerade die amtliche Zulassung der Messverfahren enthebt die Gerichte von der Erörterung des Regelfalls in den Urteilsgründen (BGHSt 39, 291, 297; OLG Hamburg , a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Damit sind bei standardisierten Messverfahren die Einzelheiten des Messvorgangs grundsätzlich nicht in die Feststellungen aufzunehmen, da im Regelfall von einer ordnungsgemäßen Messung ausgegangen werden kann. Nähere Feststellungen sind dagegen erforderlich, wenn einer der Verfahrensbeteiligten die ordnungsgemäße Durchführung bezweifelt oder sich sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung von der Regel bieten (BGHSt 39, 291, 301). Schließlich ist bei standardisierten Messverfahren grundsätzlich ein Toleranzwert zu berücksichtigen, um die nach den jeweiligen technisch-naturwissenschaftlichen Erkenntnissen möglichen Fehlerquellen zu berücksichtigen (BGHSt 39, 291, 301). Diesen Wert hat der Tatrichter in den Urteilsgründen mitzuteilen, um dem Rechtsbeschwerdegericht die Kontrolle der Beweiswürdigung zu ermöglichen (BGH, a.a.O.).

Die vom Senat bislang als erforderlich angesehenen Feststellungen zur gültigen Eichung der Atemalkoholmessgeräte und der Einhaltung der verschiedenen zeitlichen Anforderungen an die Messung betreffen bestimmte Anforderungen an Messgeräte und –methoden. Sie unterscheiden sich in ihrer Bedeutung grundsätzlich nicht von den vom BGH ausdrücklich behandelten Anforderungen, z.B. an die Feststellung der Blutalkoholkonzentration mit zugelassenen und geeichten Geräten, hinsichtlich derer Feststellungen im Regelfall eben nicht erfolgen müssen. Sie müssen im Rahmen der Feststellungen nicht in jedem Fall aufgeführt werden, sondern nur, wenn ggf. vom Betroffenen die Ordnungsgemässheit der Messung beanstandet wird.

Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die gerade im Rahmen der Atemalkoholmessung Feststellungen hinsichtlich der gültigen Eichung der Messgeräte und der Voraussetzungen für ein gültiges Messverfahren, also des zeitlichen Mindestabstands, der Kontrollzeit und der Doppelmessung innerhalb von 5 Minuten, erforderlich machen. Eine Besonderheit liegt hier zwar darin, dass die gemessenen Atemalkoholwerte nach der Entscheidung des BGH vom 3. April 2001 ohne weitere Sicherheitsabschläge verwertet werden können, während bei anderen standardisierten Messverfahren, z.B. der BAK-Bestimmung, grundsätzlich ein Toleranzwert zu berücksichtigen, um Fehlerquellen auszugleichen. Dies führt jedoch nach der nunmehr vom Senat vertretenen Rechtsauffassung nicht dazu, erhöhte Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen zu stellen. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 3. April 2001 den Verzicht auf Sicherheitsabschläge bei der Verwertung der gemessenen Atemalkoholkonzentration maßgeblich damit begründet, dass diese bereits in der gesetzlichen Festlegung des AAK-Grenzwerts enthalten seien (BGH NZV 2001, 267, 270). Indem ein gegenüber dem BAK-Grenzwert erhöhter Wert eingeführt wurde, hat der Gesetzgeber die technisch möglichen Fehlerquellen ausreichend berücksichtigt, so dass eine erneute Berücksichtigung im Urteil unterbleiben kann. Insofern bedarf es auch eines besonderen Schutzes des Betroffenen durch erhöhte Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen nicht.

c) Es ist auch aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter die bei der Atemalkoholmessung festgestellten Einzelmessergebnis nicht mitteilt, sondern die Feststellung des Mittelwertes genügen lässt. Ob dies ausreicht, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls umstritten. Der wohl überwiegende Teil der neueren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte lässt auch bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration mit Dräger-Messgeräten die Feststellung des Mittelwerts genügen (zuletzt OLG Hamm (3. Senat für Bußgeldsachen) VA 2004, 64 = NStZ 2004, 323 = BA 2004, 268; OLG Stuttgart DAR 2000, 537; vgl. auch OLG Düsseldorf NZV 2002, 523). Demgegenüber fordert die insbesondere vom BayObLG vertretene Gegenauffassung die Angabe der Einzelmessergebnisse (BayObLG NJW 2003, 1752; NZV 2001, 524; NZV 2000, 295; KG NZV 2001, 388; vgl. auch OLG Zweibrücken DAR 2002, 279).

Der Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, wonach die Angabe der Einzelmessergebnis nicht erforderlich ist. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass grundsätzlich „einfache Rechenvorgänge“ im Urteil nicht wiedergegeben werden müssen. Insbesondere bei der Bestimmung der Blutalkoholkonzentration lässt der BGH daher die Angabe des Mittelwertes genügen, die bei der Blutalkoholanalyse im Labor gemessenen Einzelwerte sowie der Vorgang der Mittelwertbildung durch Addition und Division müssen nicht in die Feststellungen aufgenommen werden müssen (BGHSt 28, 235, 238 f.). Gegen die von der Gegenmeinung (vgl. insbesondere BayObLG NJW 2003, 1752) vorgetragenen Argumente spricht zudem, dass die von ihr behaupteten Fehlerquellen durch die Bauweise der Dräger-Geräte ausgeschlossen sind. Der Messvorgang läuft nach Eingabe der Daten des Probanden (Name, Vorname, Geburtsdatum und Geschlecht) nach fest programmierten, immer gleichen Vorgaben automatisch und ohne mögliche Einflussnahme von außen ab, wobei das Gerät selbsttätig überwacht, ob die Anforderungen der DIN-Vorschrift an ein gültiges Messergebnis eingehalten werden. Ist das nicht der Fall bricht es den Messvorgang ab, so dass ein Mittelwert vom Gerät überhaupt nur dann angezeigt und ausgedruckt wird, wenn die zulässige Variationsbreite der Einzelergebnisse nicht überschritten werden (vgl. dazu auch OLG Hamm, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.). Auch Rundungs-fehler sind mittlerweile ausgeschlossen. Zwar sind solche in der Einführungsphase des Atemalkoholmessgeräts Dräger vorgekommen, was darauf beruhte, dass das Gerät den Mittelwert entsprechend mathematischer Regeln ggf. durch unzulässige Aufrundung der dritten Dezimalstelle gebildet hat (vgl. dazu z.B. BayObLG NZV 2001, 524; OLG Köln NZV 2001, 137). Inzwischen ist jedoch die Gerätesoftware 1.5 ausgetauscht worden, so dass dieses Problem nunmehr nicht mehr auftritt (OLG Hamm a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Nach allem kann damit auch auf die Feststellung der Einzelmessergebnisse in der Regel verzichtet werden. Der Betroffene ist jedenfalls, wie bei anderen standardisierten Messverfahren, auch hier dadurch hinreichend geschützt, dass der Tatrichter (nur) bei Anhaltspunkten von (Mess)Fehlern, insbesondere also dann, wenn der Betroffene diese geltend macht, verpflichtet ist, nähere Feststellungen zu treffen (vgl. BGHSt 39, 291, 300).

Aufgrund der Abweichung von der Rechtsprechung des BayObLG und anderer Oberlandesgerichte ist nach Auffassung des Senats eine Vorlage zum BGH nicht erforderlich. Der 3. Strafsenat des OLG Hamm, der dieselbe Frage schon zu entscheiden hatte, hat eine solche Verpflichtung verneint, da er sich im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH sieht (OLG Hamm (3. Senat für Bußgeldsachen) VA 2004, 64 = NStZ 2004, 323 = BA 2004, 268). Dem schließt sich der Senat an.

d) Die tatsächlichen Feststellungen tragen auch noch ausreichend die Verurteilung des Betroffenen wegen eines fahrlässigen Verstoßes. Der gemessene Atemalkoholwert hat 0,46 mg/l betragen. Damit ist der Grenzwert von 0,25 mg/l erheblich überschritten. Der Betroffene hat ein Geständnis abgelegt, so dass auf der Grundlage des festgestellten Atemalkoholwertes die Annahme von Fahrlässigkeit nicht zu beanstanden ist (siehe aber den Beschluss des Senats vom 13. September 2004 in 2 Ss OWi449/04).

III.
Die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung hat ebenfalls Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen nicht erkennen lassen.

Das Amtsgericht hat die für den Fall eine Zuwiderhandlung gegen § 24 a Abs. 1 Alternative 1 StVG von der BußgeldkatalogVO vorgesehene Regelbuße festgesetzt. Das ist insbesondere im Hinblick darauf, dass der Betroffene bereits zweimal straßenverkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist, nicht zu beanstanden.

Auch die Festsetzung des Regelfahrverbotes von einem Monat begegnet keinen Bedenken. Der Betroffene ist wegen eines Verstoßes gegen § 24 a StVG zur Verantwortung gezogen worden. Damit kommt nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Absehen vom Fahrverbot nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände in Betracht (vgl. dazu grundlegend VRS 98, 381 = BA 2000, 513 = NZV 2001, 486). Diese sind vorliegend nicht ersichtlich. Dahinstehen kann in dem Zusammenhang die Frage, ob der Betroffene – wie in der obergerichtlichen Rechtsprechung allgemein üblich und wie es auch das Amtsgericht getan hat – immer auch darauf verwiesen werden kann, dass er ggf. einen (Aushilfs)Fahrer einstellen könne. Der Senat weist insoweit darauf hin, dass bei Verhängung des Fahrverbotes immer auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet sein muss (vgl. BVerfG NJW 1969, 1623; DAR 1996, 196; BayObLG DAR 2000, 222; jeweils mit weiteren Nachweisen). Der kann aber wegen der ggf. durch die Einstellung eines Fahrers entstehenden Kosten möglicherweise verletzt sein. Darauf kommt es hier indes nicht an, da bei einer Verurteilung nach § 24 a StVG nur außergewöhnliche Umstände zum Absehen vom Fahrverbot führen und diese auch insoweit nicht ersichtlich und auch mit der Rechtsbeschwerde nicht vorgetragen sind.